裁判字號：臺灣高等法院臺中分院108年上訴字第2484號刑事判決
裁判日期：民國109年01月07日
裁判案由：加重詐欺
臺灣高等法院臺中分院刑事判決108年度上訴字第2484號上訴人即被告麥 慧君 上列上訴人因加重詐欺案件，不服臺灣南投地方法院108年度審訴字第191號中華民國108年9月12日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方檢察署107年度偵字第5647號），提起上訴，並經臺灣臺中地方檢察署移送併辦（併案案號：108年度偵字第21574號），本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、 麥慧君 與其夫 陳禧年 （由檢察官另案偵辦中）自107年10月間某日起，加入真實姓名年籍均不詳、綽號「上海」之成年男子所屬成員3人以上所組成，具有持續性、牟利性，以實施詐欺為手段之有結構性之詐欺集團，擔任提領詐騙所得款項之車手工作，負責提領詐騙贓款，約定每提領款項之2%為渠等報酬，並由陳禧年以通訊軟體微信「暱稱：藍莓」作為聯絡方式，在詐欺集團成員提供人頭帳戶之提款卡後，依綽號「上海」之成年男子指示，提領詐騙所得款項，並將詐騙款項扣除報酬後交予詐欺集團成員（麥慧君所犯參與組織犯罪部分業由臺灣臺中地方法院以108年度訴字第413號案件審理中）。嗣麥慧君、陳禧年、綽號「上海」之成年男子及所屬詐欺集團成年成員共同意圖為自己不法之所有，基於三人以上詐欺取財之犯意聯絡，分別以附表所示詐騙方式（詳如附表「詐欺之時間及方式」欄），詐欺附表所示之 戴依庭 、 俞允 晨，致其等均陷於錯誤，而匯款至指定帳戶內（詳如附表「告訴人、被害人匯款之時間、匯入帳戶、金額」欄）。
二、嗣麥慧君、陳禧年依綽號「上海」之成年男子指示，於107年10月10日17、18時許，在南投縣南投市會合，並由陳禧年在南投市中山公園內自詐欺集團不詳成員處，取得上開台灣中小企業銀行帳戶與 豐原 外埔郵局帳戶之提款卡（含密碼）後，由麥慧君及陳禧年持上開台灣中小企業銀行帳戶之提款卡及由麥慧君持上開豐原外埔郵局帳戶之提款卡，分別於附表所示時間、地點，提領如附表所示金額（詳如附表「提領之車手、時間、地點及金額」欄），得逞後均由陳禧年攜往前開中山公園，交付予綽號「上海」之成年男子指示之詐欺集團成員收執，麥慧君、陳禧年隨後入宿南投市○○街○○○號「177旅行公寓」休息。 嗣警 據報後調閱上開自動櫃員機之監視器錄影畫面，始循線查悉上情。
三、案經 俞允晨 告訴及南投縣政府警察局南投分局報告臺灣南投地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。該條立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，暨證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查，本件以下所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，業經於審理期日踐行調查證據程序，檢察官、被告均已當庭表示無意見，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌該等言詞或書面陳述之製作及取得，並無證據顯示有何違背程序規定而欠缺適當性之情事，認以之為證據應屬適當，自均有證據能力。
二、又按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文。查本件以下所引用之非供述證據，經本院於審理中提示並告以要旨而為調查時，檢察官、被告均未表示無證據能力，本院審酌該等證據作成及取得之程序均無違法之處，依上開規定之反面解釋，亦應認均有證據能力。
貳、實體部分：
一、上開犯罪事實，業據上訴人即被告麥慧君（下稱被告）於偵查、原審及本院審理中均坦承不諱（見偵字第5647號偵查卷第29頁、原審卷第105、115頁、本院卷第89頁），並經共犯陳禧年於警詢中供述明確（見偵字第5647號偵查卷第46至48頁）；又上開附表編號1、2之各該被害人遭各該附表編號所示之方式詐欺，並匯款如各該附表編號所示之金額至各該附表編號所示之帳戶，之後並旋即遭提領如各該附表編號所示金額之事實，業據證人即告訴人俞允晨、被害人戴依庭於警詢中指述明確（見警卷第18至19、31至34頁、偵字第447號偵查卷第47至50頁），復有詐欺車手案-提領贓款犯罪時地一覽表、提款影像各1份、指認犯罪嫌疑人紀錄表（指認人：麥慧君）、住宿現場照片、內政部警政署反詐騙諮詢專線紀錄表、臺南市政府警察局第一分局東門派出所受理刑事案件報案三聯單、受理各類案件紀錄表、臺北市政府警察局中山分局中山二派出所受理刑事案件報案三聯單、受理各類案件紀錄表、郵政存簿儲金簿封面影本各1份、國泰世華銀行客戶交易明細表2份附卷可稽，是被告之自白與事實相符，應堪採信。綜上所述，本案事證明確，上開被告犯行堪以認定，應予依法論科。
二、論罪科刑：㈠按刑法第339條之4第1項第2款之立法理由為多人共同行使詐
術手段，易使被害人陷於錯誤，其主觀惡性較單一個人行使詐術為重，有加重處罰之必要，爰仿照本法第222條第1項第1款之立法例，將「三人以上共同犯之」列為第2款之加重處罰事由，本款所謂「三人以上共同犯之」，不限於實施共同正犯，尚包含同謀共同正犯（詳見刑法第339條之4第1項第2款立法理由）。查本案被告與其夫陳禧年加入綽號「上海」所屬詐欺集團，擔任領取款項之車手，由不詳成員分別撥打電話施用詐術，致被害人等陷於錯誤，而匯款至人頭帳戶後，再由被告與陳禧年領取人頭帳戶內詐欺款項，本案已知之共犯人數已達3人以上，被告對於此亦具有認識，是核被告就附表編號1、2所為，均係犯刑法第339條之4第2款之3人以上共同詐欺取財罪。
㈡次按共同正犯之成立，只須具有犯意之聯絡與行為之分擔，
既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與，且意思之聯絡不限於事前有協議，即僅於行為當時有共同犯意之聯絡者，亦屬之。其表示之方法，亦不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致，亦無不可。而共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪目的者，即應對全部所發生之結果，共同負責，是共同正犯在犯意聯絡範圍內之行為，應同負全部責任（最高法院34年上字第862號、73年台上字第2364號、28年上字第3110號判決意旨參照）。又共同實施犯罪之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責；共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立（最高法院28年上字第
3110號、77年台上字第2135號判決意旨參照）。本案被告擔任提領詐騙所得款項之車手工作，負責提領詐騙贓款，其與其他詐欺集團成員等人間，縱非全然認識或確知彼此參與分工細節，然其對於各別係從事該等犯罪行為之一部既有所認識，且均以自己共同犯罪意思為之，揆諸前開實務見解，自與所屬詐欺集團之成員間，就附表之犯行，皆有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。另如附表編號1「提領之車手、時間、地點及金額」欄之㈡所示犯行，係由被告與共犯陳禧年共同前往家樂福南投店而委由共犯陳禧年出面提領詐騙款項，被告與共犯陳禧年就此部分犯行，即有犯意聯絡及行為分擔，亦為共同正犯。
㈢又按數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之
法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，屬接續犯，為包括之一罪（最高法院86年台上字第3295號判決意旨參照）。被告與共犯陳禧年分別於如附表編號1、2所示提領時間，先後數次由自動付款設備領取如附表編號1、2所示之款項（詳如附表「提領之車手、時間、地點及金額」欄所示），係於密切時間在同一地點實施，被害人同一，各行為間之獨立性極為薄弱，主觀上亦是基於單一之犯意，各應論以該次詐欺取財罪之接續犯。
㈣按詐欺取財罪，係為保護個人之財產法益而設，行為人罪數
之計算，自依接受詐騙之被害人人數而計數，故被告就附表編號1、2所示之犯行，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
㈤被告前於105年間因賭博案件，經臺灣新北地方法院以105年
度簡字第1370號判處有期徒刑2月確定，於105年5月17日易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可考，其於受徒刑之執行完畢，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯。又被告本案所犯與前揭構成累犯之罪均為故意犯罪，對法秩序之破壞有其特別惡性之存在，且無司法院大法官釋字第775號解釋所指罪刑不相當之情形，爰依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
㈥按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀可憫恕時，
始得為之，至於情節輕微，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕其刑之理由；本條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般之同情，認為即予宣告法定最低度刑期尤嫌過重者，始有其適用，至於被告犯罪之動機、主觀惡性、情節是否輕微等，僅屬得於法定刑內審酌量刑之標準，不得據為酌量減輕其刑之理由（最高法院100年度台上字第3336號判決可資參照）。
本件被告雖坦承犯行，惟被告上開加重詐欺之犯行有2次，且均未與被害人達成和解，其以詐取財物之方式，牟取不法利益，主觀可非難性高，危害社會秩序甚鉅，此等犯罪情狀，在客觀上實難認有何足以引起一般同情而顯可憫恕，或科以最低度刑仍嫌過重之情形，本院綜合各情，認被告所犯上開加重詐欺取財犯行，難認有情輕法重，顯可憫恕之情狀，自難依刑法第59條規定酌減其刑。
三、原審經審理結果，認被告罪證明確，適用刑法第28條、第339條之4第1項第2款、第47條第1項、第51條第5款、刑法施行法第1條之1第1項等規定，並審酌被告不思以正當手段獲取財物，加入詐欺集團擔任提領詐騙所得款項之車手工作，負責提領詐騙贓款，以牟取報酬，貪圖快速賺取金錢之方法，動機不良，價值觀有偏差，且侵害告訴人及被害人之財產法益，造成其等之財產損害，亦助長電信詐欺犯罪之風，實不應該，衡以被告在集團中擔任「車手」之角色，非核心份子或具有主導地位，犯後坦承犯行，然未與告訴人及被害人等2人達成和解或調解，以賠償其等損害之犯後態度等一切情狀，分別量處有期徒刑1年2月，並定其應執行之刑有期徒刑1年5月。另說明沒收部分：㈠按2人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收、追繳或追徵，倘個別成員並無犯罪所得，且與其他成員對於所得亦無事實上之共同處分權時，同無「利得」可資剝奪，特別在集團性或重大經濟、貪污犯罪，不法利得龐大，一概採取絕對連帶沒收、追繳或追徵，對未受利得之共同正犯顯失公平。此與犯罪所得作為犯罪構成（加重）要件類型者，基於共同正犯應對犯罪之全部事實負責，則就所得財物應合併計算之情形，並不相同，故有關共同正犯犯罪所得之沒收、追繳或追徵，最高法院向採之共犯連帶說，業經最高法院104年度第13、14次刑事庭會議決議不再援用供參，並改採沒收或追徵應就各人所分得者為之之見解。又所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，應視具體個案之實際情形而定；倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，固應依各人實際分配所得沒收。至於，上揭共同正犯各成員有無犯罪所得、所得數額，係關於沒收、追繳或追徵標的犯罪所得範圍之認定，固非屬犯罪事實有無之認定，並不適用「嚴格證明法則」，無須證明至毫無合理懷疑之確信程度，應由事實審法院綜合卷證資料，依自由證明程序釋明其合理之依據以認定之（最高法院104年8月11日104年度第13次刑事庭會議決議、最高法院104年度台上字第3937號判決意旨參照）。㈡查被告雖參與本案犯行，惟被告並未取得報酬乙節，已據被告於原審審理中供述在卷（見原審卷第106頁），此外，亦查無其他證據足資證明被告確有取得報酬，自無宣告沒收或追徵之必要等情，核其認事、用法、量刑均無不當。
四、被告上訴雖謂：原審就上開各罪均論以累犯加重其刑，有違大法官會議釋字第775號解釋；並請求就上開犯行依刑法第59條規定減輕其刑，另認原審量刑過重，請求從輕量刑云云。惟查：⑴被告前已有賭博之前科，其又再為本案加重詐欺取財之故意犯罪，顯見其刑罰之反應力薄弱，為兼顧社會防衛之效果，依上開大法官會議解釋意旨予以裁量後，認被告所犯上開各罪，均應依刑法第47條第1項規定加重其刑，並無違誤，被告該部分上訴無理由。⑵又被告上開各犯行，並無客觀上足以引起一般人同情之情形，自無從依刑法第59條減輕其刑，亦如前述。⑶另按量刑之輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾法定刑度，即不得遽指為違法（最高法院72年度台上字第6696號、75年度台上字第7033號判例可資參照）。又在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號判決亦可參照）。本件原審判決已依刑法第57條之規定審酌被告上開一切情狀而量處上述罪刑，核其認事用法並無不當，所處之刑符合「罰當其罪」之原則，並無輕重失衡之情形，是被告上訴認原判決所量處之刑度過重，亦無理由，均應予駁回。
五、又臺灣臺中地方檢察署檢察官以108年度偵字第21574號移送併案審理部分，因與本案起訴附表編號2部分係屬同一事實，本院自應併予審理，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官劉景仁提起公訴，檢察官張慧瓊到庭執行職務。
中華民國109年1月7日
刑事第五庭審判長法官鄭永玉
法官周莉菁法官卓進仕以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官廖家莉中華民國109年1月7日附錄本案論罪科刑法條：
刑法第339條之4犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
前項之未遂犯罰之。
【附表】┌─┬───┬──────┬────────┬──────────┐│編│告訴人│詐欺之時間及│告訴人/被害人匯│提領之車手、時間、地││號│/被害│方式│款之時間、匯入帳│點及金額（新臺幣）│││人││戶、金額（新臺幣││││││）││├─┼───┼──────┼────────┼──────────┤│1│戴依庭│於107年10月│於107年10月10│㈠於107年10月10日19││││10日18時33分│日19時24分許，在│時57分許，由被告麥││││許，由該詐欺│臺南市○區○○路│慧君持台灣中小企業││││集團不詳成員│0段00號萊爾富超│銀行帳戶之提款卡，││││分別撥打電話│商內，以自動櫃員│在南投市○○○路00││││予戴依庭，自│機轉帳方式，將2│號家樂福南投店內之││││稱為耳環公司│萬2,123元轉入人│自動櫃員機提領7,00││││人員與郵局人│頭帳戶即台灣中小│5元。││││員，並均佯稱│企業銀行股份有限│㈡復於同日20時17分許││││：其遭耳環公│公司龍潭分行│，由另案被告陳禧年││││司誤設50筆耳│000-000000000000│持台灣中小企業銀行││││環訂單，需持│0000號帳戶內。│帳戶之提款卡，在上││││提款卡操作自││開家樂福南投店內之││││動櫃員機始能││自動櫃員機提領││││取消云云，致││8,005元。││││戴依庭陷於錯││││││誤，而於右列││││││時間匯入右列││││││金額至右列帳││││││戶。│││├─┼───┼──────┼────────┼──────────┤│2│俞允晨│於107年10月│於107年10月10│於107年10月10日21時││││10日21時37分│日21時37分許，在│46分許及22時59分許，││││前某時許，由│臺北市○○區○○│由被告麥慧君持豐原外││││該詐欺集團不│○路00號0樓捷運│埔郵局帳戶之提款卡，││││詳成員分別撥│站內，以自動櫃員│在南投市○○路○○○號││││打電話予俞允│機轉帳方式，將1│華南商業銀行股份有限││││晨，自稱為飾│萬7,123元轉入人│公司南投分行之自動櫃││││品網路賣家與│頭帳戶即中華郵政│員機提領1萬7,123元││││郵局人員，並│股份有限公司豐原│（被告麥慧君實際分別││││均佯稱：其遭│外埔郵局│提領1萬7,005元、2││││賣家誤設訂購│000-000000000000│萬5元及3,005元，共││││商品，需持提│0000號帳戶內。│4萬15元，僅其中1萬││││款卡操作自動││7,123元為本案起訴範││││櫃員機始能取││圍。)││││消云云，致俞││││││允晨陷於錯誤││││││，而於右列時││││││間匯入右列金││││││額至右列帳戶││││││。│││└─┴───┴──────┴────────┴──────────┘