臺灣高等法院105年度上訴字第2030號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院105年上訴字第2030號刑事判決

裁判日期：民國105年11月15日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決105年度上訴字第2030號上訴人臺灣 臺北 地方法院檢察署檢察官上訴人即被告鍾昇澔選任辯護人姜義贊律師（法律扶助律師）被告 林幼聆 指定辯護人本院公設辯護人 李廣澤 上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院104年度訴字第435號，中華民國105年6月14日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署104年度偵字第2624、262
7、2905號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於鍾昇澔部分撤銷。
鍾昇澔犯如附表一編號1至8所示之罪，各處如附表一編號1至8所示之刑（含沒收部分）。應執行有期徒刑肆年陸月。
其他上訴駁回。
犯罪事實
一、鍾昇澔明知愷他命（Ketamine）為毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品，不得販賣，竟意圖營利，基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，分別於附表一編號1至8所示時間、地點，以附表一編號1至8所示方法，先後販賣第三級毒品愷他命予 高士媜 1次、 王家軒 3次、陳 慶華 1次、 曾意涵 3次（各次販毒數量與金額如附表一編號1至8所示）。嗣經警方於民國104年1月14日持搜索票至新北市○○區○○○路○○號4樓之2鍾昇澔住所執行搜索，扣得如附表二所示之物，而悉上情。
二、案經臺北市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項、第2項分別定有明文。本判決引用之供述證據，當事人於本院言詞辯論終結前未聲明異議，本院審酌該證據資料製作時之情況，均無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當；其他非供述證據，均經本院依法踐行調查證據程序，亦無依法應排除其證據能力之情形；應認皆有證據能力。
貳、實體方面：
甲、有罪部分：上揭犯罪事實，業據上訴人即被告鍾昇澔於警詢時、偵查
中及審理時均坦承不諱（見104年度偵字第2624號卷第3頁、第52至55頁、第57頁、原審卷㈡第69頁、本院卷第189頁），核與證人即附表一各購毒者高士媜、王家軒、 陳慶華 、曾意涵證述之情節大致相符（見上揭偵卷第119至120頁、第130頁反面、第191至192頁、原審卷㈡第33頁），並有監聽譯文在卷可憑（見上揭偵卷第26至28頁、第32至33頁、原審卷㈠第147頁反面至148頁）。又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定之價格，且不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，而每次購買之價量，亦可能因雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕？查緝是否嚴緊？購買者被查獲時有無可能供出購買對象之可能性風險評估等，因而異其標準，則販賣價格自可能機動調整，非可一概而論，販賣之利得除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情。又販毒之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一，是除非別有事證，足認係按同一價量委買、轉售或無償贈與，確未牟利外，尚難因此遽認非法販賣之證據有所未足。再參酌毒品物稀價昂，取得不易，且毒品交易為政府嚴予取締之犯罪，苟無有利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，而平白無端且無償為該買賣行為。且被告鍾昇澔與各該購毒者間並無特殊情誼，其各次販賣愷他命均有營利之意圖，應可認定。被告鍾昇澔上開任意性自白核與事實相符，堪以採信。又起訴書雖認附表一編號6係被告鍾昇澔、林幼聆共同販賣愷他命予證人曾意涵，惟此部分與被告林幼聆無涉（詳下述無罪部分），公訴意旨容有誤會；另起訴書雖認附表一編號8之犯罪時間為103年10月18日上午6時19分，然被告鍾昇澔、證人曾意涵於原審審理時分別證述該日2人共見面2次，第1次碰面時間在2時48分通話後，證人曾意涵以新臺幣（下同）1,500元向被告鍾昇澔購得3 克愷 他命，第2次是證人曾意涵要買奶茶包，2人在6時19分通話後碰面，由被告鍾昇澔當面告知證人曾意涵未能調得奶茶包等語一致（見原審卷㈡第27頁、第70頁），核與通訊監察譯文顯示：證人曾意涵在同日2時30分以電話向被告鍾昇澔表明要索取「單」（即愷他命之暗語），被告鍾昇澔於2時48分去電告知證人曾意涵「我到了」（見上揭偵卷第26頁），其後於同日3時39分證人曾意涵又再度去電向被告鍾昇澔表示「我男朋友他朋友口渴」（「口渴」即為某種疑似毒品之奶茶包暗語）、「幫我一下好不好」、「他丟給我2千怎麼辦」，嗣被告鍾昇澔於6時19分電告證人曾意涵「親愛的，下來了」等情節（同上揭偵卷第26頁）相吻合，而奶茶包之成分如何、是否確含有毒品或違禁藥物不明，尚難認其等通話係聯繫購毒事宜，應認被告鍾昇澔販賣予證人曾意涵之時間係在該日2時48分2人通話後，公訴意旨容有誤會，應予更正。從而，被告鍾昇澔如附表一編號1至8所示各次販賣第三級毒品愷他命之犯行，均堪認定，應依法論科。
論罪部分：
被告鍾昇澔行為後，毒品危害防制條例第4條第3項於104年2月6日修正施行，修正前毒品危害防制條例第4條第3項規定「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。」修正後規定「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。」經比較新舊法律，修正後之毒品危害防制條例第4條第3項規定並未較有利於被告鍾昇澔，依刑法第2條第1項前段規定，均應適用行為時法即修正前毒品危害防制條例第4條第3項規定處斷。核被告鍾昇澔所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪（共8罪）。其於各次販賣行為前，意圖販賣而持有第三級毒品之低度行為，為各次販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告鍾昇澔所犯附表一所示8罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。按毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」被告鍾昇澔就附表一所示8次販賣第三級毒品罪，於偵查及審理中均自白犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定各減輕其刑。被告鍾昇澔雖於警詢時及偵查中供出愷他命來源為綽號「二哥」之人（即 蔡川明 ）（見上揭偵卷第3頁、第56至58頁），惟按毒品危害防制條例第17條第1項規定「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，所謂「因而查獲其他正犯或共犯」，須警方或偵查犯罪機關因被告供出毒品來源，而知悉並「據以查獲其他正犯或共犯」者，始能獲上述減輕或免除其刑之寬典。被告鍾昇澔固供稱愷他命係「二哥」所提供，並向警方指認「二哥」即為蔡川明、居住在新北市○○區○○街一帶，惟經警方多次前往埋伏守候皆無所獲，至今仍持續查緝中，有員警 何季哲 製作之104年10月29日職務報告在卷可考（見原審卷㈠第69頁），可見警方並未因被告鍾昇澔供出毒品來源「因而查獲其他正犯或共犯者」，自無從依上開規定減免其刑。按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。惟該條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期猶嫌過重者，始有其適用。被告鍾昇澔之辯護人雖為其請求依刑法第59條規定減輕其刑，惟被告鍾昇澔為牟取不法利益，無視愷他命對他人造成之危害，於103年6月至12月間，陸續犯下附表一所示販毒犯行，販賣對象為4人、次數達8次，販毒所得合計為10,800元，對社會秩序造成之影響非輕，雖其各次販賣愷他命之數量及所得非鉅，但依其販賣毒品之頻率與次數，尚難認有何特殊之原因與環境足以引起一般同情，而認縱科以減刑後之最低度刑2年6月猶嫌過重，爰不依刑法第59條規定減輕其刑。
原審對被告鍾昇澔論罪科刑，固非無見。惟查：105年6月
22日修正公布之毒品危害防制條例第36條規定，同條例第18條、第19條規定自105年7月1日施行。而修正後毒品危害防制條例第19條第1項規定：「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。」（立法說明謂：「為因應中華民國刑法修正，沒收為獨立之法律效果，爰修正第1項，擴大沒收範圍，使犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用之物，不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收之，以遏止相關犯罪之發生。刑法沒收章已無抵償之規定，而追徵為全部或一部不能沒收之執行方式，為避免司法實務對如何執行抵償之困擾，爰刪除第1項後段全部或一部不能沒收之執行方式，回歸刑法沒收章之規定。第1項犯罪所得之沒收，與刑法沒收章相同，而無重複規範必要，爰刪除之。」）。又104年12月30日修正公布，於105年7月1日施行之增訂刑法第38條之1第1項規定：「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。」、第3項規定：「前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」。原審未及審酌上開相關沒收規定之修正及增訂，仍依修正前毒品危害防制條例第19條第1項之規定，就未扣案被告鍾昇澔販賣第三級毒品所得之財物宣告沒收，並諭知如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；及就未扣案行動電話2支（含0000000000、0000000000門號SIM卡各1枚）宣告沒收，並諭知如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；即有未當。被告鍾昇澔上訴請求從輕刑，固無可採。惟原判決既有上開不當，仍應由本院予以撤銷改判。爰以行為人之責任為基礎，審酌被告鍾昇澔有施用毒品前科（見本院被告前案紀錄表），自陳大學肄業、未婚、為葬儀社員工、月薪約3至7萬元、家庭經濟狀況中等（見本院卷第190頁）。被告鍾昇澔販賣愷他命予附表一所示購毒者，助長毒品散布流通，戕害他人身心健康，有害社會治安。兼衡被告鍾昇澔犯罪之動機、目的、手段、各次販賣毒品之數量、價格及被告鍾昇澔坦承犯行之犯後態度等一切情狀，分別量處如附表編號
1至8所示「罪名及宣告刑欄」所示之刑，並審酌被告鍾昇澔之犯罪情節及所反應出之人格特性，權衡行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，定其應執行之刑為有期徒刑4年6月。又㈠未扣案行動電話1支（含0000000000門號SIM卡1枚）係被告鍾昇澔所有供聯繫附表一編號
1犯行所用之物，業經被告鍾昇澔、證人高士媜供證在卷（見上揭偵卷第89頁反面、原審卷㈡第70頁）， 爰依 修正後毒品危害防制條例第19條第1項規定，於該罪主文項下宣告沒收，並依修正後刑法第38條第4項規定，諭知如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時時，追徵其價額。㈡未扣案行動電話1支（含0000000000門號SIM卡1枚）係被告鍾昇澔所有供聯繫附表一編號2至4、6至8犯行所用之物，業經被告鍾昇澔、證人王家軒及曾意涵分別供證在卷（見原審卷㈡第70頁、上揭偵卷第120頁、第191至
192頁），並有通訊監察譯文在卷可憑（見上揭偵卷第26頁反面、第28頁反面、第32至33頁），爰依修正後毒品危害防制條例第19條第1項規定，於各該罪主文項下宣告沒收，並各依修正後刑法第38條第4項規定，諭知如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。㈢被告所犯如附表編號1至8所示各次販賣愷他命毒品所得之財物，雖未扣案，仍應依修正後刑法第38條之1第1項規定，於各罪主文項下諭知沒收，併依修正後刑法第38條之1第
3項規定，諭知如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。㈣扣案如附表二編號1至4所示之物，雖係被告鍾昇澔所有，然分別係供施用愷他命、甲基安非他命所用之物，業經被告鍾昇澔供明在卷（見上揭偵卷第61頁），與本案販毒犯行無關，又非違禁物，爰不予宣告沒收。
乙、無罪部分公訴意旨另以：被告林幼聆與被告鍾昇澔共同基於意圖營
利販賣第三級毒品愷他命之犯意聯絡，於附表一編號6所示時間，由曾意涵撥打被告鍾昇澔持用之門號0000000000號行動電話表示欲購買愷他命，再由被告林幼聆前往該編號所示地點交付3公克愷他命予曾意涵，並收取現金1,200元，2人以此方式共同販賣愷他命，因認被告林幼聆此部分涉犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪嫌云云。
按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；
不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按刑事訴訟法第161條第1項規定檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。對於其所訴之被告犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。而所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院40年台上字第86號判例意旨參照）。末按認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法（最高法院76年台上字第4986號判例意旨參照）。
公訴意旨認被告林幼聆於附表一編號6所示時間、地點，
與被告鍾昇澔共同販賣愷他命予曾意涵，無非係以證人曾意涵偵訊中所證「送毒品給我的是林幼聆」（見上揭偵卷第191頁反面）、被告鍾昇澔所供「10月5日是林幼聆替我接電話」（同上揭偵卷第55頁）、被告林幼聆所供「10月5日的電話是我接的，我替鍾昇澔送3克愷他命給曾意涵」（見上揭偵卷第197頁反面）及通訊監察譯文（見上揭偵卷第28頁反面）為其主要論據。
訊據被告林幼聆於審理時否認有於附表一編號6所示時間
地點，與被告鍾昇澔共同販賣愷他命予曾意涵，辯稱：伊看103年10月5日監聽譯文，以為是自己接聽電話，經勘驗監聽譯文後，才發現這次並未與鍾昇澔共同販賣愷他命予曾意涵等語。經查：
㈠103年10月5日21時33分及37分門號0000000000（持用人
為被告鍾昇澔）與門號0000000000（持用人為證人曾意涵）行動電話之通訊監察譯文，係被告鍾昇澔與證人曾意涵之對談內容，分據被告鍾昇澔、證人曾意涵於原審審理時證述無誤（見原審卷㈠第148頁、卷㈡第27頁反面）。又當日係證人曾意涵撥打行動電話給被告鍾昇澔，經被告鍾昇澔本人接聽後，證人曾意涵詢問「在哪」、「你走過來好不好」，被告鍾昇澔答以「在這啊」、「可以呀」、「『單』，是不是」，證人曾意涵稱「對」，其後證人曾意涵又去電被告鍾昇澔表示「幫我買菸」、「2包」，並經被告鍾昇澔允諾稱「嗯」乙節，有原審勘驗筆錄在卷可按（見原審卷㈠第147頁反面、第148頁）。被告鍾昇澔並於原審準備程序、審理時分別供（證）稱：「曾意涵是打電話給我向我購買K他命，應該是我出面交付K他命給曾意涵，我不知道為何林幼聆或曾意涵會說交付毒品給曾意涵的人是林幼聆…這次是我獨自與曾意涵完成交易的，因為剛剛撥放監聽錄音，聽起來我已經出門在走路，而且曾意涵請我幫忙買煙，我人已經在外面，不可能林幼聆又出門幫我跑這一趟。
」、「（103年10月5日晚上9時33分、9時37分這2通電話，你跟曾意涵通電話之後到底是你自己本人直接將K他命交付給曾意涵及向曾意涵收取價金，或是你請林幼聆幫你將K他命交付給曾意涵及向曾意涵收取價金？）我自己本人去交易的。」、「（上次準備程序當庭勘驗103年10月5日這2通電話，確認都是一男一女的通話內容，你當天以被告身份確認就是你跟曾意涵之間的通話，而且說這次是我獨自與曾意涵完成交易，你當時就編號6的供述內容是否都正確？）是。」、「（附表編號6這次，也就是上次當庭勘驗監聽譯文103年10月5日晚上9時的2次通話，你之所以可以確認本次交易是由你獨自與曾意涵完成，是否是因為當時你接電話人已經在外面，而證人又委託你幫忙買煙，因此與證人碰面並交付K他命的人是你而不可能是林幼聆？）是。」等語（見原審卷㈠第148頁、卷㈡第30頁）；證人曾意涵於原審審理時復證稱：「（9時37分這通電話，你順便要鍾昇澔幫你買菸，而且買2包，這是真的菸嗎？）真的。」、「（後來鍾昇澔幾點去找你？）5到10分鐘左右。」、「（鍾昇澔來找你的時候，只有鍾昇澔一個人，還是還有別人？）只有鍾昇澔一個人。」、「（這次碰面，按照你之前的陳述事實上應該也是要交易K他命，而且應該是用1,200元買到3公克K他命，買菸只是順便，是否如此？）是。」、「（這樣說來當晚譯文是只有跟鍾昇澔講到電話，該次碰面交付毒品、收取價金的人也是鍾昇澔，是否如此？）對。」、「（現已經是105年4月12日，一開始檢察官對你進行主詰問時，你就說林幼聆只有譯文的最後一次，這是因為你現在還很確定除了最後那次外，其他跟鍾昇澔之間的交易都是由你跟鍾昇澔直接交易，而與林幼聆無關嗎？）是，林幼聆就是 彤彤 ，也只有10月18日上午那通電話她說她自己是彤彤，我才確定那次跟我講電話是林幼聆。」等語（見原審卷㈡第28頁正、反面）。堪認103年10月5日係由被告鍾昇澔親自出面與證人曾意涵完成毒品交易，非由被告林幼聆出面與證人曾意涵交易毒品無訛。
㈡觀諸⒈被告林幼聆於104年1月14日偵查中供稱：「（提
示0000000000與0000000000於103年9月18日至103年10月14日卷附通訊監察譯文，鍾昇澔與曾意涵所持用的通訊監察譯文中，有哪些是你與曾意涵之對話？）103年10月5日下午9時33分及9時37分、103年10月14日7時46分。10日5日那次是鍾昇澔跟我說曾意涵會打電話給他，但他睡覺了，所以我代接電話…」、「（上述103年10月5日通訊監察譯文，你是否有幫鍾昇澔送毒品給曾意涵？）有。那次是鍾昇澔跟曾意涵已經先約好， 鐘昇澔 說如果他不小心睡著，如果曾意涵打電話給他，叫我幫忙接電話並送毒品過去，鍾昇澔說那個女生會跟他拿東西，但不知道要拿什麼，之前有向他拿過，可能會再追加，然後他不小心睡著，我就幫忙他接電話，那個女生就說要咖啡包兩包，問我多少錢，我就說可能5百元或6百元，我就算她6百元，想說收多一點比較好，後來我跟曾意涵約好就走過去福德路的7-11，後來曾意涵拜託我幫她買真的菸，我說我到7-11，曾意涵說叫我走過去 萊茵 賞，因為她說她身體不舒服，不想走太遠，我才走過去，因此我知道她住在萊茵賞，我那次就拿兩包咖啡包並收取1,200元，另外還拿幫她買的香菸給他，另外跟他收買香菸的錢，1,200元我回家後就塞到鍾昇澔的皮包內，鐘昇澔起床後我就跟他說，因為鍾昇澔起床後會看電話紀錄，他也有使用LINE跟微信與曾意涵對話，但他的通訊軟體有鎖密碼，所以我沒看到內容。」云云（見上揭偵卷第76頁）；⒉被告鍾昇澔於104年1月16日偵查中供稱：「（林幼聆證稱她在103年10月5日、10月14日分別幫你送賣給曾意涵的兩包咖啡包、2克K他命到萊茵賞大樓○○○區○○路7-11給曾意涵，並分別向曾意涵收取1,200元，再交給你，有無此事？）應該兩次都K他命，應該是林幼聆記錯…」、「（提示0000000000與0000000000自103年9月18日至103年10月14日之通訊監察譯文，有哪些是林幼聆幫你接電話，與曾意涵交易？）備註欄寫女生部分應該是。一定是我在睡覺，林幼聆幫我做這個動作，…經我仔細看譯文，10月5日那天是林幼聆幫我接的沒有錯，…10月5日是女生接的，應該沒有錯，那時我在睡覺，從頭到尾都是林幼聆自己接電話。」、「（10月5日譯文部分？）同上，我不能確定是家中那位女性接的。我不確定當天是不是我叫林幼聆去送毒品，但當天沒有我與曾意涵的對話記錄。」等語（見上揭偵卷第54至56頁）；⒊證人曾意涵於⑴於104年1月19日警詢時供稱：「（…2014/10/5下午09：33：13：B：在那、A：在這阿、B：你走過來好不好、A：
喔，可以呀、B：OK拜拜、A：單，是不是、B：對。上述譯文是你與鍾昇澔女友林幼聆所談話內容， 林幼聆送 何毒品給你？金額、數量及交易地點為何？單是指何數量毒品？）…11月5日是跟鍾昇澔購毒，…單是指K他命3公克。」等語（見上揭偵卷第170頁反面、第171頁）；⑵於104年3月19日偵查中證稱：「（提示卷附0000000000與0000000000於103年10月5日下午9時30分到9時37分之通訊監察譯文，這是何人間的對話？內容為何？）這是我與鍾昇澔的對話，我是B，鍾昇澔是A，我們是在講K他命要幾個，單是指單數，雙是雙線，講完第二通後大概10分鐘，我們約在我家萊○○○區○○○路○○號樓下見面，我以1,200元向鍾昇澔買3公克K他命…那天是鍾昇澔送過來，只有鍾昇澔知道我講單或雙。」、「（為何鍾昇澔及林幼聆均供稱103年10月5日之電話，是林幼聆接聽？）那應該是鍾昇澔女友吧。我印象中還有一次是晚上，他女友總共來找我兩次，其中包含有一次問他奶茶包的事。這一次沒有講到奶茶包，譯文中的菸是真的菸。」、「（103年10月5日當天究竟是誰送K他命給你？）林幼聆。」、「（當天有無跟鍾昇澔講到話？）我記得有，可能講話的是鍾昇澔，送來的是林幼聆。…」云云（見上揭偵卷第191頁反面）。再參諸，警方於103年10月5日21時33分、21時37分之監聽譯文「備註欄」，誤載為「幫A（鍾昇澔）接電話的『女生』拿毒品與B（曾意涵）交易」（見上揭偵卷第28頁反面）。足見本件全然係因警方誤認103年10月5日21時33分、21時37分通訊監察譯文對話人係被告林幼聆與證人曾意涵，而在通訊監察譯文為錯誤之備註，致被告林幼聆於104年1月14日偵查中記憶錯置、混淆，而為與事實不符之自白（誤認自己當日係在被告鍾昇澔睡覺時，幫被告鍾昇澔接聽電話，並於電話中與證人曾意涵談妥交易價格，而前往交付兩包咖啡包給證人曾意涵，並將價金帶回放入被告鍾昇澔皮包），檢察官於104年1月16日復根據被告林幼聆錯誤之自白與警方錯誤備註之通訊監察譯文，誤導被告鍾昇澔為錯誤之陳述，而證人曾意涵於104年1月19日警詢時及104年3月19日偵查中證述之初，原未受錯誤之通訊監察譯文備註誤導，仍陳（證）述當天係其與被告鍾昇澔的對話，其係以1,200元向被告鍾昇澔買3公克K他命，由被告鍾昇澔送過來之事實。惟經檢察官質以為何被告鍾昇澔、林幼聆均稱103年10月5日之電話，係由被告林幼聆接聽後，始混淆改稱可能講話的是被告鍾昇澔，送來的是被告林幼聆甚明。本件自難憑被告林幼聆受誤導所為與事實不符之自白，及被告鍾昇澔、證人曾意涵受誤導所為之指（證）述，遽認103年10月5日係由被告林幼聆交付毒品予證人曾意涵。
㈢綜上所述，檢察官所舉證據，未能達通常一般之人均不
致有所懷疑而得確信其為真實之程度，而有合理懷疑之存在。此外，復查無其他積極證據足證被告林幼聆有檢察官所指於附表一編號6所示時間、地點，與被告鍾昇澔共同販賣愷他命予證人曾意涵之犯行，此部分不能證明被告林幼聆犯罪。
原判決認此部分不能證明被告林幼聆犯罪，為被告林幼聆
無罪之諭知，核無違誤。檢察官上訴意旨指摘原判決此部分諭知被告林幼聆無罪為不當，難認有理，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第3項，毒品危害防制條例第17條第2項、修正後毒品危害防制條例第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第51條第5款、修正後刑法第38條第4項、第38條之1第1項、第3項規定，判決如主文。
本案經檢察官曾忠己到庭執行職務。
中華民國105年11月15日
刑事第二十一庭審判長法官楊智勝
法官許文章法官吳秋宏以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
檢察官就駁回上訴部分，非有刑事妥速審判法第9條所定事由不得上訴。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官廖純瑜中華民國105年11月16日附錄：本案論罪科刑法條全文修正前毒品危害防制條例第4條第3項製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
附表一：
┌─┬────┬──────┬───────────┬───────────┐│編│販賣對象│販賣時間、地│犯罪方法│罪名及宣告刑││號││點│││├─┼────┼──────┼───────────┼───────────┤│１│高士媜│103年12月中│高士媜於左列時間以其持│鍾昇澔販賣第三級毒品，││││旬，在高士媜│用之電話與鍾昇澔持用之│處有期徒刑貳年捌月。未││││位於新北市三│0000000000號行動電話聯│扣案行動電話壹支（含門││○○○區○○○路│絡購買愷他命事宜，2人│號0000000000││││21號4樓之2之│約在左列地點碰面交易，│號SIM卡壹枚）沒收，如││││住處│鍾昇澔即交付3公克愷他│全部或一部不能沒收或不│││││命予高士媜，並向其收取│宜執行沒收時，追徵其價│││││新臺幣（下同）800元現│額；未扣案販賣第三級毒│││││金。│品所得新臺幣捌佰元沒收││││││，如全部或一部不能沒收││││││或不宜執行沒收時，追徵││││││其價額。│├─┼────┼──────┼───────────┼───────────┤│2│王家軒│103年9月21日│王家軒於左列時間以其持│鍾昇澔販賣第三級毒品，││││3時45分通話│用之電話與鍾昇澔持用之│處有期徒刑貳年拾月。未││││後，在新北市│0000000000號行動電話聯│扣案行動電話壹支（含門│││○○○區○○路│絡購買愷他命事宜，2人│號0000000000││││建國游泳池旁│約在左列地點碰面交易，│號SIM卡壹枚）沒收，如│││││鍾昇澔即交付2至3公克愷│全部或一部不能沒收或不│││││他命予王家軒，並向其收│宜執行沒收時，追徵其價│││││取1,500元現金。│額；未扣案販賣第三級毒││││││品所得新臺幣壹仟伍佰元││││││沒收，如全部或一部不能││││││沒收或不宜執行沒收時，││││││追徵其價額。│├─┼────┼──────┼───────────┼───────────┤│3│王家軒│103年10月1日│王家軒於左列時間以其持│鍾昇澔販賣第三級毒品，││││2時49分通話│用之電話與鍾昇澔持用之│處有期徒刑貳年拾月。未││││後，在新北市│0000000000號行動電話聯│扣案行動電話壹支（含○│││○○○區○○路│絡購買愷他命事宜，2人│000000000號SI││││建國游泳池旁│約在左列地點碰面交易，│M卡壹枚）沒收，如全部│││││鍾昇澔即交付2至3公克愷│或一部不能沒收或不宜執│││││他命予王家軒，並向其收│行沒收時，追徵其價額；│││││取1,500元現金。│未扣案販賣第三級毒品所││││││得新臺幣壹仟伍佰元沒收││││││，如全部或一部不能沒收││││││或不宜執行沒收時，追徵││││││其價額。│├─┼────┼──────┼───────────┼───────────┤│4│王家軒│103年10月2日│王家軒於左列時間以其持│鍾昇澔販賣第三級毒品，││││10時47分通話│用之電話與鍾昇澔持用之│處有期徒刑貳年拾月。未││││後，在新北市│0000000000號行動電話聯│扣案行動電話壹支（含門│││○○○區○○路│絡購買愷他命事宜，2人│號0000000000││││建國游泳池旁│約在左列地點碰面交易，│號SIM卡壹枚）沒收，如│││││鍾昇澔即交付2至3公克愷│全部或一部不能沒收或不│││││他命予王家軒，並向其收│宜執行沒收時，追徵其價│││││取1,500元現金。│額；未扣案販賣第三級毒││││││品所得新臺幣壹仟伍佰元││││││沒收，如全部或一部不能││││││沒收或不宜執行沒收時，││││││追徵其價額。│├─┼────┼──────┼───────────┼───────────┤│5│陳慶華│103年6月間某│陳慶華於左列時間與鍾昇│鍾昇澔販賣第三級毒品，││││日，在臺北市│澔以不詳方式聯絡購買愷│處有期徒刑貳年拾月。未││││新生北路與長│他命事宜，2人約在左列│扣案販賣第三級毒品所得││││春路口處│地點碰面交易，鍾昇澔即│新臺幣壹仟伍佰元沒收，│││││交付4至5公克愷他命予陳│如全部或一部不能沒收或│││││慶華，並向其收取1,500│不宜執行沒收時，追徵其│││││元現金。│價額。│├─┼────┼──────┼───────────┼───────────┤│6│曾意涵│103年10月5日│曾意涵於左列時間以其持│鍾昇澔販賣第三級毒品，││││21時37分通話│用之電話與鍾昇澔持用之│處有期徒刑貳年玖月。未││││後，在曾意涵│0000000000號行動電話聯│扣案行動電話壹支（含門││││位於新北市三│絡購買愷他命事宜，2人│號0000000000││○○○區○○○路│約在左列地點碰面交易，│號SIM卡壹枚）沒收，如││││36號萊茵賞社│鍾昇澔即交付3公克愷他│全部或一部不能沒收或不││││區住處1樓│命予曾意涵，並向其收取│宜執行沒收時，追徵其價│││││新臺幣1,200元現金。│額；未扣案販賣第三級毒││││││品所得新臺幣壹仟貳佰元││││││沒收，如全部或一部不能││││││沒收或不宜執行沒收時，││││││追徵其價額。│├─┼────┼──────┼───────────┼───────────┤│7│曾意涵│103年10月14│曾意涵於左列時間以其持│鍾昇澔販賣第三級毒品，││││日19時46分通│用之電話與鍾昇澔持用之│處有期徒刑貳年玖月。未││││話後，在曾意│0000000000號行動電話聯│扣案行動電話壹支（含門││││涵位於新北市│絡購買愷他命事宜，2人│號0000000000││││三重區 福德南 │約在左列地點碰面交易，│號SIM卡壹枚）沒收，如││││路36號萊茵賞│鍾昇澔即交付3公克愷他│全部或一部不能沒收或不││││社區住處1樓│命予曾意涵，並向其收取│宜執行沒收時，追徵其價│││││新臺幣1,300元現金。│額；未扣案販賣第三級毒││││││品所得新臺幣壹仟參佰元││││││沒收，如全部或一部不能││││││沒收或不宜執行沒收時，││││││追徵其價額。│├─┼────┼──────┼───────────┼───────────┤│8│曾意涵│103年10月18│曾意涵於左列時間以其持│鍾昇澔販賣第三級毒品，││││日2時48分通│用之電話與鍾昇澔持用之│處有期徒刑貳年拾月。未││││話後，在曾意│0000000000號行動電話聯│扣案行動電話壹支（含門││││涵位於新北市│絡購買愷他命事宜，2人│號0000000000││││三重區福德南│約在左列地點碰面交易，│號SIM卡壹枚）沒收，如││││路36號萊茵賞│鍾昇澔即交付3公克愷他│全部或一部不能沒收或不││││社區住處1樓│命予曾意涵，並向其收取│宜執行沒收時，追徵其價│││││新臺幣1,500元現金。│額；未扣案販賣第三級毒││││││品所得新臺幣壹仟伍佰元││││││沒收，如全部或一部不能││││││沒收或不宜執行沒收時，││││││追徵其價額。│└─┴────┴──────┴───────────┴───────────┘附表二┌──┬───────────┬────┬─────────────────┐│編號│物品│所有人│備註│├──┼───────────┼────┼─────────────────┤│1│K盤（含刮片）1組（均檢│鍾昇澔│⒈供施用愷他命所用（見104年度偵字│││出愷他命成分）││第2624號卷第51頁）│││││⒉衛生福利部食品藥物管理署檢驗報告│││││書（見上揭偵卷第160頁）│├──┼───────────┼────┼─────────────────┤│2│分裝勺1個│鍾昇澔│⒈供施用愷他命所用（見上揭偵卷第51│││（檢出愷他命成分）││頁）│││││⒉衛生福利部食品藥物管理署檢驗報告│││││書（見上揭偵卷第160頁）│├──┼───────────┼────┼─────────────────┤│3│分裝袋1包│鍾昇澔│⒈供施用愷他命所用（見上揭偵卷第61│││││頁）│││││⒉未送鑑定│├──┼───────────┼────┼─────────────────┤│4│玻璃球1個│鍾昇澔│⒈供施用甲基安非他命所用（見上揭偵│││││卷第51頁）│││││⒉衛生福利部食品藥物管理署檢驗報告│││││書（見上揭偵卷第160頁反面）│└──┴───────────┴────┴─────────────────┘