臺灣高等法院105年度上訴字第1830號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院105年上訴字第1830號刑事判決

裁判日期：民國105年11月15日

裁判案由：貪污治罪條例等

臺灣高等法院刑事判決105年度上訴字第1830號上訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官上訴人即被告黃源平選任辯護人林清漢律師
侯銘欽 律師上列上訴人等因被告違反貪污治罪條例等案件，不服臺灣桃園地方法院103年度矚訴字第31號，中華民國105年5月19日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院102年度偵字第24442號，
103年度偵字第17831號、第17834號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於黃源平犯公務員包庇圖利聚眾賭博罪部分撤銷。
黃源平犯公務員包庇圖利聚眾賭博罪，處有期徒刑壹年貳月；又犯公務員包庇圖利聚眾賭博罪，處有期徒刑壹年貳月。應執行有期徒刑貳年貳月。
其他上訴駁回。
事實
一、黃源平於民國99年8月6日至102年1月15日辭職止，擔任桃園縣政府（現改制為桃園市政府，已下沿用舊制）警察局八德分局警備隊隊員，係依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之人員，且屬負有協助偵查、調查犯罪等法定職務之警察人員，對轄區內非法聚眾經營賭博場所者，負有取締、查緝之責。
二、黃源平明知 呂學濱 （所涉意圖營利聚眾賭博罪部分，業經本院102年度上訴字第3173號判處罪刑確定）長期在桃園縣政府警察局八德分局（下簡稱八德分局）轄區內經營屬營利性質之職業賭場，非法提供賭博場所聚眾賭博，本於職權應進行犯罪調查，並將調查情形報告所屬長官（或檢察官），竟因與呂學濱私下交好，非但未主動查緝，反經常出入呂學濱經營之賭場賭博。嗣黃源平為使呂學濱上開犯行免遭查緝，明知警方執行專案勤務、刑案偵查、臨檢及相關法令賦予維護治安目的等例行性及非例行性勤務內容，性質上均與國家事務及公共利益攸關，屬中華民國國防以外應秘密之消息，竟基於包庇呂學濱意圖營利聚眾賭博及洩漏關於國防以外應秘密之消息之犯意，分別為下列犯行：
（一）黃源平於100年2月11日上午1時16分許，接獲呂學濱撥打其持用行動電話門號0000000000號探詢八德分局偵查隊是否出勤等消息，竟利用其在八德分局警備隊值班之機會，探知八德分局偵查隊警員正聚集準備進行非例行性勤務之訊息，心知時值農曆年前之春安工作期間，取締色情美容護膚、職業賭場、檢肅非法槍彈等，均為專案、臨檢勤務檢查緝之重點，推測有可能要臨檢或取締違法經營職業賭場，為免呂學濱所營職業賭場遭受查緝，竟於100年2月11日上午1時19分許、1時24分許接續撥打電話予呂學濱持用行動電話門號0000000000號，告知「裡面很多人，可能馬上就要出去了哦！...裡面很多人，馬上要出門的樣子」、「去了哦！」等語（詳如附表一所示），並應呂學濱要求，在員警出勤時特別注意動向後轉知呂學濱，以此方式向呂學濱通風報信，洩漏關於中華民國國防以外應秘密之消息，使呂學濱聞訊後決定暫停賭場營運並立即解散賭客，順利躲避員警查緝，積極對呂學濱所為意圖營利供給賭博場所並與賭客聚眾對賭等犯行予以包容庇護。
（二）黃源平另於100年2月18日上午4時至6時許，在八德分局警備隊擔任值班勤務，於同日上午4時56分前之某時許，探知八德分局偵查隊警員正聚集準備將進行非例行性之專案勤務之訊息，推測有可能要臨檢或取締違法經營職業賭場，為免呂學濱所營職業賭場遭受查緝，乃於同日上午
4時56分許，以上開行動電話致電呂學濱友人 鍾孟霖 （行動電話門號0000000000號）欲洩漏該應秘密之消息，惟鍾孟霖因故未接聽電話，乃於同日上午4時57分許回撥電話予黃源平並告知賭場未營業，黃源平遂於電話中以「打電話給你『請安』，知道了吼！」等語暗示鍾孟霖轉告呂學濱注意，嗣呂學濱打電話向黃源平確認，黃源平即告知「有人！」以暗示方式洩漏八德分局偵查隊即將出勤之消息予呂學濱，其後鍾孟霖於同日上午5時14分許，再度撥打電話向黃源平確認、詢問「你在上班啊？」、「剛才有...出去嗎？」，黃源平乃接續告以「有，有朋友出去啊！」等語，將屬中華民國國防以外應秘密之消息洩漏予呂學濱、鍾孟霖知悉，使呂學濱接獲鍾孟霖轉告上開訊息後，在警方實施臨檢查緝前，得以及時解散賭客，順利規避警方之查緝，黃源平並以上開方式，積極對呂學濱意圖營利供給賭博場所並與賭客聚眾對賭等犯行予以包容庇護。
三、案經法務部調查局北部地區機動工作站移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、有罪部分
一、證據能力：
（一）按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第1項、第2項有明文規定。本判決下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述，雖屬傳聞證據，惟檢察官、被告黃源平及其選任辯護人於本院及原審準備程序時，就證據能力均表示沒有意見，僅爭執證明力（見本院卷第94頁至第95頁，原審矚訴卷第97頁），迄至本案言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，且與本案待證事實間具有相當關聯性，亦認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。
（二）至於本判決其餘所依憑判斷之非供述證據，檢察官、被告及其選任辯護人對證據能力均表示沒有意見（見本院卷第96頁至第100頁），亦查無有何違反法定程序取得之情形，且與本案待證事實間具有相當之關聯性，迭經原審、本院於最後審判期日逐一提示予檢察官、被告及其選任辯護人表示意見，依法進行證據之調查、辯論，以之為本案證據並無不當，應認有證據能力，而得採為判決之基礎，先予敘明。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告黃源平固坦承門號0000000000號行動電話為其所持用，並於擔任八德分局警備隊員警期間，在100年2月11日上午1時19分及24分許、同年月18日上午4時57分、5時4分及14分許，分別與呂學濱、鍾孟霖通話，將八德分局偵查隊專案勤務資訊洩漏予呂學濱及鍾孟霖而坦承有洩漏中華民國國防以外應秘密之消息之犯行，惟矢口否認有何包庇圖利聚眾賭博犯行，辯稱：當時伊只知道八德分局偵查隊同事要外出執行勤務，但不知他們執行何種勤務，且伊係被動的告知呂學濱、鍾孟霖，也沒有得到什麼好處；之前雖認識呂學濱，但直到101年才知道他在經營賭場，伊沒有包庇行為云云。被告之選任辯護人則以：依卷內100年2月11日、18日之通訊監察譯文可知，被告僅被動回應呂學濱詢問而告知有員警集結之情事，並非主動洩漏訊息，且不知集結目的為何，事實上，當日亦無查緝呂學濱處所之行為；況被告對呂學濱經營賭場一事並不知情，自無法主動打擊犯罪，不符合包庇之構成要件等語為被告辯護。經查：
（一）被告於80年7月6日起至102年1月15日辭職止，係擔任警察人員，期間於85年1月26日起調至桃園縣警察局桃園分局警備隊、大安派出所、八德分駐所，並於88年3月24日至96年8月27日改任職八德分局警備隊，嗣於96年8月27日至99年8月6日調至八德分局四維派出所，再自99年
8月6日起至102年1月15日辭職止，擔任八德分局警備隊警員等情，有被告之警察人員人事資料簡歷表附卷可稽（見102年度偵字第24442號卷三第122頁正反面）。而刑事訴訟法第231條第1項第1款、第2項規定：「警察為司法警察，應受檢察官及司法警察官之命令偵查犯罪」、「司法警察知有犯罪嫌疑者，應即開始調查，並將調查之情形報告該管檢察官及司法警察官」，同法第241條規定：「公務員因執行職務，知有犯罪嫌疑者，應為告發」；又警察法第2條規定：「警察任務為依法維持公共秩序，保護社會安全，防止一切危害，促進人民福利。」、同法第9條規定：「警察依法行使左列職權：...三、協助偵查犯罪。」、警察法施行細則第2條規定：「本法第二條規定之警察任務，區分如左：一、依法維持公共秩序，保護社會安全，防止一切危害為警察之主要任務。二、依法促進人民福利為警察之輔助任務」，是被告於擔任八德分局警備隊員期間，為依法令服務於地方自治團體所屬機關，具有協助偵查犯罪、報告、告發等法定調查職務權限之公務員，殆無疑問。
（二）又被告於100年2月11日凌晨0時至2時許、100年2月18日上午4時至6時許，負責八德分局警備隊值班勤務，有100年2月10日桃園縣政府警察局八德分局八德警備隊13人勤務分配表、桃園縣政府警察局員警出入及領用應勤裝備登記簿、100年2月17日桃園縣政府警察局八德分局八德警備隊13人勤務分配表、桃園縣政府警察局員警出入及領用應勤裝備登記簿（影本）在卷可核（見102年度偵字第24442號卷三第135頁至第138頁）。而八德分局偵查隊於上開被告負責值班勤務之前、後，確有執行專案勤務、巡邏、刑案偵辦等項目之勤務內容，且八德分局偵查隊有多名小隊長、偵查佐及偵查員外出執行專案勤務，亦有100年2月10日桃園縣政府警察局八德分局八德偵查隊40人勤務分配表、100年2月17日桃園縣政府警察局八德分局八德偵查隊40人勤務分配表、桃園縣政府警察局員警出入及領用槍彈無線電登記簿在卷可佐（見同上偵卷三第
139頁、第140頁、第144頁反面至第145頁、第153頁正反面）。而被告身為警員，對於勤務機構因應治安之需所規畫之勤務計畫及內容，不論是積極採取專案勤務、臨檢等任務，或是例行性勤區查察、巡邏、值班、備勤等任務，均攸關取締、檢肅、查緝、維護社會治安之任務目的能否圓滿達成，自不得洩漏相關勤務計畫及內容，亦堪認定。
（三）而被告利用負責值班勤務之機會，探知上開八德分局偵查隊聚集員警即將出勤進行非例行性之專案勤務等消息，分別於100年2月11日上午1時19分及24分許、100年2月18日上午4時57分、5時4分及14分許，以其行動電話門號0000000000號分別與呂學濱所持用行動電話門號0000000000號、鍾孟霖所持用行動電話門號0000000000號進行通話並將上開消息通知呂學濱、鍾孟霖之事實，業據被告於警詢明確供稱： 伊有 主動提醒過呂學濱，也有在呂學濱問伊時被動告訴他，通常分局聚集很多員警，就是當天有擴大臨檢，伊會打電話通知呂學濱「有人出去了」、「有朋友出去了」；100年2月18日5時4分2秒許之錄音譯文，係伊與呂學濱的對話，伊告訴呂學濱「有人」，是指有員警出門了；100年2月11日1時16分55秒、1時19分44秒、1時24分30秒、1時30分22秒、2時34分17秒之錄音譯文，確實係伊與呂學濱的對話，呂學濱問伊有沒有專案勤務，伊本來沒有聽說這件事，但後來發現很多員警聚集，才打電話告訴呂學濱說有很多員警聚集，可能馬上要出發，後來確定專案勤務出發時，伊再告訴呂學濱說員警出去了，呂學濱回說他們解散了，可能就是他們不賭了，後來呂學濱告訴伊真的有員警去包圍臨檢，但他沒事等語（見同上偵卷一第57頁、第59頁至第60頁）；復於偵訊時供稱：伊於100年2月11日凌晨有值班，值班才能看到分局是否很多人進出，所以伊就跟呂學濱洩漏說裡面很多人要出去；100年2月18日鍾孟霖打電話問伊，應該是伊通知他們有取締等語（見同上偵卷一第93頁、第94頁）；於原審準備程序供稱：100年2月11日上午1時19分44秒通訊監察譯文是伊與呂學濱的對話內容，「裡面有很多人哦」是指伊在值班時看到分局員警在集結，準備執行專案勤務，但伊不清楚查緝的地點、對象，伊是有將八德分局要執行專案勤務的事情告訴呂學濱；100年2月18日上午5時
4分2秒通訊監察譯文是伊與呂學濱的對話內容，伊值班時有看到警力集結，如果警力超過正常巡邏的人力時，通常就是有要專案或是查緝行動，且當時是早上5點左右，正常而言不應該會有警力集結，通話中講的「有人」是指警方在集結要出去了；100年2月18日上午5時14分22秒通訊監察譯文是伊與鍾孟霖的對話內容，鍾孟霖在電話中向伊詢問有沒有查緝行動，所以伊有向他表示有警力出動，譯文中的「有朋友出去」就是指有警察要出去查緝等語（見原審矚訴卷第95頁反面至第96頁）。核與證人呂學濱於調查局詢問、原審審理時所稱：其詢問被告偵查隊有無要出門抓賭，被告通知其警員要出勤之消息等語（見102年度偵字第24442號卷一第131頁至第133頁，原審矚訴卷第157頁）、證人鍾孟霖於調查局詢問、偵訊時均證稱：100年2月18日5時14分22秒通訊監察譯文是呂學濱交代其去問被告，當天有沒有臨檢；被告說「有朋友出去」是指有人出去巡邏，但沒有固定地方，之後其就跟呂學濱說今天有警查出來巡邏等語（見102年度偵字第24442號卷二第78頁、第89頁至第90頁）互核相符。此外，並有如附表一所示之被告持用行動電話門號0000000000號，分別與呂學濱持用之行動電話門號0000000000號、鍾孟霖持用之行動電話門號0000000000號之通訊監察譯文在卷足憑（見102年度偵字第24442號卷一第79頁、第164頁，102年度偵字第24442號卷二第82頁）。綜觀上情，足見被告確有分別於100年2月11日、18日洩漏關於八德分局偵查隊將要進行出勤執行專案勤務之消息予呂學濱、鍾孟霖，被告上開所為不利於己之任意性陳述，核與事實相符，堪以採信。
（四）又證人呂學濱於99年10月間某日起至100年12月間，曾於桃園縣八德市○○里0鄰○○○0號住處，以及桃園縣八德市○○里00鄰0000000號、桃園縣八德市○○路○○○巷○○○○○號等屬公眾得任意出入之場所經營職業賭場，意圖營利而供給賭博場所及聚眾賭博等事實，業據呂學濱迭於調查局詢問、偵訊時供認不諱（見102年度偵字第24442號卷一第120頁、第122頁、第178頁，102年度偵字第24442號卷三第4頁、第163頁），且證人呂學濱就此涉犯刑法第268條意圖營利聚眾賭博罪，業經本院
102年度上訴字第3173號判決處有期徒刑1年確定，均為被告所不爭執，並有前開刑事判決書在卷可按（見原審矚簡卷第19頁至第33頁），此部分事實亦足堪認定。而被告於本案100年2月11日、18日前，已知悉呂學濱有經營營利性賭場，提供賭博場所及聚眾賭博等行為乙節，亦據證人呂學濱於102年11月21日調查局詢問、檢察官偵訊時證稱：其與被告認識已經5、6年或7、8年了，一開始認識的時候他是在八德分駐所，後來到四維派出所；被告是一開始就知道其在經營賭場，也有到過其經營賭場賭博；被告會於100年2月11日打電話給其，是因為其那時候在經營賭場等語甚詳（見102年度偵字第24442號卷一第
121頁、第179頁，同上偵卷三第163頁），而證人呂學濱就被告於100年2月11日前已知其有在經營賭場一情，所證始終前後一致，並無何等矛盾齟齬之處，復於檢察官偵訊時，經告以偽證罪之刑責後，仍具結證述如上，再對照被告之警察人員人事資料簡歷表，被告係於86年10月15日起任職桃園縣警察局桃園分局八德分駐所，96年8月27日平調至四維派出所，再於99年8月6日調至八德分局警備隊（見102年度偵字第24442號卷三第122頁反面），互核證人呂學濱所言，被告至少於96年8月27日前就與呂學濱相識並知悉其有提供賭博場所及聚眾賭博之經營賭場行為。被告雖辯稱伊於101年間才知呂學濱有經營賭場云云，然細譯被告歷次所為供述：⑴初於調查局詢問時供稱：伊個人是在100年年初才確定呂學濱有和朋友經營職業賭場等語（見102年度偵24442號卷二第186頁，102年度偵字第24442號卷三第40頁）；⑵於原審羈押訊問時供稱：伊在100年左右才知道呂學濱有經營賭場；100年以後伊有去呂學濱的賭場賭博過，因為呂學濱都會在賭場招待賭客等語（見102年度偵24442號卷一第114頁至第
115頁）；⑶於原審準備程序時仍供稱：100年年初分局就有人跟伊說呂學濱在經營賭場等語（見原審矚訴卷第85頁反面），被告均明白供承在100年初即已知悉呂學濱在八德地區經營賭場，此已於被告於本院審理時辯稱係101年才知悉云云，顯有所矛盾，何者可採，並非無疑。另參酌被告如附表一所示與呂學濱、鍾孟霖於100年2月11日、同年月18日之通話內容，被告早於99年8月6日任職八德分局警備隊前即與呂學濱相識，且於100年2月11日及18日，分別將前揭八德分局偵查隊將進行非例行性專案勤務之消息洩漏給呂學濱、鍾孟霖，顯然係為讓經營職業賭場之呂學濱得以事先躲避，被告焉可能不知呂學濱有經營賭場而提供賭博場所聚眾賭博之情。是被告嗣辯稱其係
101年才知道呂學濱在經營賭場云云，要與證人呂學濱及前揭自己供詞均不相符，應係事後推諉卸責之詞，不足採信。
（五）按「公務員有絕對保守政府機關機密之義務，對於機密事件無論是否主管事務，均不得洩漏，退職後亦同。」公務員服務法第4條定有明文；又刑法第132條第1項所謂「應秘密」者，係指文書、圖畫、消息或物品等與國家政務或事務上具有利害關係而應保守之秘密者而言；而警察機構因應治安之需所規畫之勤務計畫及內容，不論專案勤務、臨檢等任務，或是勤區巡邏、盤查等勤務，均屬犯罪偵防、查緝活動，攸關社會治安之維護，一旦勤務內容事先外洩，使不法業者有所防備，勢將嚴重影響犯罪查緝之成效，自屬關於中華民國國防以外應秘密之消息，被告身為警察人員、犯罪偵查輔助機關，無論勤務內容是否為其主管或己身事務，自應嚴守上開應秘密之事項而不得任意洩漏，且被告於原審準備程序亦自承：依其擔任警務人員的資歷及經驗，警務人員不可將警局任何單位之出勤、臨檢、查緝等偵查作為或要執行的專案勤務內容，告知、透露或洩漏給非警務人員或司法人員以外之人等語明確（見原審矚訴卷第85頁反面、第95頁反面）。詎被告於100年2月11日上午1時19分及24分許、同年月18日上午4時57分、5時4分及14分許，分別將八德分局偵查隊員警即將於
100年2月11日凌晨、同年月18日上午，外出執行非例行性之專案查緝等勤務之行動內容透露予呂學濱、鍾孟霖，被告所為實屬洩漏關於中華民國國防以外應秘密之消息，並足以影響警方前往取締效果，助長犯罪，至為灼然。
（六）又按刑法明文處罰之公務員各種包庇他人犯罪之行為，所指「包庇」，即包攬庇護之意，固與單純不舉發之消極縱容有別，而須有積極掩蔽庇護之行為，始能成立，然其本質上仍屬他人犯罪之幫助犯，僅因法律明文處罰始獨立成罪，是舉凡一切藉其勢力，提供庇護，以利他人犯罪進行或使犯罪不易被人發覺，而助益他人犯罪完成之積極行為，概皆屬之。又依警察勤務條例第11條第3款規定，警察執行勤務，其方式包括勤區查察、巡邏、臨檢、守望、值班與備勤，其目的係為達成取締、檢肅、查緝等法定任務，維護社會治安，是各級勤務機構因應治安之需所規畫之勤務內容，包括如何指派人員、運用與組合警力、積極採取甚或消極不採取上開任一勤務執行方式等，均攸關上開任務目的之能否圓滿達成，故透露警察之勤務計畫，不論其既定內容係積極作為或消極不作為，均足以影響取締效果。從而為使他人得以規避查緝，趁隙進行犯罪，而告知警察勤務，既已為告知之積極行為，且有助益他人犯罪之完成，即屬包庇，要不因其所告知之內容係積極作為或消極不作為，而有不同（最高法院100年度台上字第957號判決參照）。而公務員藉其勢力，利用職權機會或身分，提供庇護，以利他人犯罪進行或使犯罪不易被人發覺，而助益他人犯罪完成之積極行為即屬包庇行為，不以其包庇對象為其主管或監督之事務權責範圍內為限。查被告身為警察人員，利用伊於100年2月11日凌晨0時至2時許、同年月18日上午4時至6時許擔任值班勤務之機會，分別查知八德分局偵查隊員警正聚集即將出勤，被告明知就勤務內容、執行時間均與國家事務及或公共利益有深切之利害關係，均屬應維護之秘密，不得洩漏，以免助長犯罪，被告竟在已知悉證人呂學濱有經營職業賭場之情況下，將員警即將出勤之訊息告知證人呂學濱、鍾孟霖，使之得以預先防範，被告所為業已實際提供庇護而助益他人（呂學濱等）犯罪之完成，自屬積極之包庇行為。縱或被告非主管排定或執行該等勤務計畫內容之人，亦未必實際知悉勤務計畫及內容，惟員警何時外出執行勤務，本非一般人均可輕易知悉之消息，仍係屬於應秘密之消息，不得洩漏，尤其時值農曆春節前夕之春安工作期間，被告自80年7月
6日即任職警員，截至100年2月11日、同年月18日已服務滿19年，對於春安工作期間，檢警機關莫不以取締色情美容護膚、職業賭場、檢肅非法槍彈等為專案勤務查緝重點乙節當有所知，被告卻將員警集結、即將進行非例行性專案勤務之訊息洩漏予呂學濱、 鍾孟麟 ，使之得以事先知悉而有所防備、規避查緝，顯係以積極行為排除犯罪阻力，使呂學濱就其犯行防免事跡敗露，自當屬積極包庇賭博之行為，被告及辯護人辯稱：僅被動回應呂學濱詢問，非主動洩漏臨檢訊息給呂學濱，亦未取得好處，並非包庇他人犯罪云云，顯屬事後卸責之詞，不足採信。
（七）綜上所述，被告徒託空言辯稱：未有包庇圖利聚眾賭博犯行云云，顯悖於本案卷證，要屬卸責諉過之詞，難以採信。本件事證明確，被告為公務員洩漏關於中華民國國防以外應秘密之消息、公務員包庇意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博等犯行均已經證明，應予論罪科刑。
三、論罪：
（一）核被告就事實欄二（一）所為，係犯刑法第132條第1項之公務員洩漏關於中華民國國防以外應秘密之消息罪、同法第270條、第268條之公務員包庇圖利聚眾賭博罪。又被告於100年2月11日上午1時19分、24分許，透過電話接續洩漏八德分局偵查隊員警正集結、即將外出進行非例行性勤務之訊息給呂學濱，係於密切時間，於同一地點，利用同一機會實施，侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，顯係出於單一洩漏國防以外應秘密之消息之犯意而為，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，應以視為數個舉動之接續施行，而合為包括之一行為予以評價，較為合理，僅論以一公務員洩漏關於中華民國國防以外應秘密之消息罪。而被告所犯事實欄二（一）之公務員洩露關於中華民國國防以外之應秘密之消息罪及公務員包庇圖利聚眾賭博罪等二罪間，係一行為觸犯數罪名而應論以想像競合犯（最高法院97年台上字第2800號判決參照），僅從一重之公務員包庇圖利聚眾賭博罪處斷，並應依刑法第270條之規定，加重其法定本刑。
（二）又核被告就事實欄二（二）所為，係犯刑法第132條第1項之公務員洩漏關於中華民國國防以外應秘密之消息罪、同法第270條、第268條之公務員包庇圖利聚眾賭博罪。
而被告於100年2月18日上午4時57分、5時4分及14分許，洩漏八德分局偵查隊員警集結即將外出進行非例行性勤務之訊息給呂學濱、鍾孟霖，係於密切時間，於同一地點，利用同一機會實施，侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，顯係出於單一公務員洩漏關於中華民國國防以外應秘密之消息之犯意而為，為接續犯，僅論以一公務員洩漏關於中華民國國防以外應秘密之消息罪。而被告所犯上開公務員洩露關於中華民國國防以外應秘密之消息罪及公務員包庇圖利聚眾賭博罪等二罪間，係一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，依刑法第55條規定，從一重以公務員包庇圖利聚眾賭博罪處斷，並依刑法第270條規定加重其刑。
（三）被告於事實欄一（一）、（二）所載犯行，顯非於密接之時間所為，且關於警方非例行性之專案勤務、臨檢等任務安排（勤務內容、執行時間及區域等），事涉秘密，被告既非主管此部分業務之人，實難認伊事先得以同時探知而接續洩漏予他人，況被告於警詢、偵訊及本院審理時一再辯稱：係應呂學濱詢問，方被動告知云云，足認被告顯係基於個別之犯意所為，且上開行為相互獨立，應予分論併罰。
四、撤銷改判之理由：
（一）原審認被告所犯公務員包庇圖利聚眾賭博罪，事證明確，因而論罪科刑，固非無見。惟按刑法上之接續犯或集合犯，皆係形式上觀察之數個同種類之犯罪行為，評價上論為一罪，惟並非漫無限制，必須各行為侵害同一法益，且在時間上有密切接近之關聯，或出於單一之犯意及目的，始足當之。如客觀上先後有數行為，逐次實行，侵害數個相同或不同性質之法益，其每一前行為與次行為，依一般社會觀念，時間差距上可以分開，刑法評價上，各具獨立性皆可獨立成罪，所犯又非屬預設其係持續實行之複次行為，具備反覆、延續實行複次作為之特徵，自應就每一行為分別論罪，而併合處罰。查被告先後為如事實欄二（一）、（二）所述之公務員洩漏關於中華民國國防以外應秘密之消息及公務員包庇圖利聚眾賭博等犯行，犯罪時間分係
100年2月11日、同年月18日，相距7日之久，在時間差距上可以分別而非密接，且各次犯行在刑法評價上，各具獨立性，均可獨立成罪，尚難認係屬於各個舉動接續實行之接續犯，難認係基於同一犯意所為，且行為亦相互獨立，自應予以分論。原審就被告先後2次公務員洩漏關於中華民國國防以外應秘密之消息行為論以接續犯之一罪，於法未合。被告猶執前詞否認犯罪，就此部分提起上訴，固無理由，惟原判決既有上揭可議之處，自應由本院予以撤銷改判。
（二）爰審酌被告身為基層警務人員，依法負有協助犯罪偵查及調查之職務，理應思戮力從公，廉潔自取，詎不知潔身自愛，明知呂學濱經營營利性賭場並有提供賭博場所聚眾賭博等行為，非但未能盡自身職務本分加以調查、舉發或通報，反洩漏八德分局偵查隊執行非例行性專案勤務資訊，積極給予協助、包庇，使呂學濱所營賭場及參與賭客得以規避查緝，罔顧國家社會法益，知法犯法，所為嚴重損及警察形象，並破壞社會治安與善良風氣，惡性非輕，兼衡被告原為警職人員，警察學校畢業之教育程度，案發後已於102年1月15日辭職以及生活狀況、犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑並定其應執行刑，以示懲戒。又本件雖係由被告提起上訴，惟本院係因原審判決適用法條不當而撤銷原審判決之刑，自得依刑事訴訟法第370條第1項但書規定諭知較重於原審判決之刑，附此敘明。
（三）另按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；宣告沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之，修正後之刑法第38條第2項前段、第4項、第38條之2第2項定有明文。所謂「欠缺刑法上之重要性」在法律上並無明確定義，參諸本次修正之立法說明，應自「程序上之訴訟經濟」加以理解詮釋。倘個案中宣告沒收，相對於其他法律效果（如科刑判決或諭知保安處分）顯得不甚重要，有關沒收之調查與執行程序可預期有過度耗費，或堅持沒收將使其他法律效果之宣告過於困難等情形，均可認與訴訟經濟有違，而使該沒收不具有刑法上之重要性。查本件被告用以洩漏關於中華民國國防以外應秘密之消息所用之不詳廠牌行動電話（搭配門號：0000000000號之SIM卡1枚），因未據扣案，客觀上難以查證該物之價額； 佐以 被告已因本案經判處罪刑，是否沒收該未扣案之不詳廠牌行動電話，相較之下已不具有刑法上之重要性，爰不予宣告沒收，併此敘明。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨另略以：被告基於對主管事務圖利呂學濱之犯意，置其通報查緝職業賭場及賭客之法定職務於不顧，先於99年間某日介紹賭客 劉佳園 前往呂學濱位在桃園縣八德市○○路大湳水上樂園附近之賭場，把玩天九牌、推筒子等。嗣劉佳園在被告多次陪同下，成為呂學濱所經營之位在上開地點及桃園縣八德市○○里○○○0號、竹高厝10之4號、○○路
000巷000○0號、東勇街某處、和平路2段某處等流動賭場之熟客。其中被告於如起訴書附表所示日期，明知劉佳園是前往呂學濱上揭地點中某處賭場賭博，其依據前開警察所負有之偵查犯罪義務，本應依法查緝，竟消極未依上開法令規定予以舉發或調查偵辦，而陪同劉佳園前往，劉佳園於當日輸贏金額如起訴書附表所載，呂學濱因此獲得如起訴書附表所列之抽頭金。被告以上述消極違背法令不予取締之方式，使呂學濱圖得之不法利益達新臺幣（下同）35萬7,500元。因認被告此部分係涉犯貪污治罪條例第6條第1項第4款之對主管事務圖利罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，即應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即無從為有罪之認定（最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例意旨參照）。從而，認定被告有罪之證據，定需達到使事實審審判之法官有「確信」之心證時，方得為被告有罪之判斷，若依負追訴犯罪職責之檢察官所提出之證據，尚無法使事實審法官有此程度之心證時，因法院僅有調查而無蒐集證據之義務，且檢察官於訴訟上應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘現存卷內證據尚未達有罪程度之確信時，自應為有利於被告之認定（參照最高法院亦著有91年度台上字第5846號判決、92年台上字第128號判例意旨）。
三、本件公訴意旨認被告涉犯對主管事務圖利罪嫌，無非係以被告之供述、證人呂學濱及劉佳園之證述、100年1月19日下
午、100年3月9日上午之通訊監察譯文等為其主要論據。訊據被告堅詞否認有何對主管事務圖利之犯行，並辯稱：伊是事後才知道劉佳園在100年1月19日、同年3月9日有去賭博，但不知是去賭場，伊也沒有介紹或陪同劉佳園去呂學濱的賭場；伊於101年間才知道呂學濱有經營賭場，故無圖利呂學濱之犯行等語。
四、經查：
（一）被告於80年7月6日任職臺北市政府警察局古亭分局警員時起，至擔任八德分局警備隊警員期間之102年1月15日辭職之日止，身為警務人員，負有協助偵查犯罪、報告、告發等法定調查職務權限，且依警察固有之職務內容，在被告轄區內倘查知有犯罪嫌疑時，應即開始調查，並將調查情形報告該管檢察官及司法警察官，已如前述，則被告依法自負查緝取締轄區內違法經營營利性賭場業者之責。又被告至遲於100年年初，已獲悉證人呂學濱有在八德地區經營職業賭場而提供賭博場所聚眾賭博之情事，非但消極未予查緝，甚至在100年2月11日、同年月18日分別洩漏八德分局偵查隊即將進行專案勤務查緝之消息予呂學濱，積極遂行包庇行為，亦經本院認定如前，是被告前揭所為明知呂學濱等人經營營利性質之賭場而未予查緝，甚至予以洩密、包庇等所為，要屬於明知違背警察法第9條規定而為之行為，洵無疑義。
（二）又證人劉佳園最初係透由被告介紹，前往呂學濱經營之賭場賭博等情，業據證人呂學濱於調查局詢問時證稱：其是因為劉佳園來其在大湳開設之賭場賭博時認識的；被告於99年間有帶劉佳園到其經營之賭場賭博，被告帶來的朋友只記得劉佳園等語甚詳（見102年度偵字第24442號卷一第120頁至第121頁，102年度偵字第24442號卷三第7頁），核與證人劉佳園於調查局詢問時證稱：其是在99年初，被告還在八德分局四維所擔任警員時，帶其去呂學濱開設的流動職業賭場賭博，因此認識呂學濱，地點是在桃園縣八德市○○路大湳水上樂園旁邊小路進去一段距離的一間工廠，其與黃源平一起去呂學濱的職業賭場大概有2、3次；一開始是被告帶其去，後來其跟賭場的工作人員比較熟之後，賭場人員會打電話告知集合地點，然後會有專車載其去賭場賭博，賭場的地點常常會更換等語（見
102年度偵字第24442號卷二第51頁，102年度偵字第24442號卷三第25頁至第26頁、第29頁）、證人劉佳園於偵訊時證稱：其在99年就會跟黃源平一同去呂學濱的賭場，地點是在八德大湳水上樂園之賭場等語（見102年度偵字第24442號卷二第66頁至第67頁）相符。且被告於調查局詢問時供稱：伊於99年間有帶劉佳園到賭場賭博，有看到呂學濱也在賭場賭博等語（見102年度偵字第24442號卷三第41頁）、於偵訊時供稱：劉佳園第一次去呂學濱的賭場是伊帶去的，後來劉佳園在賭場認識朋友，所以之後劉佳園有時候直接透過他在賭場認識的朋友帶他去呂學濱的賭場賭博，而不用再透過伊等語甚詳（見102年度偵字第24442號卷三第101頁）。是被告於99年間某日曾介紹賭客劉佳園前往呂學濱位在桃園縣八德市○○路大湳水上樂園附近之賭場賭博，且劉佳園在黃源平多次陪同下，成為呂學濱所經營流動賭場之熟客等情甚明。被告辯稱並未介紹劉佳園前去呂學濱經營之營利性賭場賭博云云，要與客觀事證不符，委無可採。
（三）至證人呂學濱所經營之賭場確有向賭贏之賭客收取3%至5%之抽頭金，且證人劉佳園有於100年1月18日前往呂學濱所經營之賭場，該日贏得100萬元，復於100年3月8日再次前往呂學濱所經營之賭場，該日則輸615萬元，證人呂學濱因此獲得如起訴書附表所列之抽頭金至少5萬元、30萬7500元等情，亦據證人呂學濱於調查局詢問及原審審理時證述（見102年度偵字第24442號卷一第135頁，
102年度偵字第24442號卷三第164頁，原審矚訴卷第
158頁反面）、證人劉佳園於偵訊及原審審理時證述明確（見102年度偵字第24442號卷三第161頁，原審矚訴卷第136頁反面、第137頁反面、第138頁反面），並有
100年1月19日及100年3月9日之通訊監察譯文可佐（見102年度偵字第24442號卷三第34頁、第35頁正、反面）。是堪認證人呂學濱確有因證人劉佳園分別於100年1月18日及100年3月8日前去其所經營之賭場賭博而獲取如起訴書附表所示抽頭金之不法利益甚明。
（四）惟按貪污治罪條例第6條第1項第4款之圖利罪，固不以積極行為而犯之者為限，苟公務員對於主管或監督之事務，明知依法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，在法律上有積極作為之義務，卻為直接或間接圖自己或其他私人不法利益，而違背上開法定義務，以消極不作為方法達到使圖利之對象獲得利益，亦足當之。然該罪係屬結果犯，仍須以公務員之消極不作為與所圖自己或其他私人之不法利益間，具有相當因果關係為必要。而所謂相當因果關係，乃指依照經驗法則、論理法則，綜合行為當時所存在之一切事實，為客觀之事後審查，認為在一般情形下，有此環境，有此行為之同一條件，均可發生同一之結果，則該條件即為發生結果之相當條件，此行為與結果間乃認具有相當因果關係。若其行為與所圖自己或其他私人之不法利益間，並無相當因果關係，自不能以行為人一有消極違背法令之不作為，即科以上開圖利罪責（最高法院104年度台上字第2545號判決意旨參照）。伸言之，若行為人之違背法令行為並非具有造成財產利得的高度必然性、可預期性時，即應認行為人之違背法令行為與得利結果並不具有相當因果關係。查：
（1）證人劉佳園於99年間第一次前往呂學濱經營之賭場雖係由被告帶領介紹，但其後即因與賭場人員熟捻，遂由賭場人員直接告知證人劉佳園集合地點，再派專車搭載證人劉佳園前去賭場賭博等情，已據證人劉佳園及被告陳述如前，是依證人劉佳園所證，其固係經由被告介紹而前往呂學濱所營職業賭場賭博，但無法證明被告有再主動邀約、慫恿證人劉佳園繼續前往呂學濱所營之職業賭場賭博，檢察官亦未提出其他證據或指明證明方法以供本院調查，則被告縱有於99年間介紹賭客劉佳園前往呂學濱經營之賭場賭博，至此以後，證人劉佳園是否會再度前往該賭場、何時會前往該賭場等節，要非被告所能預見或控制，自不能以劉佳園主動於100年1月18日及同年3月8日再行前往呂學濱經營之賭場賭博，遽認必係被告慫恿、授意。
（2）又證人呂學濱經營之營利性質職業賭場，其取得不法利益之方式，在於向賭贏之賭客抽取抽頭金，而賭博係屬於射倖性極高之博弈遊戲，在無證據證明呂學濱所營賭場涉有惡意詐賭之情形下，賭客博弈之輸贏理應非屬賭場經營人所得自由控制，換言之，呂學濱所營賭場是否得利、能否獲得抽頭金，實仍取決於市場行情，即賭客人數之多寡、賭客是否積欠抽頭款項、甚至經營者是否持續有心經營等變數，且經營營利性質之賭場又屬違法行為，隨時有遭查緝之風險，益徵其是否得利具有極高之不確定性。縱被告於100年年初知悉呂學濱經營賭場而未予查緝或告發，甚至予以洩密、包庇，然因諸多變數致呂學濱等人可能無法享有所預期之抽頭金財產利得，難認被告消極不予取締行為與呂學濱實際取得金額之間有相當因果關係存在，要與貪污治罪條例第6條第1項第4款主管職務圖利罪之構成要件不符。
（3）況證人劉佳園雖於100年1月18日及同年3月8日先後前往證人呂學濱所經營之賭場，然其前往賭場後，是否有實際為賭博行為、是否有所輸贏而使證人呂學濱獲取抽頭金之不法利益，實取決證人劉佳園個人之自由意志，與被告消極違反本身職務之行為間，並無相當之關聯性。尤有甚者，被告介紹劉佳園前往呂學濱經營之賭場賭博，必須劉佳園每把賭注，賭場均能抽頭，方該當圖利罪構成要件，否則倘劉佳園一直處於賭輸狀態，賭場如何藉由抽頭金而獲得不法利益？是應認被告縱有公訴意旨所指之「未予查緝」之行為，然與間接使證人呂學濱圖得不法抽頭金之利益間，並無相當因果關係存在，自不能遽以貪污治罪條例第6條第1項第4款之對主管事務圖利罪相繩。
五、綜上所述，檢察官所舉證據不能證明被告有公務員對主管事務圖利之犯行，尚不足以使本院形成被告此部分有罪之確信心證。此外，復查無其他積極證據足資證明被告確有檢察官所指之此部分犯行，揆諸首揭法條及判例意旨，應為被告無罪之諭知。原審綜合卷內各項事證，諭知被告此部分被訴公務員對主管事務圖利罪部分無罪，其採證及論理並無違背證據法則及經驗法則，自無不合。
六、檢察官上訴意旨略以：被告於案發期間擔任桃園縣政府八德分局警備隊隊員，依法負有查緝取締轄區內賭場業者之責，且於100年年初，既已獲悉證人呂學濱在八德地區經營賭場之事，竟未依法舉發或調查偵辦，自屬主管事務之消極違反。而證人呂學濱有因證人劉佳園分別於100年1月18日、10
0年3月8日前往其經營之賭場賭博，而獲取如附表所示抽頭金之不法利益，又被告於上開二日亦前往同一賭場，則被告若於知悉呂學濱經營賭場之始即予檢舉查報，應可查獲上開賭場，無由使呂學濱藉此獲有上開不法利益，是被告就其主管事務之消極違反行為，與呂學濱獲有上開利益間，具有相當因果關係。原審判決未詳細審酌上情，就此部分遽對被告為無罪諭知，難認妥適云云。然查：被告消極不舉發呂學濱經營賭場之事，並無法直接或間接令呂學濱獲得抽頭金之不法利益，呂學濱獲得抽頭金之不法利益來源係賭客，且必須為賭贏之賭客，而被告單純介紹劉佳園至呂學濱所營賭場賭博，並無法保證劉佳園能賭贏，即不能保證呂學濱能因此獲得不法利益，則縱使被告在劉佳園上開前往呂學濱所營賭場賭博時亦在場，且未有舉發或查緝賭場行為，亦與呂學濱能否由賭客身上取得抽頭金之不法利益間，無相當因果關係，即無法以消極不作為方法達到使圖利之對象獲得利益。從而檢察官上訴理由所指摘之點，仍無從使本院形成被告有罪之確信，其上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第368條、第364條、第370條第1項但書、第299條第1項前段，刑法第28條、第132條第1項、第268條、第270條、第55條、第51條第5款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官劉靜婉到庭執行職務。
中華民國105年11月15日
刑事第十八庭審判長法官吳炳桂
法官黃紹紘法官何俏美以上正本證明與原本無異。
有罪部分如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
無罪部分，非有刑事妥速審法第9條各款所列之情形不得上訴。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官吳芝嘉中華民國105年11月15日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第132條（洩漏國防以外之秘密罪）公務員洩漏或交付關於中華民國國防以外應秘密之文書、圖畫、消息或物品者，處3年以下有期徒刑。
因過失犯前項之罪者，處1年以下有期徒刑、拘役或3百元以下罰金。
非公務員因職務或業務知悉或持有第1項之文書、圖畫、消息或物品，而洩漏或交付之者，處1年以下有期徒刑、拘役或3百元以下罰金。
中華民國刑法第270條（公務員包庇賭博罪）公務員包庇他人犯本章各條之罪者，依各該條之規定，加重其刑至二分之一。
中華民國刑法第268條（圖利供給賭場或聚眾賭博罪）意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處3年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。
附表一：通訊監察譯文
┌────────────────────────────┐│100年2月11日1時16分55秒││0000000000（被告）→0000000000（呂學濱）通訊監察譯文：││被告：喂，按那，你說...││呂學濱：有沒有什麼那個...？││被告：沒哩！...沒啊！...我沒聽說哩。││呂學濱：...你看裡面有沒有要出門...你注意一下...││被告：好啊、好啊。│├────────────────────────────┤│100年2月11日1時19分44秒││0000000000（被告）→0000000000（呂學濱）通訊監察譯文：││呂學濱：喂！││被告：裡面很多人哦！││呂學濱：蛤？││被告：裡面很多人，可能馬上就要出去了哦！││呂學濱：對啊，我就是有...││被告：有、有、有，裡面很多人...馬上要出門的樣子...││呂學濱：你...出門的時候，你注意他們是往那個方向...││被告：好啊！好啊！││呂學濱：你出來外面稍微影（瞄）一下...│├────────────────────────────┤│100年2月11日1時24分30秒││0000000000（被告）→0000000000（呂學濱）通訊監察譯文：││呂學濱：喂！││被告：去了哦！││呂學濱：我知！出門了哦？││被告：嗯、嗯、嗯。││呂學濱：好啦、好。│├────────────────────────────┤│100年2月11日1時30分22秒││0000000000（呂學濱）→0000000000（被告）通訊監察譯文：││被告：喂！││呂學濱：喂！我們解散了。││被告：哼、哼。│├────────────────────────────┤│100年2月18日4時56分22秒││0000000000（被告）→0000000000（鍾孟霖）：││電話未接通轉入語音信箱│├────────────────────────────┤│100年2月18日4時57分34秒││0000000000（鍾孟霖）→0000000000（被告）通訊監察譯文：││被告：喂！││鍾孟霖：嘿，按那...││被告：回去家裏了沒？││鍾孟霖：...沒啦，我在中壢吃牛肉麵...在路上││被告：哦...││鍾孟霖：今天都沒上班，休息啊！...有事情嗎？││被告：嘿啦！打電話給你「請安」，知道了吼！││鍾孟霖：哦！按那我知！好！│├────────────────────────────┤│100年2月18日5時4分2秒││0000000000（呂學濱）→0000000000（被告）通訊監察譯文：││呂學濱：按那？（背景麻將聲）││被告：有人！吼！││呂學濱：現在？││黃源平：哼...吼。││呂學濱：哼。│├────────────────────────────┤│100年2月18日5時14分22秒││0000000000（鍾孟霖）→0000000000（被告）通訊監察譯文：││被告：吃飽沒？││鍾孟霖：吃飽了，你在上班啊？││被告：嘿、嘿...││鍾孟霖：啊剛才有...出去嗎？││被告：有、有朋友出去啊！││鍾孟霖：蛤？││被告：嘿，有朋友...││鍾孟霖：有朋友去了哦？││被告：出門啦？││鍾孟霖：哦！按哩哦！OK！...啊那...有打給你嗎？「阿兄」││！││被告：...有啦、有啦！││鍾孟霖：剛剛嗎？││被告：嘿啊、嘿啊…││鍾孟霖：哦！OK！│└────────────────────────────┘起訴書附表┌──┬───────┬─────────┬───────┐│編號│日期│賭博輸贏金額│抽頭金│├──┼───────┼─────────┼───────┤│1│100年1月18日│劉佳園贏100萬元│至少5萬元│├──┼───────┼─────────┼───────┤│2│100年3月8日│劉佳園輸615萬元│至少30萬7500元│└──┴───────┴─────────┴───────┘