裁判字號：臺灣高等法院105年上訴字第1988號刑事判決
裁判日期：民國105年11月15日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣高等法院刑事判決105年度上訴字第1988號上訴人即被告 張忠展 選任辯護人 姚盈如 律師(法律扶助)上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣新北地方法院
105年度訴字第310號，中華民國105年6月24日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署105年度偵字第5939號、105年度毒偵字第1408號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於附表一編號五、九、十所示之罪刑及定執行刑部分均撤銷。
張忠展犯如附表一編號五、九、十所示之罪，各處如附表一編號
五、九、十「主文」欄所示。其他上訴駁回。
前開撤銷改判所處之刑及上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑捌年。
事實
一、張忠展前（一）因施用第一級毒品案件，經原審法院（下稱同院）以97年度訴字第2277號判處有期徒刑9月，嗣經本院以97年度上訴字第4321號判決駁回上訴確定；（二）因施用第一級、第二級毒品案件，經同院以97年度訴字第4007號判處有期徒刑8月、5月確定；（三）因施用第一級、第二級毒品案件，經同院以98年度訴字第952號判處有期徒刑9月、5月確定；（四）因施用第一級、第二級毒品案件，經同院以98年度訴字第1567號判處有期徒刑9月、6月確定。上開（一）、（二）所示之罪，嗣經同院以99年度聲字第422號裁定應執行有期徒刑1年5月確定；上開（三）、（四）所示之罪，嗣經同院以99年度聲字第423號裁定應執行有期徒刑1年10月確定，經接續執行，於100年9月9日縮短刑期假釋出監，迄101年4月22日期滿未經撤銷假釋，其未執行之刑以已執行論（致使本案各罪均成立累犯）。
二、張忠展仍不知悔改，明知 海洛因 、甲基安非他命分別屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所定之第一級、第二級毒品，且甲基安非他命亦屬中央衛生主管機關所明令公告之禁藥，均不得轉讓或販賣之，竟分別為下列行為：
（一）張忠展基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意，於如附表二所示之時間，均在其當時位於新北市○○區○○街○○號2樓居處，以任由其友人 蘇秀慧 、 王偉仲 拿取其放置在屋內桌上之第一級毒品海洛因或摻有海洛因之香菸施用之手法，分別無償轉讓第一級毒品海洛因予蘇秀慧、王偉仲合計8次（每次轉讓之時間、對象、毒品數量，均詳如附表二所示）。
（二）張忠展基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，先以每17.5公克約新臺幣（下同）6,000元至7,000元之價格，向真實姓名年籍不詳、綽號「 小胖 」之成年男子購入第二級毒品甲基安非他命，嗣：
1. 曾國荃 於104年9月19日7時31分許，使用門號0000000000號行動電話，撥打張忠展使用之門號0000000000號行動電話（未扣案），以暗語「拿2個包子」等語，表示擬向張忠展購買第二級毒品甲基安非他命2公克，嗣於同日7時57分許稍後某時，前往張忠展當時位於新北市○○區○○街○○號2樓居處，由張忠展交付第二級毒品甲基安非他命1包（數量約2公克）予曾國荃，並向曾國荃收取2,00
0元之對價。張忠展以此手法，以2,000元之價格販賣第二級毒品甲基安非他命約2公克予曾國荃1次以營利。
2.曾國荃於104年9月22日12時12分許，使用上開門號行動電話，撥打張忠展使用之上開門號行動電話，以暗語「早上我拿的那個乘以2」等語，表示擬向張忠展購買第二級毒品甲基安非他命2兩（即75公克），嗣於同日14時45分許稍後某時，前往新北市○○區○○路「貴族世家」牛排館，由張忠展向曾國荃收取2萬8千元，並先行交付第二級毒品甲基安非他命1包（數量約6公克）予曾國荃，約定不足2兩部分隨後再交付之。嗣因張忠展當時未能取得其他甲基安非他命，無從再向曾國荃交付不足數量，張忠展乃在其當時位於新北市○○區○○街○○號2樓居處，退款2萬2千元予曾國荃，以此手法，以6千元之價格（28,000元－22,000元＝6,000元）販賣第二級毒品甲基安非他命約6公克予曾國荃1次以營利。
（三）張忠展基於轉讓禁藥之犯意，於如附表三所示之時間，均在其當時位於新北市○○區○○街○○號2樓居處，以無償交付如附表三所示數量之禁藥甲基安非他命予其友人曾國荃、 林仕民 施用之手法，分別轉讓禁藥甲基安非他命予曾國荃5次、林仕民1次（每次轉讓之時間、對象、禁藥數量，均詳如附表三所示）。
三、案經新北市政府警察局三峽分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。查證人蘇秀慧、曾國荃於警詢時之證述內容，屬於被告以外之人於審判外之言詞陳述紀錄，為傳聞證據，上訴人即被告張忠展（下稱被告）及辯護人於本院準備程序及審理時均爭執其證據能力（見本院卷第137、159頁），復查無得例外取得證據能力之依據，應無證據能力，均不得作為本案認定被告有罪之證據。
二、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。查證人蘇秀慧、曾國荃於檢察官偵訊時之證述，均屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為之言詞陳述紀錄，渠二人於供前既均經具結擔保證詞不虛在卷，合於法定要件，且觀諸該偵訊筆錄製作之原因、過程及其功能等情，尚無「顯有不可信之情況」，且證人蘇秀慧、曾國荃嗣於原審審理時，亦均經傳喚到庭具結後行交互詰問，被告之對質詰問權已獲確保，調查已屬完足，為傳聞證據之例外情形，均非無證據能力。
三、除上開證人蘇秀慧、曾國荃之證述資料外，以下本院所引用之證據資料，被告、檢察官及辯護人於審判程序均一致同意得作為本案之證據（見本院卷第137頁）。其中關於被告以外之人於審判外之陳述部分，業經本院審酌尚無違法不當及證據力明顯過低之瑕疵，而認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均有證據能力。其餘認定本案犯罪事實之非供述證據，查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，亦具證據能力，均得採為本案認定被告有罪之證據，合先敘明。
貳、實體部分
甲、認定犯罪事實所憑之證據及認定理由
一、轉讓第一級毒品海洛因（即附表二所示）部分
（一）此部分事實，業據被告於原審及本院審理時全部認罪（見原審卷第107頁反面、本院卷第136頁），且就如附表二編號二、五、六、七所示部分，被告分別於警詢、偵訊時自白不諱（見偵查卷第15、130頁），核與證人蘇秀慧於原審審理時（見原審卷第94至95頁反面、98頁）、證人王偉仲於警詢及偵訊時（見偵查卷第146、233頁）之證述情節相符，並有相關通訊監察譯文（見偵查卷第60、150頁）附卷可參，足認被告之任意性自白與事實相符，堪以採信。
（二）證人蘇秀慧於警詢及偵訊時雖曾謂伊是向被告購買海洛因云云。惟證人蘇秀慧起初於105年2月3日警詢時（該警詢陳述雖無證據能力，不得作為本案認定被告有罪之證據，惟仍可作為彈劾證人證述憑信性之依據）係稱：如附表二編號一至六所示時間前，我與被告電話聯繫後，均有向被告購買海洛因，合計購買6次，每次均以500元至1,000元不等購買海洛因1包云云（見偵查卷第26頁）；但於同日檢察官偵訊時隨即改稱：如附表二編號一至四所示時間前，我與被告電話聯繫後，有向被告購買海洛因，合計購買4次，每次均以5百元購買海洛因1包，至於如附表二編號
五、六所示部分，我沒有錢，被告是請我無償施用海洛因云云（見偵查卷第107、108頁），可知其於同一日所為對於被告不利之證詞內容，互有齟齬。嗣證人蘇秀慧於原審審理時則到庭具結證稱：我沒有向被告購買海洛因，因被告曾欺騙我的感情，所以我才會陷害被告。如附表二編號一至六所示時間前，我與被告電話聯繫後，有去被告家裡，被告將海洛因放在桌上，我有拿來施用，但被告沒有跟我收錢，被告是無償給我的。檢察官偵訊時，我仍想要陷害被告，所以前面4次說是被告販賣海洛因給我，後來我心理覺得後悔，所以後面2次才說被告是無償給我施用。
被告女友 林秋月 曾經帶我去找律師，我有跟律師說我陷害被告，我在開庭時會說實話。我了解我在檢察官偵訊時所說的話構成偽證，要接受法律上的處罰等語（見原審卷第92至98頁反面）。而被告對於販賣海洛因乙節，則始終均堅決否認，且除證人蘇秀慧上揭不利於被告之證述外，亦查無其他任何證據資料足以證明被告確有販賣海洛因之犯行，洵難僅憑證人蘇秀慧前後歧異之證述，即遽認被告有販賣第一級毒品之重罪。
（三）綜上，此部分事證已臻明確，被告就如附表二所示8次轉讓第一級毒品海洛因之犯行，堪以認定。至於證人蘇秀慧於105年2月3日檢察官偵訊時，於供前具結，竟為陷害被告，故為虛偽之陳述，所涉偽證罪部分，應由檢察官另為適法之處理，附此敘明。
二、販賣第二級毒品甲基安非他命（即附表一編號九、十）部分
（一）訊據被告固坦承於104年9月19日、同年月22日，均有使用門號0000000000號行動電話（未扣案），與曾國荃所使用之門號0000000000號行動電話通話聯絡，但矢口否認有何販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，辯稱：104年9月19日那一次，我後來沒有跟曾國荃見面，因此沒有給曾國荃甲基安非他命，也沒有向他收錢；至於104年9月22日那一次，我有跟曾國荃在新北市○○區○○路「貴族世家」牛排館見面，曾國荃有給我28,000元叫我幫他購買2兩的甲基安非他命，我當場向曾國荃收28,000元之後，跟他說沒有辦法幫他聯絡購買甲基安非他命，因曾國荃有欠我6,000元，所以我從中扣除6,000元後，將餘款2萬2千元還給曾國荃，我當時沒有給曾國荃任何甲基安非他命云云。
（二）惟依相關通訊監察譯文（見偵查卷56頁），並經原審當庭勘驗原始錄音紀錄（見原審卷第91頁反面、92頁）所示，被告於104年9月19日，曾經使用門號0000000000號行動電話，與曾國荃使用之門號0000000000號行動電話，有下列通話紀錄：
1.於當日7時31分許起，由曾國荃撥打給被告，雙方通話內容為：B（即曾國荃）：喂，你要上來，然後，你有沒有辦法幫那個，2個包子。A（即被告）：誰要上來？B：
…（聽不清楚）A：怎樣？B：看能不能給他拿2個包子。A：說什麼2個包子，你過來再說。B：就是那個呀，好，我過去再說。
2.嗣於同日7時57分許起，由曾國荃撥打給被告，雙方通話內容為：A：啥小啦。B：開門。
（三）經被告當庭聽取上開原始錄音紀錄，亦坦認該2通聯紀錄確實是伊與曾國荃之對話內容無訛（見原審卷第92頁）。
而依證人曾國荃於檢察官偵訊時具結證稱：上開2通電話聯絡紀錄，是我要向被告買安非他命，我打電話給被告，約在被告位於三峽的住處見面，見面後，我以2,000元現金向被告購買2公克的安非他命，我們是一手交錢，一手交貨，是被告本人將安非他命交給我，我施用之後，確實是安非他命沒有錯等語（見偵查卷第120頁）。嗣證人曾國荃於原審審理時仍證稱：這2通電話是我與被告的對話，「2個包子」是指2公克的安非他命，對話內容是我要跟被告拿2公克的安非他命，後來我到被告位於三峽的住處，以2,000元向被告拿2公克的安非他命等語（見原審卷第99頁反面、100頁）。參諸上揭通訊監察譯文內容，語意容有不明，曾國荃當時請求被告「拿2個包子」，被告聽聞後，先稱「說什麼2個包子」，但隨即向曾國荃示意「你過來再說」，堪認雙方當時應係使用暗語討論某不欲人知之事，是證人曾國荃之上開證詞應非憑空虛構。兼以被告對於上揭通訊監察譯文內容，自始至終均不能為合理之說明，其於警詢時僅泛稱：我沒有印象有跟曾國荃說這些話（見偵查卷第11頁），偵訊時則稱：我不知道曾國荃在說什麼云云（見偵查卷第128頁）。又被告於原審準備程序時否認於通話結束後有與曾國荃見面（見原審卷第54頁），惟依上開通訊監察譯文內容所示，曾國荃撥打第
2通電話係在要求被告「開門」，顯見曾國荃當時已經專程到達被告居處附近，衡情二人豈有未見面之理？嗣被告於審理期日當庭聽取原始錄音紀錄後亦稱：我聽到錄音才回想起來，通話結束後，我沒有開門讓曾國荃進來我家，因我當時很氣他，他欠我錢沒有還，又一直要叫我幫他買毒品云云（見原審卷第105頁反面）。但曾國荃當時前往與被告見面，乃是應被告在電話中「你過來再說」之邀約，此觀上開通訊監察譯文內容灼然甚明，倘被告當時果真不欲與曾國荃見面，又何必於電話中主動邀約？在在顯示被告說謊。被告以不實辯詞，意圖掩飾其當時有與曾國荃見面之事實，畏罪情虛，昭然若揭，更加可見上揭通話內容確實與毒品交易有關，證人曾國荃之證詞應堪採信。再斟酌目前社會現況，一般常見之安非他命類毒品，即係甲基安非他命，足堪認定被告於104年9月19日7時57分許與曾國荃電話聯繫之稍後某時，在其當時位於新北市○○區○○街○○號2樓居處與曾國荃見面後，確有向曾國荃交付第二級毒品甲基安非他命1包（數量約2公克），並向曾國荃收取2,000元之對價等情，至為明確。
（四）又依相關通訊監察譯文（見偵查卷第57、58頁）所示，被告於104年9月22日，曾經使用上開門號行動電話，與曾國荃使用之上開門號行動電話，有下列通話紀錄：
1.於當日13時12分許起，由曾國荃撥打給被告，雙方通話內容為：B（即曾國荃）：喂，你沒睡喔？A（即被告）：怎樣，我要出去耶。B：沒關係，我也要現在從樹林回去，等一下，早上那個，乘以2。A：什麼乘以2？B：早上我拿的那個乘以2，1啊。A：很趕喔？B：沒很趕，我從樹林回去差不多啦。A：我這邊也沒那麼多。B：不然你有要去處理嗎？B：對啊，要再處理，我也還要拿錢給你。B：沒關係，到時候，不然我一半就好了，我這邊有一半。A：但是我等一下要去我女兒她媽媽那邊耶。B：不然你東西帶著，我等一下直接…A：你娘的…B：不然怎麼弄？A：現在1點多，等一下2點 阿智 就回來了，你從樹林回來差不多嘛，阿智那邊有鑰匙，我看放在哪，他中午休息回來我跟他說，你再過來拿。B：好啦，你…我沒阿智電話，你叫他等一下打給我。A：我知道，我會跟他說。你要多少？
2.旋於同日13時14分許起，由被告撥打給曾國荃，雙方通話內容為：A：哭爸，我跟你講話，你掛掉。B：是喔，收訊差啦。A：你那邊有多少啦。B：3、4，13、14。A：是喔，你等一下，我打給你看你在哪，你回來時先打給我，我如果回來就先處理，我現在這個先放在家裡，等一下阿智回來先叫他拿給你啦。B：你看看有沒有別種的。A：我知道，好啦，我等一下處理看看，你，等一下錢拿著看要拿去哪給我啦。B：我知道，掰掰。A：你到三峽打給我。
3.嗣於同日14時45分許起，由曾國荃撥打給被告，雙方通話內容為：B：你不是在貴族世家？A：家什麼家？貴族世家啦。A：對啊，我在貴族世家，怎麼沒看到你？B：你跑錯間了吧。B：街上那間啊。A：什麼街上那間，我在復興路啦。
4.嗣於同日16時35分許起，由曾國荃撥打給被告，雙方通話內容為：B：喂。A：蛤？B：我這邊全NO了。A：怎麼啦？
B：沒有。A：你在哪？B：家裡啊。A：上來再說啊。B：喔。
5.旋於同日16時36分許起，曾國荃再撥打給被告，內容為：
B：開門。
（五）被告對於上開通訊監察譯文內容之真實性均不爭執，且坦承於當日16時45分許與曾國荃通話後，確有與曾國荃在新北市○○區○○路「貴族世家」牛排館見面，並當場向曾國荃收取28,000元無訛（見原審卷第54頁、58頁）。而依證人曾國荃於檢察官偵訊時具結所證：這次我要跟被告買
2兩的安非他命，我帶了28,000元現金，我跟被告約在復興路的貴族世家牛排館見面，我把現金交給被告，被告說他只剩下6公克，就把6公克的安非他命先交給我，剩下不夠的，他會再去調給我，不過後來被告說沒辦法拿到，所以後來我就去被告的家，被告把6公克安非他命的錢扣掉之後，把22,000元還我，這次施用之後，確實是安非他命沒錯等語（見偵查卷第121頁）。嗣證人曾國荃於原審審理時仍證稱：我在偵查庭所述屬實，通訊監察譯文所說「早上我拿的那個乘以2」，是指我原本要向被告拿1兩的安非他命，後來增加變成2兩等語（見原審卷第101頁正、反面）。參諸上揭通訊監察譯文內容，洵有以「早上我拿的那個乘以2」等語指涉某不欲人知之事，再佐以被告已曾於警詢時自承：曾國荃原本拿28,000元要向我買毒品等語（見偵查卷第14頁），顯見雙方當時確係使用暗語討論毒品交易事宜無訛。而被告對於上揭通訊監察譯文內容，其於警詢時先是稱：這是曾國荃欠我錢要還我，我沒有給曾國荃任何毒品云云（見偵查卷第13頁）；隨後改稱：曾國荃原本拿28,000元要向我買毒品，但我沒有在賣毒品，所以我把他欠我的6,000元扣留，剩下的22,000元就還給他云云（見偵查卷第14頁）；嗣於偵訊時竟再改稱：我當時跟我前妻在貴族世家，曾國荃說要過來找我，要拿錢還我，但他來了還是沒還錢云云（見偵查卷第129頁），其辯詞於短時間內反反覆覆，可見其虛偽不實。再細繹上揭通訊監察譯文，當時雙方先後以5通電話聯繫之經過情形，可概分為三個階段：①曾國荃要約購毒2兩、被告表明會處理（13時12分許起、13時14分許起）；②雙方在新北市○○區○○路「貴族世家」牛排館見面（14時45分許起）；③雙方在被告當時居處見面（16時35分許起、16時36分許起）。而證人曾國荃於偵訊時所證述之內容，與上開客觀證據所顯現之經過情形完全相合，自應採信。據此，並斟酌目前社會現況，一般常見之安非他命類毒品，即係甲基安非他命，足堪認定曾國荃是於104年9月22日12時12分許，使用上開門號行動電話，撥打被告使用之上開門號行動電話，以暗語「早上我拿的那個乘以2」等語，表示擬向被告購買甲基安非他命2兩（即75公克），嗣於同日14時45分許稍後某時，前往新北市○○區○○路「貴族世家」牛排館，由被告向曾國荃收取28,000元，並先行交付甲基安非他命1包（數量約6公克）予曾國荃，約定不足2兩部分隨後再交付之。嗣因被告當時未能取得其他甲基安非他命，無從再向曾國荃交付不足數量，被告乃在其當時位於新北市○○區○○街○○號2樓居處，退款22,000元予曾國荃。故被告當時所扣留之6,000元，為其先前向曾國荃交付甲基安非他命6公克之對價乙節，至為明確。雖被告辯稱因曾國荃有欠款6,000元，伊始從中扣除6,000元云云，惟依證人曾國荃具結所證：我有欠被告一些錢，大約6,000元，目前還沒有還等語（見原審卷第
102頁反面）；而被告自己亦曾經供稱曾國荃當時沒有還錢云云（見偵查卷第129頁），可見曾國荃先前縱有積欠被告金錢債務，當時雙方見面收付金錢，亦無任何清償債務之意思可言，所辯不足採信。至於證人曾國荃雖於原審審理時證述：我忘記在哪裡拿到被告交付的6公克安非他命，不是在當下拿的，好像是在我家附近拿取云云（見原審卷第101頁反面），此部分與其於偵訊時所證被告是在上址「貴族世家」牛排館見面交付乙情相歧，衡情顯是因時間之經過，導致記憶淡忘，應以其偵訊時所述為可採，無礙於上揭客觀事證所為之事實認定。
（六）按甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，為法律嚴禁之違禁物，凡轉讓予他人者即足以構成犯罪，且具有一定之交易價值，若無特殊情由，行為人倘非牟利，應不致於甘冒刑典而與他人交易毒品，始符情理。且販賣毒品係屬違法行為，一般均係私密進行，交易之毒品可任意分裝增減其分量，而每次買賣之價量亦隨時依雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動加以調整，故販賣毒品之利得，除經坦承犯行，或價量俱臻明確外，委難查得實情，職是之故，即使未經查得實際販賣毒品之利得，但除非別有事證足認係按同一價量委買或轉售，而確未牟利者外，尚難執此遽認非法販賣之證據有所未足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得僥倖。本案因被告矢口否認犯罪，本院固無從查悉其交易毒品之確切利得金額，惟被告與曾國荃僅係一般朋友，彼此間既無特殊情誼，被告大費周章與曾國荃聯繫交易毒品事宜，旋即在約定地點交付第二級毒品甲基安非他命2公克、6公克予曾國荃，分別收取2,000元、6,000元之對價。而本件被告所有甲基安非他命之來源，係以每17.5公克約6,000元至7,000元之價格，向真實姓名年籍不詳、綽號「小胖」之成年男子購入乙節，迭據被告於警詢（見偵查卷第10頁）及原審訊問時（見原審卷第35頁）供明在卷，顯然不是按同一價量委買或轉售予曾國荃，而有賺取價差利潤。是被告無憚刑責，與曾國荃交易第二級毒品甲基安非他命，其主觀上自始有基於賺取利潤之營利意思，彰彰明甚。至於證人曾國荃於原審審理時雖有稱：被告都算我原本的價錢（見原審卷第100頁），意謂被告販賣毒品並無利潤云云，惟觀其證述內容，顯然不能確知伊當時向被告購得之甲基安非他命2公克、6公克，被告先前究竟是以何價格購入，充其量僅是聽聞被告轉述而言，且與上揭被告自己所供其購入甲基安非命之價格差距甚大，難認可採，不能採為有利於被告之論據。
（七）綜上，此部分罪證已臻明確，被告販賣第二級毒品甲基安非他命予曾國荃2次之事實，均堪認定。
三、轉讓禁藥甲基安非他命（即附表三所示）部分
（一）此部分事實，業據被告於原審審理時全部認罪（見原審卷第59頁反面、107頁反面），且有證人曾國荃於偵訊（見偵查卷第122、123頁）及原審審理時之證詞（見原審卷第105頁）可資佐證，此外並有相關通訊監察譯文（見偵查卷第58頁、209至210頁）在卷可憑。雖證人林仕民於警詢及偵訊時均否認被告有轉讓甲基安非他命，並稱伊當時以行動電話聯繫被告，只是為了向被告償還酒錢云云（見偵查卷第32頁、114頁）。惟查當時是由林仕民先向被告傳送簡訊，其內容為：「兄，等一下麻煩幫叫男傳。謝謝。順便還你上次酒錢」，經被告以簡訊回覆：「過來再說」、「可能要快一點喔，因為我快睡著了」之後，林仕民立即前往與被告見面，而於如附表三編號六所示時間前向被告撥打電話表示已經到達等情，此觀相關通訊監察譯文所載甚明（見偵查卷第209頁）。故知林仕民當時前往與被告見面之主要目的，係以暗語「男傳」，請求被告為其處理某事，絕非單純償還酒錢而已。詎林仕民對於該次見面之目的，竟謂只是為了償還酒錢，明顯與上開客觀事證不合，足認其或因迴護被告、或因隱蔽自己曾經有牽涉毒品之情事，始對於案情有所隱瞞，洵難採信。反觀被告，其迭於警詢、偵訊（見偵查卷第15、132頁）、本院羈押訊問（見偵查卷第140頁）及原審審理時，自始至終均坦承當時確實有提供甲基安非他命予林仕民施用，更於偵訊時供明：「男傳」就是甲基安非他命的意思等語（見偵查卷第132頁），而與上開補強證據互核相符，足認被告之任意性自白均與事實相符，亦堪採信。
（二）綜上，此部分事證俱臻明確，被告就如附表三所示轉讓甲基安非他命予曾國荃5次、林仕民1次之犯行，均堪認定。
乙、論罪
（一）按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告行為後，藥事法第83條第
1項已於104年12月2日修正公布，並於同年00月0日生效施行。修正前之藥事法第83條第1項係規定：「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金」；修正後之同條項規定：「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金」。是該條項修正後已提高罰金刑之上限，經比較新、舊法之結果，修正後規定並無較有利於被告之情形，依刑法第2條第1項前段規定，應適用行為時法即修正前藥事法第83條第1項之規定。次按甲基安非他命為安非他命之衍生物，係屬安非他命類之藥品，前經行政院衛生署（已改制為衛生福利部）先後於69年12月8日、75年7月11日公告列入藥物藥商管理法第16條第1款（即現行藥事法第22條第1項第1款）禁藥管理，嗣於79年10月9日雖再以衛署藥字第904142號公告，而列入麻醉藥品管理條例（即現行管制藥品管理條例）第2條第4款所定之「化學合成類麻醉藥品」管理，並明定於管制藥品管理條例第3條所指「管制藥品」（即藥事法第11條之管制藥品），但上開列入藥事法禁藥之管理迄今猶未解除，仍不失其為禁藥之性質（最高法院82年度台上字第2259號判決意旨參照），是明知為甲基安非他命而轉讓者，同時構成藥事法第83條第1項及毒品危害防制條例第8條第2項之罪。又按藥事法第83條第1項係屬後法，且其法定刑較諸毒品危害防制條例第8條第2項之法定刑為重，故除轉讓之甲基安非他命數量已達「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2條所定之淨重10公克以上，或成年人將之轉讓與未成年人，而有應依毒品危害防制條例第8條第6項或第9條之規定加重其刑至二分之一，其加重後之法定刑較諸藥事法第83條第1項為重者外，因藥事法第83條第1項為後法，且為重法，依法規競合「後法優於前法」、「重法優於輕法」之法理，自應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷（最高法院98年度台上字第6962號判決意旨參照）。
（二）核被告所為，係犯毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪共8罪、同條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪共2罪、修正前藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪共6罪。其持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之底度行為，各為轉讓、販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。就如附表二編號一至四所示部分，查無證據足認被告係在販賣第一級毒品海洛因，而均應係犯毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪，已見前述。起訴書認此等部分係犯毒品危害防制條例第4條第1項之罪，洵屬無據，惟其基本社會事實既屬相同，爰於告知程序後，逕變更起訴法條。所犯上開16罪（詳如附表一所示，原判決附表一編號十七、十八施用毒品部分未上訴，已確定在案），犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。又就如附表二編號二、五、六、七所示轉讓第一級毒品部分，被告於偵查及原審審判中均自白犯罪，均依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。又被告曾受如上揭事實欄一所示之有期徒刑執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可憑，其於有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之上開16罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1項規定加重其刑（惟毒品危害防制條例第4條第2項之法定刑為無期徒刑部分，依法不得加重）。就如附表二編號二、五、六、七所示部分，被告兼有刑之加重及減輕事由，均應依法先加後減之。又對於不同刑罰法律間具有法規競合關係者，經擇一法律加以論科，其相關法條之適用，應本於整體性原則，不得任意割裂。實務上，於比較新舊法律之適用時，亦本此原則（最高法院二十七年上字第二六一五號判例意旨參照）。本件被告轉讓甲基安非他命之行為，因藥事法第八十三條第一項轉讓禁藥與毒品危害防制條例第八條第二項轉讓第二級毒品之法規競合關係，既擇一適用藥事法第八十三條第一項規定論處罪刑，則被告雖於偵查及審判中均自白，基於法律整體適用不得割裂原則，仍無另依毒品危害防制條例第十七條第二項之規定，減輕其刑之餘地（最高法院104年度第11次刑事庭會議決議參照）。辯護人請求就被告所犯附表三編號六轉讓禁藥部分，亦依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，與上開實務通說不合，本院礙難採取，併為說明。
丙、原審論斷之適否
一、撤銷改判（即原判決附表一編號五、九、十）部分
（一）原審就被告所犯附表一編號五、九、十部分予以論罪科刑，固非無見。惟查原判決附表一編號五部分，被告於偵查及原審審判中均自白犯罪（見偵查卷第15頁、原審卷第34頁），應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，原審疏未予以減輕，尚有未洽；次按沒收由原為從刑之一，於104年12月30日公布之刑法修正案中，已確立為既非刑罰，亦非保安處分，而獨立於兩者之外的第三種法律效果，並於刑法第2條第2項設有排除回溯禁止之規定，是依新刑法規定，沒收與非拘束人身之保安處分，均適用裁判時之法律，原審未及審酌就未扣案之被告犯罪所得，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，亦有未當。被告上訴意旨否認販賣第二級毒品云云，固無理由，惟其主張就附表一編號五部分，於偵查及審判中均自白犯罪，應依上開規定減輕其刑，則為理由，原判決既尚有上開可議之處，自應由本院將原判決關於此部分予以撤銷改判。爰以行為人之責任為基礎，審酌被告染有施用毒品之惡習，應深知毒品殘害人之身心健康甚鉅，竟漠視毒品之危害性，為牟一己私利，實施本件販賣第二級毒品之犯行，且任意轉讓第一級毒品供人施用，均足以危害國民身心健康及善良風氣，進而敗壞社會治安；兼衡其素行狀況、自承為國中肄業之智識程度、目前擔任綁鐵工之經濟地位、犯罪之動機、目的、手段、所販賣或轉讓毒品之數量、所獲取不法利益之數額，及對於販賣第二級毒品部分犯後飾詞卸責，其餘部分則認罪之犯罪後態度等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑，以資懲儆。
（二）沒收之理由
1.本件被告行為後，刑法於104年12月17日增訂第38條之1條文，其中第1項規定「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定」、第3項規定「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」，並同時增訂刑法施行法第10條之3，規定「中華民國104年12月17日修正之刑法，自105年7月1日施行。施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」；又按「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，為105年7月1日修正施行之刑法第2條第2項所明定。是刑法雖就沒收部分有所修正，然揆諸前揭規定，自應適用裁判時即105年7月1日修正施行後刑法沒收之相關規定，而毋庸為新、舊法之比較適用。
2.按「任何人都不得保有犯罪所得」為普世基本法律原則，犯罪所得之沒收、追繳或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，以杜絕犯罪誘因，可謂對抗、防止經濟、貪瀆或販毒犯罪之重要刑事措施，性質上屬類似不當得利之衡平措施，著重所受利得之剝奪。本件被告先後2次販賣第二級毒品予曾國荃，向曾國荃所收取之對價2,000元、6,
000元，為被告犯本件販賣毒品犯罪所得之財物，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項之規定於各該罪之後宣告沒收，並依同條第3項規定於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
二、上訴駁回（即原判決附表一編號一至四、六至八、十一至十六）部分
（一）原審以被告所犯附表一編號一至四、六至八、十一至十六部分罪證明確，適用刑事訴訟法第300條，毒品危害防制條例第4條第2項、第8條第1項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，修正前藥事法第83條第1項，刑法第11條前段、第2條第1項前段、第47條第1項等規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告染有施用毒品之惡習，應深知毒品殘害人之身心健康甚鉅，竟漠視毒品之危害性，為牟一己私利，實施本件轉讓第一級毒品、禁藥供人施用，均足以危害國民身心健康及善良風氣，進而敗壞社會治安；兼衡其素行狀況、自承為國中肄業之智識程度、目前擔任綁鐵工之經濟地位、犯罪之動機、目的、手段、所轉讓毒品、禁藥之數量及勇於認罪之犯罪後態度等一切情狀，分別就此部分量處如原判決主文欄所示之刑，並說明下列（二）行動電話不予沒收之理由，經核其認事用法並無不合，量刑亦屬適當。被告就此部分上訴意旨以原判決量刑過重，請再予減輕其刑云云，為無理由，應予駁回。
（二）不予沒收之理由扣案門號0000000000號行動電話1支，查無證據認與本件犯罪有何關連；而被告持以聯繫販賣毒品所使用之門號0000000000號行動電話，未據扣案，亦無證據證明屬於被告所有之物（見原審卷第54頁、107頁反面），均不予宣告沒收。
丁、定執行刑部分被告上開撤銷改判部分所處之刑及上訴駁回所處之刑，應執行有期徒刑8年。另就附表一編號九、十販賣第二級毒品部分，本院於各罪主文下應沒收之物已逐一諭知，檢察官即可依修正後第40條之2第1項規定合併執行沒收，故本院於定執行刑時不再重複書寫沒收，附此敘明。
戊、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、毒品危害防制條例第4條第2項、第8條第1項、第17條第2項，刑法第11條前段、第2條第1項前段、第2條第2項、第47條第1項、第38條之1第1項、第3項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官鄭堤升到庭執行職務。
中華民國105年11月15日
刑事第二十庭審判長法官林恆吉
法官吳祚丞法官陳春秋以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官蔡儒萍中華民國105年11月15日附錄本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第8條轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
修正前藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣
5百萬元以下罰金。附表一：
┌──┬───────┬──────────────────┬────────┐│編號│罪名│主文│備註│├──┼───────┼──────────────────┼────────┤│一│轉讓第一級毒品│上訴駁回。│附表二編號一部分│├──┼───────┼──────────────────┼────────┤│二│轉讓第一級毒品│上訴駁回。│附表二編號二部分│││││，偵審自白減刑│├──┼───────┼──────────────────┼────────┤│三│轉讓第一級毒品│上訴駁回。│附表二編號三部分│├──┼───────┼──────────────────┼────────┤│四│轉讓第一級毒品│上訴駁回。│附表二編號四部分│├──┼───────┼──────────────────┼────────┤│五│轉讓第一級毒品│張忠展轉讓第一級毒品，累犯，處有期徒│附表二編號五部分││││刑柒月。│，偵審自白減刑│├──┼───────┼──────────────────┼────────┤│六│轉讓第一級毒品│上訴駁回。│附表二編號六部分│││││，偵審自白減刑│├──┼───────┼──────────────────┼────────┤│七│轉讓第一級毒品│上訴駁回。│附表二編號七部分│││││，偵審自白減刑│├──┼───────┼──────────────────┼────────┤│八│轉讓第一級毒品│上訴駁回。│附表二編號八部分│├──┼───────┼──────────────────┼────────┤│九│販賣第二級毒品│張忠展販賣第二級毒品，累犯，處有期徒│事實欄二、（二）││││刑柒年參月。未扣案販賣毒品所得新臺幣│1部分││││貳仟元沒收，如全部或一部不能沒收或不│││││宜執行沒收時，追徵其價額。││├──┼───────┼──────────────────┼────────┤│十│販賣第二級毒品│張忠展販賣第二級毒品，累犯，處有期徒│事實欄二、（二）││││刑柒年肆月。未扣案販賣毒品所得新臺幣│2部分││││陸仟元沒收，如全部或一部不能沒收或不│││││宜執行沒收時，追徵其價額。││├──┼───────┼──────────────────┼────────┤│十一│犯藥事法第八十│上訴駁回。│附表三編號一部分│││三條第一項之轉│││││讓禁藥罪│││├──┼───────┼──────────────────┼────────┤│十二│犯藥事法第八十│上訴駁回。│附表三編號二部分│││三條第一項之轉│││││讓禁藥罪│││├──┼───────┼──────────────────┼────────┤│十三│犯藥事法第八十│上訴駁回。│附表三編號三部分│││三條第一項之轉│││││讓禁藥罪│││├──┼───────┼──────────────────┼────────┤│十四│犯藥事法第八十│上訴駁回。│附表三編號四部分│││三條第一項之轉│││││讓禁藥罪│││├──┼───────┼──────────────────┼────────┤│十五│犯藥事法第八十│上訴駁回。│附表三編號五部分│││三條第一項之轉│││││讓禁藥罪│││├──┼───────┼──────────────────┼────────┤│十六│犯藥事法第八十│上訴駁回。│附表三編號六部分│││三條第一項之轉││，偵查中已有自白│││讓禁藥罪│││└──┴───────┴──────────────────┴────────┘附表二：
┌──┬───────┬─────┬─────────┐│編號│時間│對象│轉讓之數量│├──┼───────┼─────┼─────────┤│一│104年9月20日│蘇秀慧│第一級毒品海洛因（│││12時54分後某時││約0.2至0.3公克）│├──┼───────┼─────┼─────────┤│二│104年9月22日│同上│同上│││8時42分後某時│││├──┼───────┼─────┼─────────┤│三│104年9月23日│同上│同上│││13時40分後某時│││├──┼───────┼─────┼─────────┤│四│104年9月24日│同上│同上│││17時23分後某時│││├──┼───────┼─────┼─────────┤│五│104年10月22日│同上│第一級毒品海洛因（│││23時9分後某時││約0.1公克）│├──┼───────┼─────┼─────────┤│六│104年10月28日│同上│同上│││3時37分後某時│││├──┼───────┼─────┼─────────┤│七│104年10月28日│同上│同上│││16時13分後某時│││├──┼───────┼─────┼─────────┤│八│104年9月21日│王偉仲│摻在香菸3支內之第│││17時20分後某時││一級毒品海洛因（約│││││0.3至0.6公克）│└──┴───────┴─────┴─────────┘附表三（轉讓禁藥甲基安非他命部分）：
┌──┬───────┬─────┬─────────┐│編號│時間│對象│轉讓之數量│├──┼───────┼─────┼─────────┤│一│104年10月31日│曾國荃│禁藥甲基安非他命（│││2時51分後某時││約0.2至0.3公克）│├──┼───────┼─────┼─────────┤│二│104年10月31日│同上│同上│││14時50分後某時│││├──┼───────┼─────┼─────────┤│三│104年11月3日│同上│同上│││22時2分後某時│││├──┼───────┼─────┼─────────┤│四│104年11月4日│同上│同上│││21時12分後某時│││├──┼───────┼─────┼─────────┤│五│104年11月10日│同上│同上│││8時10分後某時│││├──┼───────┼─────┼─────────┤│六│104年11月6日│林仕民│同上│││1時1分後某時│││└──┴───────┴─────┴─────────┘