裁判字號：臺灣高雄地方法院101年建字第13號民事判決
裁判日期：民國101年04月18日
裁判案由：給付工程款
臺灣高雄地方法院民事判決101年度建字第13號原告境宸有限公司即反訴被告法定代理人 蔡宏駿 被告銘竑營造有限公司即反訴原告法定代理人 楊淑妃 訴訟代理人 翁昇鋒
潘永祥 上列當事人間請求給付工程款事件，經本院於民國101年3月28日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
反訴被告應給付反訴原告新台幣貳拾伍萬柒仟壹佰貳拾玖元及自民國一○一年三月二十九日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。
反訴原告其餘之訴駁回。
本訴訴訟費用由原告負擔；反訴訴訟費用由反訴被告負擔二十五分之九，餘由反訴原告負擔。
本判決關於反訴原告勝訴部分，於反訴原告以新台幣捌萬陸仟元或等值之銀行可轉讓定期存單供擔保後得假執行。
反訴原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、本訴部分
一、原告起訴主張伊於民國100年1月10日與被告簽訂工程合約書而向之承攬「高雄市立七賢國民中學龍美校區第二期校舍新建工程（土木建築工程）」中之鋼筋綁紮工程，而伊自開始施作迄於第八期中，均已依約施工而無任何瑕疵情事，惟被告自第一期估驗請款時起，即均在工期中且未經通知之情下，逕以施工區遺留垃圾、物料等而代雇工清潔為由，無故對伊予以不當扣款，累計新臺幣（下同）60,060元，且至第六期止，復就各期之保留款多為扣留而予以吃帳計207,789元，後於第七期應付之估驗款429,000元，竟僅部分給付而尚不足146,478元，且復隨意以不實之延誤工期為由，擅自以逾期5日、每日扣款3萬元而由該期款中提撥15萬元作為保留款並拒不發給，經為協調請求仍未果，致伊無力支付後續之員工薪資而無法再進場施作，後伊即就第八期已實施完成工程數量計92.01噸之工程款計376,781元請求給付，惟被告竟仍全部拒絕。今被告既無正當理由或遲延給付其應付之工程款，其自應負債務不履行之責，為此爰依法提起本訴，並聲明求為判決：被告應給付1,344,486元及自100年10月24日起至清償日止按週年利率5％計算之利息，且願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以系爭工程之進度並未分期，而係就每層結構體灌漿完成後予以分層計價，原告迄今計價為至第七期。而依工程契約約定，原告於各階段工程完竣後之剩、廢料及臨時設備等，於伊通知後須負責清理完畢，否則即由伊逕行代雇工處理，費用並由工程款中扣除，惟原告就其工人在各期施工中所產生之菸蒂、檳榔渣、便當盒及飲料罐等垃圾均未一併攜走，且經伊告知後亦皆未為遵從，致伊需立即僱工清潔以進行後續之工種作業，此僱工清潔費用由原告負擔自屬當然，且原告就伊於每期工程款中均經計算而逕予扣除該僱工清潔費用乙情亦從未提出異議，其自已知悉並為同意此之方式，嗣再執為主張即為無據。又原告可得領取之每期估驗款皆須保留部分工程款供作保留款之用，待業主驗收審查合格及經伊認可後始可全部退還，此本為兩造契約所明定，伊就第一期至第六期之估驗款乃依約定之比例予以保留計452,876元，此依約自無任何不當，且原告自為之計算亦有錯誤，伊並無其所指之「吃帳」之情。另原告於施作至第七期計價範圍時，因出工不足而致工程進度緩慢且延誤工期，經雙方於工地協調後，原告同意如有逾約定日程進度，即每日罰扣3萬元，而其就第七期計價範圍之施作共逾期5天，故因逾期罰扣之保留款即有15萬元，加計該期估驗計價款之應保留數額42,900元，該期全部之保留款即為192,900元，伊並無原告所指任為扣款拒絕給付之情。而原告於此後之第八期計價範圍，竟自100年8月22日起即未進場施作，迭經通知亦均拒不履約而已違反工程契約第6、14條之規定，伊乃於同年
9月28日寄發存證信函通知原告自即日起終止契約並為違約賠償，而依兩造契約約定，原告如為逾期，其應按逾期日數乘以總承攬金額之千分之三作為遲延罰金，如逾7天，更需以總工款10%計算作為懲罰性違約金，僅以懲罰性違約金計算即計有705,322元，以之與原告第一期至第七期之保留款645,776元為扣抵後，並無任何餘數，伊自無款可退還原告，而伊於原告違約而終止契約後，已另行招商施作原告未施做完成之部分，其已施作部分依約須俟工程竣工正式驗收合格後再行結算，原告於此亦不得請求，則原告各項請求即均無據等語置辯，並聲明求為判決駁回原告之訴及假執行之聲請，如受不利判決，且願供擔保請准免為假執行之宣告。
三、兩造不爭執之事項：
㈠、原告於100年1月10日與被告簽訂工程合約書而向之承攬「高雄市立七賢國民中學龍美校區第二期校舍新建工程（土木建築工程）」中之鋼筋綁紮工程，雙方約定實作實算計價（總價為含5%稅金計7,053,228元），付款方式為每月請款2次，經依實際施作數量檢驗合格後估驗請款，大底及筏基每期計價支付70%、保留款30%（於1F結構體完成後退20%），其餘每期計價支付90%、保留款10%，保留款於整體完成及使用執照取得後請領5%，整體工程完工並經業主驗收審查合格且被告完成相關手續經認可後請領5%，如各期請款中有違約或依約應予扣款者，即於估驗當期應付工程款中扣除不另給據，並定各階段工程完竣後之剩、廢料及臨時設備等，由原告負責於被告通知日起3天內清理完畢，否則由被告逕行代雇工處理，費用由工程款中扣除，且如原告不依規定期限完成，應按逾期之日數乘以總承攬金額之千分之三為遲延罰金之賠償。
㈡、原告於施作後自100年3月30日起開始估驗請款，其估驗請領、保留款、扣款及實付情形等如卷8-16頁工程估驗單所示，並均為原告所知悉受領，而其中第7期估驗請款乃經被告以原告施作逾期5天依8月5日簽立條約而予扣款15萬元，另被告於第1至7期請款中則以清潔代雇工為由而為總計62,685元之扣款，保留款含前開15萬元在內則計扣留645,779元。
㈢、原告由其法代之父 蔡境宸 為代表，並系爭工程之模板承包商代表（ 李崑福 ）於100年8月5日就系爭工程之結構體每層樓施作天數與被告所屬人員為協調，會中達成「放樣
1天、吊鐵柱續接器2天、牆模組立1天交鋼筋綁紮、牆筋組立2天交模板封牆模、牆封模及樑版8天交鋼筋吊料、樑版鋼筋4天（配合水電），逾期按每日扣3萬元」之協議，後被告即依此以原告有如卷第104頁所示逾期之情形而先行計算逾期5天之扣款15萬元，嗣蔡境宸復代表原告於同年8月24日就此逾期扣款與被告進行協調惟未果。
㈣、原告因被告於第7期估驗請款為15萬元之扣款，於第8期施工中，自100年8月22日起即未再進場施作。被告於此則於同年9月28日寄發存證信函以原告違反契約第6、14條規定而通知自即日起終止契約，並以應付違約金計705,32
2元逕自工程款中扣抵，餘數另為結算，此函文並為原告所收受。
四、本院就兩造必要爭點所為之判斷：
㈠、被告於各期估驗款中為清潔代雇工之扣款是否有據？查被告於原告之第一期至第七期估驗請款中，乃以代雇工清潔及代支出鋼筋續接器運費（僅第三期，扣2,625元）為由而於各期中予以扣款，累計扣款金額為62,685元（第一至七期各扣清潔雇工款2,520元、7,560元、8,190元、18,270元、3,780元、6,300元、13,440元），此有工程估驗單（8-16頁）、扣款明細總表（105頁）等件在卷可稽，且為兩造所不爭執（原告應已承認鋼筋續接器運費之部分，此見扣款總額62,685元扣減該部分之2,625元後即為其主張之60,060元，並見101年2月22日言辯筆錄第
118頁即明，故此部分不論），而原告固以被告均未通知有垃圾需為清除，其並不得逕為雇工而為扣款云云為辯，並舉證人即其父蔡境宸到庭同詞為證（129頁），惟有關清潔代雇工部分，此業經證人 康宗德 、 胡克漢 即被告之工地監工到庭分別證以：「清潔費是因本件是結構體工程，工作的部分是板模及鋼筋，因現場垃圾未清理，所以才僱工清除。這部份我們公司已經負擔大部分的費用。這些費用我們是依照比例算的。模板、鋼筋及我們公司都有負擔。比例依出工人數、現場狀況計算。（問：有無告訴原告要清理垃圾，而原告不清？）每次要派工之前都有告訴原告。我們是視現場垃圾累積狀況而定，並不是每天要求清理。（問：是否每次都有告訴原告，要求清理？）是。因為業主會有意見。（問：依照證人剛才所述，施工順序是有一定的，是否可明顯看出現場垃圾、雜物是誰所製造出來？）是。（問：混凝土澆注前，需要清潔到何種程度？）板面地方不能有垃圾、鐵絲、鐵屑等。（問：混凝土澆注前，這些雜物大都是何廠商產生的？）模板處理完以前，垃圾應該都已經清完，不然以後會無法清除。所以模板交給鋼筋的以後，所生的垃圾當然是鋼筋這邊產生的。」（康宗德）、「有通知原告清理垃圾，但原告說他們的工比較貴，無法清理，叫我們去清理再扣。而且每期領款扣款，原告都沒有意見」（胡克漢）等語（101年3月7日言辯筆錄），並據提出現場存有筋料、垃圾未予清除之照片11幀附卷可參（000-000頁），而證人康宗德、胡克漢雖仍受雇於被告，然其等均係自系爭工程開工後即在現場監工之人員，於現場每日發生之各種情狀自甚熟稔，所述自當最近於真實，且其等所述與上開現場照片所示情狀，及與原告在施作順序上係互為接續而關係最密，且同亦因各階段之垃圾清理問題而遭被告扣款，並已完成工作而應無故為偏坦被告之虞之模板承包商即證人李崑福所到場具結證稱之「有被扣到清除垃圾的錢，垃圾大家都有責任，被告有通知我們要清除。但實在都清不完，所以要大家分攤」等語（101年3月28日言辯筆錄）均屬相符，加以依卷附工程合約第9條亦已明定「乙方（即原告）需指派富有經驗之工地負責人長駐工地」之語，且原告亦自陳每期扣款均為知悉，扣款項目被告亦有對之說明之語（116頁），而其亦未舉證有曾對之加以異議或反對之事實，以其業派有工地負責人長駐工地，就現場情況應甚了解，如有不符事實之處，其早應對被告為反應，惟其均如數具領經扣抵後之工程款而未見異議，應認證人康宗德、胡克漢所述係與事實相符而堪採信。則被告既均已於各階段之施工通知原告須為垃圾、剩廢料等之整理或清除，惟原告則未盡其清理之責任，以如上述之兩造契約業明定如原告於通知後未盡此一清理義務，即得由被告逕代雇工處理並由工程款中予以扣除該諸費用，被告依此而為清潔點工之扣款自屬有據，原告主張即無可採。至原告雖另謂現場並非僅其一家施作，垃圾即非定為其所製造或遺留，被告之扣款即有不公云云，惟如前開現場照片所示，被告代為清理者除垃圾外，更多為本即係原告所承包施作之鋼筋餘料及箍筋鐵絲等，且如上之證人康宗德、胡克漢所述，現場垃圾依其施工順序原即得以區分，且衡此亦符事實，而被告亦僅係依比例而非全歸於一人以計算各廠商所應負責者，其並與之同為負責而已負擔大部分之費用，以被告僅係將該費用之部分責之由各廠商依比例負擔，且觀之原告所遭扣抵之數額亦非甚鉅，此之計算方式於原告尚非不利且應屬公允，原告所辯即非有據，附此敘明。
㈡、被告於各期保留款之計算是否有誤？原告於起訴時乃以被告於第四、五、六期之保留款金額予以「吃帳」207,789元（見第7頁），後於審理中則以第四期為稅額吃帳24,999元、第五期吃帳38,605元、第六期吃帳53,796元（見第133頁，第七期指為不當保留15萬元，此部分另見下述），而被告於此則承認第五、六期保留款之累計數額有誤植而應更正為如原告所各載之399,083元、452,879元，第四期之50萬元借支原為含稅而誤為未稅，故確有多扣稅金5%即25,000元（101年3月28日言辯筆錄及同日答辯二狀），則被告既已自承上開之誤載，於保留款之累計至第六期止即應更為452,879元（得否請求給付則見下述），而借款之扣抵即因確有多扣稅金而應退還原告25,000元自明。
㈢、被告就第七期工程款為15萬元之逾期扣款是否有據？⑴查原告由其法代之父蔡境宸為代表，並系爭工程之模板承
包商代表（李崑福）於100年8月5日就系爭工程之結構體每層樓施作天數與被告所屬人員為協調，會中達成「放樣1天、吊鐵柱續接器2天、牆模組立1天交鋼筋綁紮、牆筋組立2天交模板封牆模、牆封模及樑版8天交鋼筋吊料、樑版鋼筋4天（配合水電），逾期按每日扣3萬元」之協議，已為兩造所不爭執，而原告於此固以該協議係被告逼迫蔡境宸簽立，且其上所蓋印戳係「森榮營造有限公司」而非被告，被告並不得以之為據云云，惟森榮營造有限公司係設於被告同址，其法定代理人 楊芳銘 為被告法代楊淑妃之兄，此有公司基本資料查詢明細、戶籍資料查詢結果等件在卷可稽，且上開協調會會議記錄之協議事項確為系爭工程之內容，亦為原告所自承（101年2月22日言辯筆錄），則被告與森榮營造有限公司既係由二兄妹各任負責人且設於同址，其稱二者為關係企業自符台灣商業經營之現狀，且其等既為同址辦公，所共用人員即難區分所任事務或各家工作範圍為何，其人員於完事後誤用公司戳章即非不可能，且亦非難以想像，而系爭協議內容既確係由原告、模板承包商之代表與被告所屬人員針對系爭工程於此後進行之日程所為之議定，且原告於此情亦確無任何誤認，依卷附兩造工程合約第6條附註規定之「施工進度中，甲、乙兩方依工地會議協調進度視同本契約之一部份，而事後不得以任何藉口或理由更改契約之內容」，此即屬契約內容之補充或更新，與被告均為系爭承攬契約直接當事人關係之原告自須遵循，此並不因該協調會議記錄所蓋用之印戳有誤而有異或得嗣後翻異；又與原告同場為協議者，尚有與之在施作順序上互為接續關係之模板承包商之代表李崑福在場，以現場情況，自不可能發生何強暴脅迫之情事，況如原告及其代表蔡境宸亦均自陳該協議所定
18日之日程係屬正常之語（101年3月7日言辯筆錄），以被告係課之、要求以正常而非嚴苛之工作進程，如原告正常出工，本即當不會發生違約之情，衡情此當係經蔡境宸評估可為達成後始為簽訂，況原告就該協議係遭逼迫後始簽訂之事實亦迄未舉證以實其說，所辯其並不須受該協議之拘束，且被告亦不得據以為逾期罰扣云云自為無據。
⑵原告固以其於協議後並無逾期情事，此可能係模板或其他
廠商拖延以致，且被告亦未確認何時交付工作等語為辯，並舉證人蔡境宸到庭同詞為證。惟查，有關原告於協議後所生之逾期情事，此業經如前述應無故為偏頗之虞之證人康宗德、胡克漢到庭分別證以：「從開工以來，進度一直都是落後。因為進度太慢，所以才簽訂工作天數。結構體施作，分為很多綁紮，我們天數是依照8月5日協議的日程時間來算，我們有規定各項工作應完成的工作天，原告沒有達到日數要求，再以完成時來計算逾期數。主張原告逾期天數是從協議完後的日數計算。以一般工程而言，該日數已經算很寬鬆。這還是分區澆注。...工作是有重疊沒錯，但總天數要在18天完成。綁鋼筋就是那麼多天數，第三天原告就是要進場，依據日報表，並沒有紀錄模板有遲延。現場監工都清楚，每一個時程是否完成。又原告出工人數也明顯不足。若是一層樓要七、八天完成的話，一天至少要四、五十個工人才夠。而原告一天才十幾個。」（康宗德）、「逾期部分，上面所寫的日期（即卷第168頁）就是模板交給他們的日期。我們寫的日期就是當天給原告的日期，不會有早上做完，中午以後再交。交給原告時，模板可以確認。當時簽立協議，就是因為原告出工人數及進度不足。」（胡克漢）等語，而同與原告達成上開協議之模板承包商即證人李崑福於此亦具結證稱：（問：
被告是否曾經對你們主張逾期扣款？）我沒有逾期扣款。我們工作分成三段，我一邊立模，完成後他們就接手綁筋。正常工程應該是告訴監工，然後他們再聯絡，但一般因為都在同一工地，就應該知道，不用聯絡。本件我有告訴監工我已完成。我們完工大概都是在傍晚時。（問：原告說你們有拖延到他們的工期，有無意見？）這是他們說的。應該不是事實，如果我們有拖延，營造公司就會扣我們的錢。（問：一般鋼筋工，一天出工人數多少？）綁牆筋約要30多人，原告實際上約有10個人。（問：原告出工人數10人是否會影響工程進度？）一定會往後延。（問：是否全部都做好再通知我們接手？有沒有門框或其他還沒有弄好的部分？）我是用好最少約九成，只有一小部份有可能沒做好，但這不會影響到他們施工。」等語，而原告雖否認上開證言，然觀之被告所提出有關系爭工程之施工日報所載出工數：「7月/31日--富源（即模板）34：境宸
15（此下承包商出工比例均按此順序）、8/1--46：9、8/2--47：10、8/3--47：18、8/4--31：10、8/5--3
1：7、8/6--30：17、8/7--30：16、8/8--38：9、8/9--33：7、8/10--38：7、8/11--37：6、8/12--
16：23、8/13--30：13、8/14--30：10、8/15--32：21、8/16--32：23、8/17--34：22、8/18--34：7、8/19--36：12」（卷169~178頁），原告在8月5日簽訂上開協議前之出工數確實均遠低於模板出工之數甚或不成比例，再參之原告自100年1月10日簽約而開始施作後，係已施工至第七期完畢，如無進程上之問題，被告何須約集相關二方於8月5日就原無須約定之每層樓施工日程再予特別約定且並固定進程者，證人康宗德、胡克漢所陳係因原告之前出工不足以致進度太慢始簽訂工作天數之約束協議等語應符事實。而以原告於此協議前既已有延遲，其原當提高每日之出工數至符合需求之合理範圍始得避免再為違誤，惟參之其於協議後之出工情形，除8月12日外，原告每日之出工數仍均遠低於模板之出工，甚或僅有個位數，其出工情形比之協議前並未見何明顯之改善，且其每日之實際出工數，與自工程伊始即須與之互為前後配合而應甚了解施作及所需工數情形之證人李崑福所述可達成約定日程要求之合理出工人數亦差距甚遠，今與之相互交工之模板承包商於協議前後既均出工穩定，且其亦確未遭被告為施作遲延之罰扣，而原告於協議後則仍如往常之出工未見改善，綜合各情，應認證人康宗德、胡克漢所述原告有如卷第168頁所示之遲延日數即逾期8天等語應符事實而屬可採，原告所辯即為無據。至原告雖辯稱被告並未確認模板承包商係何時完成並為明確之交付云云，惟如上述之原告原即須派工地負責人長駐工地，且證人蔡境宸亦陳稱其每日均在工地（卷129頁），如此，其如何諉為不知模板之完成進度、情形與被告之指示者，且交工問題在模板商接收原告之工作時亦同有此之情形，何以模板承商並無此之反應與遲延者，原告所辯亦無足取，附此敘明。⑶綜上，系爭協議確係由原告、模板承包商代表與被告所屬
人員針對系爭工程於此後之進行日程所為之議定，且其內容依約即屬系爭工程契約之補充或更新，兩造自均須為遵守，而原告於簽訂協議後仍有出工數嚴重不足之情形，並因此遲延而已逾期8天，則依系爭協議，被告僅先計逾期
5天以每日3萬元計算之15萬元扣款自屬有據，原告主張被告溢扣15萬元應付之工程款云云洵無足採。
㈣、被告以原告違約而主張終止系爭工程合約是否有據？查原告因被告於第7期估驗請款為15萬元之扣款，在第8期施工中，自100年8月22日起即未再進場施作。被告於此則於同年9月28日寄發存證信函以原告違反契約第6、
14條規定而通知自即日起終止契約，並以應付違約金計
705,322元逕自工程款中扣抵，餘數另為結算，此函文並為原告所收受，已為兩造所不爭執，而原告於系爭協議後確有施作逾期8天之情形，被告據系爭協議而先僅計逾期
5天之15萬元扣款本屬有據亦為上述，則原告於協議後既確有逾期之情形，依合約第6條第5項之約定，被告本得據之為約定數額之遲延罰金，而非僅得將之充為嗣後仍應退還之保留款而已，且原告於此已生之罰扣原亦無請求先行發還之權利，而其竟因此不得請求之扣款拒再進場施作，此自屬可歸責於原告之遲延事由，而如卷附系爭工程契約第6條第5項、第14條第1項第2款分已就逾期超過7天、無故停工達3天以上等定為違約事由，則被告依第14條第2項末段逕行通知終止契約自屬適法，系爭工程合約自已因被告之合法終止而向後發生效力。
㈤、被告因原告違約而主張扣除之違約金數額是否適當？按「約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額」，民法第252條定有明文，又「契約當事人約定之違約金是否過高，應依一般客觀之事實、社會經濟狀況、當事人實際上所受損害及債務人如能如期履行債務時，債權人可享受之一切利益為衡量標準，而債務人已為一部履行者，亦得比照債權人所受利益減少其數額」，最高法院49年度台上字第807號亦著有判例。查兩造所訂系爭工程合約之第14條第2項業約定「原告違約時除依本約第六條第五款之規定繳付罰金外，尚需以總工程款百分之十計算做為懲罰性違約金給付被告」之語（見卷22頁），而原告就系爭工程已因拒絕進場而逾期超過7天、無故停工達3天以上等可歸責之事由而為違約，且並經被告適法終止契約已為上述，則依上開約定，其原應按前開計算標準賠付違約金，惟原告就系爭工程雖有延誤，且並因無理由之請求給付逾期扣款而拒絕履約，然其仍已如數完成至第八期之中期（10
0年1月10日簽約後，自應開工之1月30日至8月21日止計204日）而為一部履行，而被告所承攬「高雄市立七賢國民中學龍美校區第二期校舍新建工程（土木建築工程）」之約定工期為開工後360個日曆天，惟有關原告施作之鋼筋綁紮工程，依施工網圖則應至100年11月17日完成，此有上開校舍新建工程採購契約及預定進度表等附卷可憑，以原告所完成者（204日）與契約相關之總工期即原告依指示應完工之時期（292日）相較，此已占總工程比例約7/10左右，本院審酌原告違約時之社會經濟狀況、違約原因、已履行之部分，再衡之被告因此所受之損害應為另行招商施作所生之管理成本及部分日程延誤所生違約風險等情，認被告主張以如合約所定總工程款10%之全部做為懲罰性違約金尚屬過高，應以上開未完工部分比例（3/10）再酌之加重一成計算較為適當，故被告得請求原告支付之違約金即應為282,129元（7,053,228×10%×4/10），其逾此範圍外之請求則為無據。
㈥、原告得請求給付之項目及其金額：原告起訴請求被告應返還各期估驗款中之清潔代雇工扣款60,060元、第一至七期保留款645,779元、借款溢扣稅額24,999元、第七期未付款146,478元、第八期已完工工程款376,781元，茲綜合上述而就其請求之准駁分述如後：
⑴、清潔代雇工扣款部分：
原告於各階段施工中所留之垃圾、剩廢料等均未依約為整理或清除，經被告各為通知後亦均未盡清理之責任，被告依約逕代雇工處理並由工程款中予以扣除該諸費用原屬有據，則原告請求被告應返還此代雇工之扣款60,060元自無理由。
⑵、工程保留款部分：
本件被告如上述於第五、六期保留款之累計數額雖因誤植而應予更正為399,083元、452,879元，惟此僅係累計數額之錯誤記載而已，其能否返還，仍須視保留款之約定內容而定。而兩造就系爭工程款之支付，如不爭執事項所示乃定以「大底及筏基每期計價支付70%、保留款30%（於1F結構體完成後退20%），其餘每期計價支付90%、保留款10%，保留款於整體完成及使用執照取得後請領5%，整體工程完工並經業主驗收審查合格且被告完成相關手續經認可後請領5%」，故各期工款最後所保留之10%保留款，乃須俟「整體完成及使用執照取得後」、「整體工程完工並經業主驗收審查合格且被告完成相關手續經認可後」始得分別請領其之各半。然查，系爭工程之完工期限依契約第6條第3項約定係「按被告工務所給定之天數或完工日內完工」而未有確定之日期，依全約意旨及保留款約定之上開文字內容，如此，此之期限，當係指原告須配合施工之被告所承攬「高雄市立七賢國民中學龍美校區第二期校舍新建工程（土木建築工程）」之整體工期而非僅及於結構體而言，惟被告之上開新建工程依進度約需至101年5月21日始行竣工（360日曆天係自通知開工後始行起算），此有前開預定進度表在卷可憑，則被告所承攬之校舍新建工程迄既仍在施工中而未完成，此自不可能有「整體工程完工」等之情形，況業主驗收合格係須待初驗、瑕疵修繕、複驗等程序完成後始得有之，此多係在竣工後數月甚或更久之時日，而原告於此復未加以舉證證明其已完成，上開各退還保留款之條件於今自仍未成就，原告依約即不得於被告完工前請求先為給付，此之請求於本件終結時自仍為無據。
⑶、借款稅額部分：
原告前向被告所為之50萬元借支原為含稅，而被告於第四期估驗請款時乃將之誤為未稅而確有多扣5%稅金即25,000元，是此既為被告於估驗款中所誤扣，原告請求返還此部分遭溢扣之應收工程款自為有據。
⑷、第七期逾期扣款部分：
原告於簽訂系爭協議後仍有出工數嚴重不足之情形，並因此遲延而已逾期8天，被告依系爭協議僅先計逾期5天以每日3萬元計算之15萬元扣款原屬有據，且此數額依約本屬遲延罰金之性質而原不得請求返還，惟被告既暫將之計入保留款中（此部分是否即屬保留款，被告乃以當時係附有原告須趕上進度之條件而仍有爭議，見11
7頁），此如前述之原告若能請求返還，亦須俟退還之條件成就時始得為之，然原告現仍不得請求退還保留款業如上述，是其現為請求返還此部分之金額亦為無據。
⑸、第八期之工程款部分：
原告固主張其就第八期工程已完成92.01噸而計得請求給付376,781元工程款云云，惟原告係因可歸責於其之遲延事由而遲未進場施作，其已因違反系爭契約第6條第5項、第14條第1項第2款等規定而經被告適法終止契約均為上述，而被告於終止契約後迄於其應為完工之時，其為完成所承攬之上開工程，如其主張已另行招工以為進行原告未完成該期工程及往後之其餘工程（100年12月15日答辯狀，卷第62頁），則依系爭契約第14條第2項中段之規定，原告須俟工程竣工正式驗收合格後再行結算違約前施工之部分，則被告承攬之上開新建工程如上述既迄尚未完工，原告為此結算之條件自亦未成就，其依約即不得請求先為給付，此之請求於今自仍為無據。
綜上，原告於本件終結時可得請求被告給付者，僅有借款稅額溢扣之25,000元，餘則不得請求返還或返還條件尚未成就，惟被告因原告逾期違約而得請求之懲罰性違約金為282,129元，且被告就此於終止契約時如不爭執事項所述已為以之扣抵工程款之通知，則以兩者之給付種類相同，並均屆清償期，依被告扣抵之意而互為抵銷之結果，原告於今即無任何所得，其請求被告應給付如聲明所示之金額即為無據。至原告於被告承攬之上開新建工程完工並經業主驗收審查合格等之付款條件成就後，其可得請求退還之保留款、第八期之部分工程款等，即應待斯時再為結算或與上開抵銷後之剩餘違約金相抵，此非本件終結時可得審究，附此敘明。
五、綜上所述，兩造所訂系爭工程合約已因原告無理由之拒絕進場而逾期超過7天、無故停工達3天以上等可歸責之事由而為違約，且並經被告適法為契約之終止，其因此並得請求282,129元之懲罰性違約金，而被告於原告之各期估驗請領款中扣除清潔代雇工費用計60,060元、第七期為逾期扣款15萬元乃均屬有據，至計到第六期止之保留款累計數額雖因誤植而應予更正為452,879元，惟此諸保留款與第八期已完成部分之工程款則均因被告承攬之上開新建工程尚未完工而為給付條件未成就，原告於本件終結時並不得請求返還或為給付，其可得請求者僅有借款稅額溢扣之25,000元，然此經被告主張以可得請求之懲罰性違約金互為抵銷之結果已無任何所得，從而原告依系爭工程合約請求被告應給付如聲明所示之金額及其遲延利息，依法即屬無據而應予駁回，而原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附，亦應併予駁回。
貳、反訴部分：
一、反訴原告主張反訴被告就系爭工程第八期之計價範圍並未施作完成，經伊多次通知亦俱未進場施工，依契約第6條第5項、第14條第1項第2款規定已為違約，且並經伊為終止契約之通知，而依合約第14條第2項之約定，反訴被告於其違約應給付總工程款7,053,228元以10%計算之懲罰性違約金予伊，經此計算結果，反訴被告即應給付違約金705,322元，爰依系爭合約之約定，反訴請求判令反訴被告應給付705,
322元及自反訴狀繕本送達之翌日即101年3月29日起至清償日止按年息5%計算之利息，且願供擔保請准宣告假執行。
二、反訴被告則以伊之未進場施作，乃係因反訴原告於第七期應行給付之估驗款中，擅自偽以伊有逾期5日、每日扣款3萬元而無故自該期款中提撥15萬元作為保留款並拒不發給，經協調請求仍為拒付，致伊無力支付後續之員工薪資始無法再行進場，此係因反訴原告無正當理由或遲延給付其應付之工程款所致，伊並無違約之情事，其請求伊給付懲罰性違約金自為無據等語為辯，並聲明求為判決駁回反訴原告之訴。
三、經查，反訴被告於系爭協議後確有施作逾期8天之情形，反訴原告據系爭協議而先僅計逾期5天之15萬元扣款本屬有據，而反訴被告於此後就系爭工程已因拒絕進場而逾期超過7天、無故停工達3天以上等可歸責之事由而為違約，且並經反訴原告適法終止契約，經本院審酌反訴被告違約時之社會經濟狀況、違約原因、履行之部分及反訴原告因此所受之損害等情，乃認反訴原告主張以如合約所定總工程款10%之全部做為懲罰性違約金尚屬過高，而予酌減為282,129元，且此並經以此與反訴被告於本件終結時可得請求之25,000元借款稅額溢扣額互為抵銷結果，反訴被告已無款項可為請求均如上述，則反訴原告既僅可主張282,129元之懲罰性違約金，且經與反訴被告於本件終結時可得請求之25,000元溢扣稅額互為抵銷後，反訴原告應可請求257,129元，從而反訴原告訴請反訴被告應如數給付上開數額及其遲延利息，依法即為有理由而應予准許，其逾此部份範圍外之請求則為無據，應予駁回，而反訴原告既已陳明願供擔保請准為假執行之宣告，經核其勝訴部分並無不合，爰酌定相當之擔保金額准許之，至反訴原告敗訴部分，其假執行之聲請即失所依附，應予駁回。
參、本件為判決基礎之法律關係已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法核與判決結果不生影響，毋庸一一論列，併此敘明。
肆、據上論結，本件原告之訴為無理由；被告反訴部分為一部有理由、一部無理由，爰依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條，判決如主文。
中華民國101年4月18日
民事第三庭法官黃宏欽正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中華民國101年4月19日
書記官張家瑜