裁判字號：臺灣高等法院臺中分院93年營上字第12號民事判決
裁判日期：民國93年08月26日
裁判案由：給付工程款
臺灣高等法院臺中分院民事判決九十三年度營上字第一二號
上訴人即附帶被上訴人台中市北屯區公所法定代理人乙○○附帶上訴人茂晉企業股份有限公司法定代理人甲○○右當事人間給付工程款事件，上訴人對於中華民國九十三年一月九日臺灣臺中地方法院九十二年訴字第一○四七號第一審判決提起上訴，本院於九十三年八月十一日言詞辯論終結，判決如左：
主文上訴及附帶上訴均駁回。
第二審訴訟費用由兩造各自負擔。
事實及理由
一、被上訴人即附帶上訴人茂晉企業股份有限公司（以下稱被上訴人）於原審起訴主張：兩造於民國八十八年間簽訂承攬合約書，由伊承攬上訴人所屬新建辦公大樓水電空調工程，原總價新台幣（以下同）三千八百八十五萬元，該工程於八十八年三月十八日開工，於九十年十月十二日完工，於九十一年一月二十四日完成驗收。惟該工程完成驗收結算後，上訴人尚計有⑴屬原標單整項漏列追加工程⑵消防系統審圖變更追加工程⑶屋頂自來水不銹鋼管因法令變更換裝工程，及該三項工程之利管費及營業稅，總計三百一十一萬四千三百七十九元之工程款項未為給付，為此爰依民法第四百九十條、第五百零五條之規定，求為命上訴人如數給付暨加付法定遲延利息之判決。原審判決命上訴人給付一百六十八萬二千二百四十一元，及自民國九十二年四月十二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，而駁回被上訴人其餘之訴；嗣上訴人就其敗訴部分提起上訴，被上訴人答辯聲明為：上訴駁回。而被上訴人就其敗訴部分提起附帶上訴，其聲明為：㈠原判決不利於被上訴人之部份，其在新台幣（下同）九十七萬二千九百四十二元之範圍內暨其假執行之駁回，訴訟費用之裁判均廢棄㈡前項廢棄部份，上訴人應再給付被上訴人九十七萬二千九百四十二元及自民國（下同）九十二年四月十二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；㈢願供擔保，請准宣告假執行。
二、上訴人即附帶被上訴人台中市北屯區公所（以下稱上訴人）則以：於上開工程進行中，適逢八十八年九二一大地震，有部分已施作工程毀損，為加強工程品質，兩造乃依工程合約第十三條約定，辦理工程變更設計，追加工程款四百七十三萬八千三百八十一元，變更後工程總價為四千三百五十八萬八千三百八十一元，嗣工程於九十年十月十二日完工，於九十一年一月二十四日驗收完成，於九十一年二月五日辦理工程結算，被上訴人已請領全部工程款，故上訴人並未積欠被上訴人工程款等語資為抗辯。原審判決如前所述，上訴人上訴聲明為：㈠原判決除免為假執行部份外，關於命上訴人給付被上訴人新台幣壹佰陸拾捌萬貳仟貳佰肆拾壹元及其法定利息與該部份假執行之宣告暨命負擔訴訟費用部分之裁判均廢棄；㈡右廢棄部份，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回；㈢第一審廢棄部份及第二審訴訟費用均由被上訴人負擔。對於被上訴人之附帶上訴，答辯聲明為：附帶上訴駁回。
三、被上訴人主張兩造於民國八十八年間簽訂承攬合約書，由被上訴人承包上訴人所屬新建辦公大樓水電空調工程，原總價三千八百八十五萬元，後來因八十八年九月二十一日大地震後，變更追加為為四百七十三萬八千三百八十一元，該工程於八十八年三月十八日開工，於九十年十月十二日完工，於九十一年一月二十四日完成驗收，兩造於九十一年二月五日辦理工程結算，並由被上訴人領取結算後之工程款，為兩造所不爭執，自堪信為真正。
四、被上訴人主張於工程完成驗收及結算後，上訴人尚計有⑴屬原標單整項漏列追加工程⑵消防系統審圖變更追加工程⑶屋頂自來水不銹鋼管因法令變更換裝工程，及該三項工程之利管費及營業稅，總計三百一十一萬四千三百七十九元之工程款項未為給付，然為上訴人否認，並以前詞置辯；經查：
㈠關於被上訴人主張屬原標單整項漏列追加工程款一百一十四萬九千元部分：
被上訴人主張關於屬原標單整項漏列追加工程者，計有發電機至動力箱銅排及不銹鋼線槽工程，金額計為一百一十四萬九千元，本件工程雖於政府採購法八十八年五月間施行前之八十八年元月間即已完成發包，然據行政院公共工程委員會八十八年五月二十八日（八八）工程企字第八八○七四一○號函附「機關辦理採購跨越八十八年五月二十七日政府採購法之適用一覽表」所示，關於履約管理部分有政府採購法之適用，而採購契約要項即係依據政府採購法第四章履約管理第六十三條第一項授權訂定，故仍有採購契約要項第三十二條規定之適用。本項工程既屬標單整項漏列追加工程，其工程實作數量較契約所定數量增加達百分之十，依前開採購契約要項第三十二條第二款規定，得以變更設計增加契約價金，故本項縱未依前開規定增加契約價金，亦應依追加工程處理等語云云。惟：
⑴被上訴人雖主張此部分有採購契約要項第三十二條規定之適用，而本項工程
既屬標單整項漏列追加工程，其工程實作數量較契約所定數量增加達百分之十，依前開採購契約要項第三十二條第二款規定，得以變更設計增加契約價金云云。惟按採購契約要項，係依政府採購法第六十三條第一項規定訂定，以作為機關訂定各項採購契約之參考，並非兩造所定工程合約之內容，此由上開採購契約要項第一條第二項規定「本要項內容，機關得依採購之特性及實際需要擇訂於契約。但本要項敘明應於契約內訂明者，應予納入」自明，再本件工程合約於八十八年元月二十九日簽訂時，政府採購法尚未正式施行，兩造亦無可能將採購契約要項訂入工程合約內容，是兩造之權利義務關係，仍應以兩造工程合約所定者為準。況被上訴人此部分主張屬原標單整項漏列追加工程主張之工程款為一百一十四萬九千元，相較於原承攬總價三千八百八十五萬元（嗣後變更為四千三百五十八萬八千三百八十一元），亦未達系爭工程合約總價之百分之十，是被上訴人據以主張其工程實作數量較契約所定數量增加達百分之十，依前開採購契約要項第三十二條第二款規定，得以變更設計增加契約價金云云，並不足採。
⑵本件工程係採總價承包，此為兩造所不爭執，則本件既屬總價承包合約，依
其本旨，工程價目表所列項目、數量僅係供承包商參考，承包商須自行按圖說詳實計算估價，如認有項目遺漏或數量不符，亦應自行於各項目之單價內調整，反映於總價中，承包商自不得以工程價目表所列項目及數量有錯誤為由，主張增加工程款。且依系爭工程合約第六條亦明文約定：「如施工圖樣與說明書有不符之處，應以施工圖樣為準」。則本件被上訴人主張屬原標單整項漏列追加工程之發動機至動力箱銅排及不銹鋼線槽工程部分，為原標單整項漏列部分，但既屬施工圖樣所定之施工項目，亦非追加工程項目，被上訴人於工程結算後據以主張此部分之請求，自屬無據。
㈡關於消防系統審圖變更追加工程及屋頂自來水不銹鋼管因法令變更換裝工程部分：
被上訴人主張關於消防系統審圖變更追加工程部分為請領使用執照會同消防局大樓檢查時，因涉及辦公內部隔間變更且其面積超過一○○平方公尺以上，消防局要求按圖面重新審查追加工程而由上訴人要求變更追加；關於屋頂自來水不銹鋼管部分為因法令變更換裝工程，即本項工程被上訴人原依合約施工，於完工後向自來水公司提出申請用水手續，自來水公司人員赴現場勘查要求依八十八年最新法令規定辦理，將水塔下水管屋頂露明至管道間部分原ＰＶＣ管改為不銹鋼管，而由上訴人要求變更追加，因此上訴人自應依法給付等語。上訴人對於曾要求被上訴人變更追加上開二工程部分並不爭執，惟以前情置辯，否認被上訴人之請求。惟：
⑴按「如依情形，非受報酬即不為完成其工作者，視為允與報酬。未定報酬額
者，按照價目表所定給付之；無價目表者，按照習慣給付。」民法第四百九十一條定有明文，本件上訴人並不爭執確有於工程進行中，曾要求被上訴人為上開二工程項目之變更追加，而兩造固未就該部分工程之承攬報酬先為協議，然該承攬報酬依前開規定，非不得依習慣給付，則視為已允與報酬，故應認兩造該部分工程亦已成立承攬契約，則本件被上訴人此部分主張依承攬契約之法律關係請求上訴人給付，尚無違誤，合先敘明。
⑵上訴人抗辯關於被上訴人請求關於消防系統審圖變更追加工程款及屋頂自來
水不銹鋼管因法令變更換裝工程部分，依系爭合約第十三條規定，與上訴人協議合理單價後，始得依契約請求，被上訴人就此二部分既未事先與上訴人協議，其請求顯屬無據等語。然查兩造之系爭工程合約第十三條約定：「工程變更：甲方（即指上訴人）對工程有隨時變更計劃及增減工程數量之權，乙方（指被上訴人）不得異議。對於增減數量，雙方參照本合約所訂單價計算增減之。惟如有新增工程項目時，得由雙方協議合理單價。倘因甲方變更計劃，乙方須廢棄已成工程之一部或已到場之合格材料時，由甲方核定驗收後，參照本合約所訂單價，或比照訂約時料價計給之。」，查上開消防系統審圖變更追加工程，性質上應屬依工程合約第十三條所定「因甲方變更計畫，乙方須廢棄已成工程之一部者」，依上開合約約定，尚難認必須事先協議合理單價，始得據以請求。且縱如上訴人所述係屬新增工程項目者，惟合約中乃約定「得」由雙方協議合理單價，而非「應」由雙方協議合理單價，苟被上訴人確實已應上訴人之要求施作完成，而施作完成之工程亦得依其他方式（如鑑定）得知合理價款，尚難謂被上訴人未事先與上訴人協議合理單價即無請求權，是上訴人據以主張被上訴人未事先就此部分協議合理單價，其請求即無理由云云，尚無可採。
⑶上訴人另辯稱：關於消防系統審圖變更追加工程部分，其業於九十年三月十
五日發函被上訴人，檢送系爭新建辦公大樓第一至六樓，內部隔間變更平面圖各乙份，請被上訴人依變更後平面圖施作，並於工程完工驗收合格後，於工程發包經費總額度內辦理工程結算，有卷附函文可稽，而被上訴人請求消防系統審圖變更追加工程部分，係辦公大樓內部隔間變更後之當然結果，被上訴人自仍應「於工程發包經費總額度內辦理工程結算」；另關於屋頂自來水不銹鋼管換裝工程款部分，上訴人亦於九十年九月十日發函被上訴人，表明有關費用增減部分，於決算時一併於總工程款內辦理追加減帳，嗣被上訴人於九十一年二月五日辦理決算時，業已請領自來水管部分之費用完畢，有工程結算書足憑，是被上訴人顯亦同意依原合約約定請領工程款，被上訴人於結算後未對此二部分之工程款為保留，事後再起訴請求，亦屬無據云云。但查，有關屋頂自來水不銹鋼管因法令變更換裝工程部分，依上訴人所提出之上開工程結算書第二十九頁、三十頁所載項目，其上所載不銹鋼水管其規格係直徑2又1/2〞及1/2〞，厚度3.0mm者，與被上訴人據以請求之本項工程項目不銹鋼水管直徑係4〞，厚度4.0mm及直徑2〞，厚度3.5mm者不同，上訴人抗辯被上訴人於九十一年二月五日辦理結算時，業已請領自來水管部分之費用完畢，有工程結算書足憑云云，自不可取。再本件工程業已結算完畢，為兩造所不爭執，上訴人抗辯被上訴人於結算後未對此二部分之工程款為保留，事後不得再起訴請求云云，惟查上開二工程並非原工程合約之項目，乃為施工中所另為追加變更之工程項目，且兩造之系爭工程合約，對於結算之法律效果並無約定，民法關於承攬契約亦無結算後即不得再就變更追加之工程項目不得再請求之相關規定，關於此種變更追加之工程款，於結算後得否再為請求，應依誠信及衡平原則，以於結算時承攬人（即被上訴人）對於變更追加之工程未列入結算項目之原因而定，倘承攬人係故意或重大過失未予列入結算項目，致定作人未能於結算時一併審認，依誠信原則，承攬人應不得於結算後再主張變更或追加之工程款，否則，尚難以工程業經結算，即認承攬人不得再就變更追加之工程款事後為請求。本件上訴人雖抗辯上開二工程，業經其發函被上訴人請其於工程完工驗收合格後，於工程發包經費總額度內辦理工程結算及有關費用增減部分，於決算時一併於總工程款內辦理追加減帳，然依上開說明，尚難認被上訴人係基於故意或重大過失而未將此二工程項目列入結算項目，上訴人僅以系爭工程業經結算完畢，被上訴人未將此二部分工程項目列入結算項目，即有拋棄或免除請求之意思，而喪失請求權，尚難遽以採信。
⑷又上訴人另辯稱：縱依被上訴人主張尚得請求部分追加工程款項，惟據九十
一年二月五日之結算書上載明；「驗收加款部分，承包商願無條件放棄」字樣，並經原告同意而於結算書上用印，則被上訴人亦已免除上訴人所負追加工程款債務，被上訴人仍不得請求云云。惟查，兩造之工程結算書，並未包含被上訴人請求之上開二工程項目，則兩造於九十一年二月五日結算時，所辦理之結算項目既未將上開二工程項目列入辦理追加減帳，則所載「驗收加款部分，承包商願無條件放棄」字樣，應僅指已列入結算之驗收加款二十一萬四千四百零七元部分，而不及於上開二工程項目，此從上訴人提出之九十一年二月五日結算書之記載方式觀之，亦應認被上訴人係僅就所記載之驗收加款二十一萬四千四百零七元部分為放棄之表示，上訴人據此抗辯兩造於結算書上載明；「驗收加款部分，承包商願無條件放棄」字樣，並經被上訴人同意而於結算書上用印，則被上訴人已免除上訴人所負追加工程款債務云云，亦不足採。
⑸綜上所述，上訴人關於上開消防系統審圖變更追加工程及屋頂自來水不銹鋼
管因法令變更換裝工程項目之抗辯並不足採，而應以被上訴人主張此二工程項目仍得請求為可信。而關於此二工程項目，固未經兩造協議，然經原審法院囑託臺灣省電機技師公會為鑑定後，認為：相關設備經現場勘查皆已施作完成並在使用中，其裝置位置及數量經由監造單位及施工單位確認無誤，且關於消防系統審圖變更追加工程部分，建議工程款為一百二十九萬四千二百八十元；關於屋頂自來水不銹鋼管因法令變更換裝工程部分，建議工程款為十八萬九千零四十元；利管費部分由業主提供之合約總表計算即包商估價單合約總表金額換算為8.01％；營業稅為5％，此有鑑定報告書附卷可稽。則被上訴人依承攬之法律關係請求上訴人給付一百六十八萬二千二百四十一元（計算式為⒈消防系統審圖變更追加工程部分0000000元；⒉屋頂自來水不銹鋼管因法令變更換裝工程部分189040元；⒊利管費為118814元（計算式為0000000元＋189040元＝0000000元，0000000元×8.01％＝118814元，元以下四捨五入）；4.營業稅為（計算式為0000000元＋189040元＋118814元＝0000000元，0000000元×5％＝80,107元，元以下四捨五入）。1＋2＋3＋4＝0000000元）。該鑑定既經學有專長之電機技師為之，且與兩造訴訟並無利害關係，自屬可信。
五、從而，被上訴人本於承攬關係，請求上訴人給付工程款，於一百六十八萬二千二百四十一元，及自起訴狀繕本送達之翌日即九十二年四月十二日起至清償日止（被上訴人請求自九十一年一月二十五日起算之遲延利息，惟被上訴人並未提出在起訴狀繕本送達之前有對上訴人為請求之意思表示之證明，是遲延利息部分自應以起訴狀繕本送達之翌日起算），按年息百分之五計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許，逾此部分之請求為無理由，應予駁回。原審所為分別為兩造敗訴之判決，核無不合，上訴及附帶上訴論旨指摘原判決不當，聲明求為廢棄改判，非有理由，均應予駁回，被上訴人附帶上訴假執行之聲請應併予駁回。
六、本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，核與判決無影響，均毋庸再予審酌，附此敘明。
據上論結：本件上訴及附帶上訴均無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十九條判決如主文。
中華民國九十三年八月二十六日~B1民事第一庭審判長法官林陳松~B2法官李寶堂~B3法官鄭金龍右為正本係照原本作成。
上訴人得上訴。
被上訴人即附帶上訴人不得上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書(須按他造人數附具繕本)。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
~B書記官林桂鳳中華民國九十三年八月二十七日
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