裁判字號：臺灣高等法院97年上訴字第5022號刑事判決
裁判日期：民國97年12月03日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決97年度上訴字第5022號上訴人即被告甲○○
（現於臺灣屏東監獄執行中）上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院97年度審訴字第1737號，中華民國97年9月17日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署97年度毒偵字第1497號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年貳月。
事實
一、緣甲○○前於民國91年間因施用第二級毒品案件，經臺灣桃園地方法院以91年度毒聲字第1307號裁定送觀察、勒戒，因有繼續施用毒品傾向，經臺灣桃園地方法院以91年度毒聲字第2841號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣經臺灣桃園地方法院以92年度毒聲字第585號裁定停止戒治併付保護管束出所，於92年9月28日保護管束期滿而強制戒治視為執行完畢，並經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官於92年9月30日以92年度戒毒偵字第182號為不起訴處分確定；復於92年間因詐欺案件，經臺灣桃園地方法院以94年度簡字第48號判決判處有期徒刑6月確定；又因連續施用第一、二級毒品案件，經臺灣桃園地方法院以93年度訴字第223號判決判處有期徒刑1年2月、8月，應執行有期徒刑1年9月確定；繼於93年間因偽造文書案件，經臺灣桃園地方法院以93年度桃簡字第1943號判決判處有期徒刑4月確定；再於93年間因違反商業會計法案件，經臺灣板橋地方法院以94年度訴字第2142號判決判處有期徒刑10月確定；上開4案並經臺灣板橋地方法院以96年度聲減字第6513號裁定減刑並定應執行刑1年7月15日確定，於96年7月16日執行完畢（於本案構成累犯）。詎其竟仍不知悔改，復基於施用第一級、第二級毒品之犯意，於97年3月14日晚間某時，在其位於桃園縣桃園市○○路○○巷○弄○號住處內，將海洛因及甲基安非他命置入玻璃球吸食器內燒烤吸食其煙之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於97年3月15日晚間8時30分許，在桃園縣桃園市○○路○○○號3樓之2處為警查獲。
二、案經臺北縣政府警察局中和分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上開犯罪事實，業據被告甲○○於本院審理時坦認不諱，且被告於獲案時經警採集其尿液送請臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司以EIA酵素免疫分析法初步檢驗，再以GC/MS氣相層析質譜儀法確認檢驗結果，確呈安非他命類及鴉片類（嗎啡）陽性反應，有該公司97年3月21日濫用藥物檢驗報告1紙在卷可憑，堪認被告前揭不利於己之自白確與事實相符，洵堪採為論罪科刑之依據。又被告前於91年間因施用第二級毒品案件，經臺灣桃園地方法院以91年度毒聲字第1307號裁定送觀察、勒戒，因有繼續施用毒品傾向，經臺灣桃園地方法院以91年度毒聲字第2841號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣經臺灣桃園地方法院以92年度毒聲字第585號裁定停止戒治併付保護管束出所，於92年9月28日保護管束期滿而強制戒治視為執行完畢，並經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官於92年9月30日以92年度戒毒偵字第182號為不起訴處分確定；復於92年間因連續施用第一、二級毒品案件，經臺灣桃園地方法院以93年度訴字第223號判決判處有期徒刑1年2月、8月，應執行有期徒刑1年9月確定等情，有本院被告前案紀錄表附卷可稽，則本件施用毒品犯行非屬「初犯」及「5年後再犯」之情形，自應逕予論罪科刑。綜上，本件事證明確，被告犯行洵堪認定。
二、按海洛因及甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第1款及第2款所規定之第1級及第2級毒品，不得非法持有、施用。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第1級毒品罪及同條第2項之施用第2級毒品罪。被告施用前持有第1級毒品及施用前後第2級毒品之低度行為，分別為施用第1級毒品及第2級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。被告同時施用海洛因及甲基安非他命，係一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應依法從一重之施用第1級毒品罪論處。被告有事實欄所載之犯罪及科刑執行情形，有本院被告前案紀錄表足憑，其於5年內再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依法加重其刑。
三、原審認被告罪證明確，據予論科，固非無見。惟查，被告於警詢及偵查中僅承認施用甲基安非他命，嗣於原審審理時始承認將海洛因及甲基安非他命置入玻璃球一起燒烤施用等情，衡情施用毒品者亦不排除同時施用第1級毒品海洛因及第2級毒品甲基安非他命，是依「罪疑唯輕，利益歸於被告」原則，本院認定被告係同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1次，原審認被告係分別施用第1級毒品海洛因及第2級毒品甲基安非他命各一次，二罪間犯意各別，行為互殊，應予分論併罰，即有未洽。被告執以提起上訴，為有理由，應由本院撤銷改判。爰審酌被告前因施用毒品案件，業經觀察勒戒、戒治，仍未能自新、戒斷毒癮，而再施用足以導致人體機能發生依賴性、成癮性及抗藥性等障礙之第
一、二級毒品，戕害自身健康，漠視法令禁制，惟犯後坦承犯行，暨其犯罪動機、手段、施用毒品之次數等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第55條，判決如主文。
本案經檢察官劉文水到庭執行職務。
中華民國97年12月3日
刑事第一庭審判長法官葉騰瑞
法官王炳梁法官莊明彰以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官吳金來中華民國97年12月3日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。