臺灣高等法院臺中分院96年度上訴字第482號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院96年上訴字第482號刑事判決

裁判日期：民國96年04月04日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院臺中分院刑事判決96年度上訴字第482號上訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告乙○○上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院95年度訴字3118號，中華民國95年11月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署95年度毒偵字第1698號、第3487號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○連續施用第一級毒品，處有期徒刑柒月。
扣案之第一級毒品海洛因壹包（淨重零點零玖公克），沒收銷燬之。
事實
一、乙○○前於民國93年間因施用毒品案件，經依臺灣臺中地方法院裁定送觀察勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於93年6月29日釋放出所，經臺灣臺中地方檢察署檢察官以93年度毒偵字第1853號為不起訴處分確定。詎乙○○仍不知悔改，於上開觀察勒戒釋放後之5年內，又基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，於94年10月間某日起至94年11月7日止，在臺中縣豐原市○○里○○街○○巷○○號之住處內，以注射方式，連續施用第一級毒品海洛因多次；及於95年6月28日上午在前開豐原市住處，以注射方式復施用第一級毒品海洛因
1次。嗣先於94年11月8日21時25分許，為警循線在其住處查獲，並扣得第一級毒品海洛因1小包（淨重0.09公克）；又於95年6月28日20時30分許，因案在臺中縣警察局豐原分局內接受採尿後，呈嗎啡陽性反應而悉上情。
二、案經臺中市警察局第五分局暨臺中縣警察局豐原分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告乙○○對於上揭施用第一級毒品之犯罪事實坦承不諱，且於上揭查獲時間經採集尿液送請檢驗，結果均確呈海洛因水解而呈之嗎啡類陽性反應，有中山醫學大學附設醫院藥物濫用檢測中心出具之尿液檢驗報告書2紙附卷可稽（見95年度毒偵字第1698號卷第10頁、臺中縣警察局豐原分局豐警偵字第0950004376號卷第6頁），又扣案之白粉1包，經送鑑驗確含有第一級毒品海洛因成分（淨重0.09公克），有法務部調查局95年2月8日調科壹字第120017292號鑑定通知書1份附卷可參（見94年核退字第3858號卷第21頁），復有前開毒品海洛因1包（淨重0.09公克）扣案可資佐證，被告自白實堪採信。
二、被告前因施用毒品案件，經送觀察勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向而釋放，有全國施用毒品案件紀錄表1紙在卷足憑，本件被告於前開觀察勒戒經判定無施用傾向釋放後，五年內再犯本件施用毒品之罪，應予依法論科。
三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。被告為供施用而持有第一級毒品，其持有之低度行為施用之高度行為所吸收，不另論罪。又被告先後多次施用第一級毒品海洛因之犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意為之，為連續犯，應依修正前刑法第56條規定，論以一罪（詳后述）。原審以被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查：㈠、被告於95年7月1日刑法修正施行前，先後施用第一級毒品海洛因多次之行為，顯係基於概括犯意反覆為之，且當時尚未廢除連續犯，故應成立連續犯（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照），並非成立集合犯，原判決認係集合犯，僅屬包括一罪而受一次之法律評價，容有違誤；㈡、被告另於95年8月23日（即臺灣臺中地方法院檢察署95年度毒偵字第4532號移送併辦部分）施用第一級毒品部分，並無集合犯之適用，而連續犯之規定，業經修法刪除，自95年7月1日起刑法採一罪一罰，原審遽予審理併案判決，亦有未合。檢察官上訴意旨雖認臺灣臺中地方法院檢察署96年度毒偵字第106號移送本院併辦部分（詳后述），與上開科刑部分有集合犯關係，係為包括的一罪，依審判不可分原則，應為起訴效力所及，原審未及斟酌審判，難認原判決允當云云，惟此移送併辦部分係被告於
95年7月1日以後所犯，與上開科刑部分，不成立連續犯關係，檢察官上訴後復未舉出足以證明被告施用毒品已具備成癮性並難以戒絕之確實證據，亦不成立包括一罪，是本院無從併予審理，檢察官之上訴意旨認應併辦云云，雖為無理由，惟原判決既有上述可議之處，自應由本院將原審判決予以撤銷改判。爰審酌被告曾因施用毒品犯行接受觀察、勒戒，竟未能從中記取教訓，深切體認毒品危害己身健康之鉅，反而再次趁隙施用海洛因，足見被告自制能力尚有未足，而有接受相當期間監禁教化之必要，以促其及早矯正吸毒惡習；惟念及施用毒品固戕害個人健康至鉅，然就他人權益之侵害仍屬有限，及其犯罪目的、手段、於警詢及偵審中坦承犯行之態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑示懲。而扣案之第一級毒品海洛因1包（淨重0.09公克），應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬之。
四、又94年2月2日修正公布，95年7月1日施行之刑法業已刪除刑法第56條連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，就本案言，被告上開犯行，依新法各別多次論斷之結果（即數罪併罰），其刑度顯較修正前依刑法第56條之規定論以一連續施用第一級毒品罪為重，依現行刑法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，修正前刑法對被告較為有利，應依行為時法即94年2月2日修正公布前刑法第56條規定論以連續犯。
六、臺灣臺中地方法院檢察署95年度毒偵字第4532號移送原審法院併案意旨略以：被告乙○○基於施用第一級毒品之犯意，於民國95年8月23日晚間10時30分許為警採尿時往前回溯4至
5日內之某時點，在不詳處所，以不詳方法，施用第一級毒品海洛因1次。本件同一被告所涉違反毒品危害防制條例罪嫌，與臺灣臺中地方法院檢察署95年度毒偵字第1698號、第3487號案件具有集合犯之關係，屬於實質上一罪，為法律上之同一案件。又檢察官上訴及臺灣臺中地方法院檢察署96年度毒偵字第106號移送本院併辦意旨，亦指述：被告乙○○基於施用第一級毒品之犯意，於民國95年10月28日下午某時，在臺中縣豐原市○○街路旁，以注射針筒加水注射之方式，施用第一級毒品海洛因1次（檢察官上訴意旨認被告於95年8月24日起至95年10月28日下午某時止，基於施用第一級毒品之犯意，在臺中縣豐原市○○街附近等處，以注射針筒加水注射之方式，施用第一級毒品海洛因多次）。本件同一被告所涉違反毒品危害防制條例罪嫌，與本案檢察官起訴部分具有集合犯之關係，屬於實質上一罪，為法律上之同一案件。惟查：連續數行為而犯同一之罪名，部分之數行為發生在新法施行前者，新法施行後，該部分適用最有利於行為人之法律。若其中部分之一行為或數行為，發生在新法施行後者，該部分不能論以連續犯（參考最高法院95年度第8次刑事庭會議決議意旨）。而所謂之集合犯，係因刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪，學理上即稱之「集合犯」，凡職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，其犯罪行為態樣，本質上具有反覆、延續實行之特徵，立法者於立法時即予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，倘行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，依社會通念，於客觀上認為一個反覆、延續性之行為觀念者，仍僅接受一次刑法之評價為已足。然施用毒品本質上並非必然有反覆、延續實行之特徵，應依具體個案認定之，或為零星偶一之施用，或長期不間斷的反覆施用，均有其可能性，是自難認立法者於制定刑罰法律之初，已認知施用毒品行為必屬具反覆性之犯罪，且有意藉由法條中客觀構成要件之行為要素，涵括上開具有反覆實施特性之數個犯罪行為，亦與集合犯之性質不相符，是與上開科刑部分無裁判上或實質上一罪關係，本院無從併予審理，上開移送原審及本院併辦部分，均應檢還檢察官另為適當之處理，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項後段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第18條第1項前段，刑法第2條第1項、第11條，94年2月2日修正公布前刑法第56條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國96年4月4日
刑事第一庭審判長法官陳紀綱
法官王國棟法官姚勳昌上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官吳宗玲中華民國96年4月4日附錄論罪科刑法條毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。