裁判字號：臺灣高等法院臺中分院96年上訴字第733號刑事判決
裁判日期：民國96年04月04日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決96年度上訴字第733號上訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○
（現另案於臺灣雲林第二監獄執行）上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院95年度訴字第1970號中華民國95年12月26日第一審判決起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署95年度毒偵字第4127號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認第一審判決認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引第一審判決書記載之事實、證據及理由。（如附件）
二、檢察官上訴意旨略以：被告甲○○基於施用第一級毒品海洛因之犯意，自95年7月中旬某日起，至同年11月18日晚間6時許止，在其位於彰化縣○○鎮○○里○○路○段○○號住所，以注射之方式，平均2、3日施用1次，反覆性、習慣性、多次施用第一級毒品海洛因，嗣為警於同年11月21日下午3時30分許，在上址查獲，並扣得注射針筒1支及塑膠袋1個，經核與原審判決認定之犯行，在法律評價上各應屬包括一罪之集合犯，應併予審理等語。被告上訴意旨略以：請求將上開併案部分，依集合犯合併審理等語。
三、按刑法第56條連續犯之規定業於94年1月7日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，而依新法對於上開反覆實施犯罪模式之對應處置，除合於「接續犯」或「包括一罪」之情形外，則僅能依數罪併罰之規定個別處斷。又連續數行為而犯同一之罪名，部分之數行為，發生在新法施行前者，新法施行後，該部分適用最有利於行為人之法律，若其中部分之一行為或數行為，發生在新法施行後者，該部分不能論以連續犯（最高法院95年第8次刑事庭會議決議意旨參照）。而依最高法院86年台上字第3295號判例意旨，數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，方屬接續犯之範疇，足見「接續犯」之成立，係以時、空密接性為前提要件，即透過對於同一法益之同種類侵害行為繼續不間斷之實行，業已稀釋個別行為之獨立性，致使刑法評價時將之視為單一、整體之犯罪行為，以符合社會一般人對於行為概念之認知，並與行為人之犯罪目的相互結合；至於學理上「包括一罪」概念中，與施用毒品之犯罪型態較有關聯者，應屬「集合犯」之態樣，此即依一般社會通念，特定犯罪行為具有反覆實施之特性，立法者於制定刑罰法律之初，亦已認知該種行為類型之反覆性，而有意藉由法條中客觀構成要件之行為要素，涵括上開具有反覆實施特性之數個犯罪行為，仍僅接受一次刑法之評價為已足；然施用毒品犯罪，或為零星偶一之施用，或長期不間斷的反覆施用，均有其可能性，是自難認立法者於制定刑罰法律之初，已認知施用毒品行為必屬具反覆性之犯罪，且有意藉由法條中客觀構成要件之行為要素，涵括上開具有反覆實施特性之數個犯罪行為。況實務上最高法院歷來僅將專以觸犯該等法條之罪，為其日常生活之職業者之常業犯，認為其性質上屬多數行為之集合犯，在法律上將之擬制為一罪（即學理上稱之實質上一罪）（最高法院92年台上字5115號判決、92年台上字第4959號判決、93年台上字第3609號判決、94年台上字第4567號判決），而本次刑法修正既依據「刑罰公平原則」之考量，刪除有關連續犯之規定，並將含有連續犯性質之常業犯一併全數刪除（參見刑法修正草案總說明），則再以集合犯之概念評價多數施用毒品之行為，即有不當，因此，多次施用毒品犯罪之行為，當無論以「集合犯」之餘地，此時則應回歸一般刑法上行為單、複數之認定，而予論罪科刑，較稱妥適。是檢察官及被告，以被告於上開期間施用毒品犯行與本案有一罪關係而請求併辦，自有誤會，其等之上訴均為無理由，應予駁回。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百七十三條，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國96年4月4日
刑事第四庭審判長法官洪耀宗
法官江德千法官劉登俊上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當人之人數附繕本）。
書記官粘銘環中華民國96年4月9日附件臺灣彰化地方法院刑事判決95年度訴字第1970號公訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被告甲○○男34歲（民國00年0月00日生）
身分證統一編號：Z000000000號住彰化縣○○鎮○○路○段○○號上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（95年度毒偵字第4127號），被告於準備程序為有罪之陳述，經本院合議庭裁定本件由受命法官獨任進行簡式審判程序，判決如下：
主文甲○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑玖月。扣案之第一級毒品海洛因壹包（淨重零點貳公克），沒收銷燬之，注射針筒壹支，沒收之。
事實
一、甲○○前因違反肅清煙毒條例、麻醉藥品管理條例案件，經本院分別判處有期徒刑3年5月、6月，兩罪定應執行刑3年8月確定；又因施用毒品案件，判處有期徒刑3年8月，及違反麻醉藥品管理條例案件，判處有期徒刑7月，兩罪定應執行有期徒刑4年1月，上開二案嗣經送監執行，於民國87年9月4日縮短刑期假釋出監付保護管束；嗣遭撤銷假釋，並入監執行所餘殘刑有期徒刑4年3月5日，甫於94年1月25日縮短刑期執行完畢。旋因施用毒品案件分別經臺灣高等法院臺中分院於95年10月12日以95訴字第410號判處有期徒刑1年確定，經本院於95年9月29日以95年簡上字第161號判處有期徒刑6月確定，均尚未執行。又其於88年間，因施用毒品案件，經裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，送強制戒治，嗣經裁定停止戒治，於89年4月26日停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，惟其於保護管束期間因違反保護管束應遵守事項情節重大，撤銷停止戒治，令入戒治處所施以殘餘期間之強制戒治，迄90年5月1日戒治期滿釋放，並經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官以90年度戒毒偵字第717號、718號為不起訴處分確定。詎其仍不知悔改，復基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於95年7月25日20時許，在其位於彰化縣○○鎮○○里○○路○段○○號之住所，施用第一級毒品海洛因1次。嗣於95年7月26日18時30分許，為警在彰化縣○○鄉○○村○○路○○○號查獲，當場扣得注射針筒1支及與友人張志榮共有之第一級毒品海洛因1包（淨重0.2公克），經警對其採尿送驗後，呈嗎啡陽性反應。
二、案經彰化縣警察局員林分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、查本件被告甲○○所犯係刑事訴訟法第273條之1規定得行簡式審判程序之罪，其於準備程序就前揭被訴事實為有罪之陳述，本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，合先敘明。
二、上揭事實，業據被告甲○○於警、偵訊中及本院審理時均坦承不諱，其為警查獲時所採取之尿液，經送鑑驗結果，確呈第一級毒品海洛因於人體代謝後之嗎啡、可待因陽性反應，此有彰化縣警察局查獲毒品案件尿液委外送驗清單及詮昕科技股份有限公司於95年8月4日所出具之濫用藥物尿液檢驗報告各1紙附卷可稽，被告之自白確與事實相符，洵堪採信。
三、按觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯毒品危害防制條例第10條之罪，即應直接依法追訴判決，固毋庸再行該條例針對「初犯」所規定之觀察、勒戒或強制戒治等治療程序，然若係於觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年後再犯第10條之罪者，則應重新依該條例第20條第1項、第2項關於「初犯」之規定，先行送觀察、勒戒，並依其觀察、勒戒結果有無繼續施用毒品傾向，以定其是否施以強制戒治之治療程序，再於上開治療程序執行完畢後始由檢察官為不起訴處分，而非直接加以追訴處罰，此觀諸現行生效施行之毒品危害防制條例第20條、第23條之規定甚明。而前開毒品危害防制條例之修正理由主要係認觀察、勒戒或強制戒治後5年後再犯者，顯見前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之癮，為期自新及協助其斷除毒癮，依該條例第20條第3項對此5年後再犯者仍適用初犯之規定，即先經觀察、勒戒、強制戒治之程序，且為配合簡化施用毒品犯之刑事處遇程序，並鑑於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後5年內再犯者，其再犯率甚高，原據以實施之觀察勒戒及強制戒治既已無法收其實效，自應施以刑事處遇。是對於現行毒品危害防制條例第20條第3項規定「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢後，5年後再犯」之解釋，自應限於該施用毒品之行為人於觀察、勒戒或強制戒治執行完畢後5年內均未再有任何施用毒品之犯行，始足當之。
四、經查，本件被告前因施用毒品案件，迄90年5月1日戒治期滿釋放。惟其於釋放後5年內，自94年1月26日起，至95年5月8日止，違反毒品防制條例案件，分別經本院以95年度簡上字第161號判處有期徒刑6月確定，及臺灣高等法院臺中分院以95年度上訴字第1092號判處有期徒刑1年，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表及上開判決在卷可參，揆諸前開法條及說明，被告所為本件施用第一級毒品海洛因之犯行，並無「初犯」規定之適用，而應直接訴追處罰。
五、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。被告為施用毒品而持有第一級毒品，其持有之低度行為應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告有事實欄所載之前科，於94年1月25日縮短刑期執行完畢之事實，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，被告於受有期徒刑之執行完畢後，5年內故意再犯有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。爰審酌被告前曾多次施用毒品，經送觀察勒戒、送監執行，猶不知悔改，再施用毒品，戕害自身健康，惟坦承犯行等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。扣案之第一級毒品海洛因1包（淨重0.2公克），應依毒品危害防制條例第18條第1項前段沒收銷燬之；另扣案之注射針筒1支，則屬被告所有並供其施用海洛因之物，業據被告供明在卷，併依刑法第38條第1項第2款宣告沒收。
六、公訴意旨另以95年度毒偵字第4753號併辦意旨書，就被告自95年7月中旬某日起，至同年11月18日18時許止，在其位於彰化縣○○鎮○○里○○路○段○○號之住所，接連施用第一級毒品海洛因多次，認被告此部分與前開起訴部分具有集合犯之實質上一罪關係，請求併予審理等語。惟查，集合犯之態樣，係依一般社會通念，特定犯罪行為具有反覆實施之特性，而立法者於制定刑罰法律之初，亦已認知該種行為類型之反覆性，有意藉由法條中客觀構成要件之行為要素，涵括上開具有反覆實施特性之數個犯罪行為，僅受一次刑法之評價；然施用毒品犯罪，或為零星偶一之施用，或尚未成癮，自難認立法者於制定刑罰法律之初，已認知該種行為類型之反覆性，且有意藉由法條中客觀構成要件之行為要素，涵括上開具有反覆實施特性之數個犯罪行為。基此，多次施用毒品犯罪之行為，尚無論以集合犯之餘地。從而，本院無從併辦，應退回檢察官為妥適處理，附予敘明。
應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第47條第1項、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官洪英丰到庭執行職務中華民國95年12月26日
刑事第一庭法官林欣苑以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀(須附繕本)。
中華民國95年12月26日
書記官詹國立毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。