裁判字號：臺灣高等法院高雄分院94年上訴字第1055號刑事判決
裁判日期：民國94年09月15日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決上訴人即被告甲○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院94年度訴字第985號中華民國94年6月27日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署94年度偵字第3705號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○前因違反麻醉藥品管理條例案件，經本院以86年度上更㈡字第102號，判處有期徒刑2年8月，於民國87年2月
4日入監執行，88年6月1日縮短刑期假釋出獄，假釋期間付保護管束，經撤銷假釋，執行有期徒刑1年3月殘刑。嗣因違反毒品危害防制條例案件，經本院以90年度上易字第83
2號，判處有期徒刑1年6月，接續前違反麻醉條例案件之殘刑執行，於92年12月12日縮短刑期假釋出獄，假釋期間付保護管束，於93年8月17日保護管束期滿未經撤銷假釋視為執行完畢。詎其仍不知悔改，明知海洛因業經列為毒品危害防制條例第2條第2項第1款之第一級毒品，不得非法轉讓，竟基於轉讓第一級毒品海洛因之概括犯意，連續自93年9月中旬某日時起至94年1月31日，在其高雄縣○○鄉○○村○○路○○○號住處，約每週1次，每次轉讓值新臺幣（下同）4千元之第一級毒品海洛因予 李麗雲 多次（李麗雲涉犯施用毒品部分，由檢察官另行偵辦）。而李麗雲則因居住於甲○○上述住處，甲○○未向李麗雲收取房租，乃偶而在甲○○之住處煮飯、掃地、洗衣等工作以資回報（起訴書誤載為作為受讓毒品之代價）。嗣於94年2月2日上午10時40分許，甲○○駕駛車牌號碼00-0000號自用小客車，搭載李麗雲、 仲光華 在高雄市○○區○○○路○○○號前違規停車，而經警員 許江坪 盤詰，要求甲○○、李麗雲拿出證件時，發覺李麗雲雙手有施用毒品之針痕，並當場在李麗雲出示之物中，查獲自甲○○受讓之第一級毒品海洛因1包（淨重0.25公克，空包裝重0.25公克）。其後於94年2月2日上午11時30分許，甲○○隨警到案調查時，經警自其皮夾內查獲第一級毒品海洛因1包（淨重0.22公克，空包裝重0.20公克），始知上情。
二、案經高雄市政府警察局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告甲○○固坦承於上述時、地，為警查獲，警員於證人李麗雲及被告身上，各查獲第一級毒品海洛因1包等情，惟否認轉讓毒品予李麗雲之犯行，辯稱：「是陽明派出所警員教李麗雲這樣證述(指轉讓毒品)的，事實上毒品不是我轉讓。李麗雲來我住處，只是偶而掃地、煮飯，沒有洗衣服，我也沒有轉讓毒品給她。證人許江坪所述皆不實在，我不知道李麗雲之毒品是從何而來，我從來沒有拿毒品給李麗雲吃。」等語。
二、經查：證人即查獲本件之員警許江坪於原審法院審理時結證稱：「被告與李麗雲於94年2月2日上午在高雄市○○區○○○路○○○號前違規停車，當時車內子有被告及證人李麗雲躺在車子後座，乃請二位出示證件，發現李麗雲雙手有針孔，又出示證件時，皮包裡面發現1包白色粉末，懷疑那是毒品海洛因，乃將之帶回警局。帶回警局後，經甲○○同意檢查皮包，在他的皮包裡面發現1包用本票包裝之粉末，經檢查後發現那包是毒品海洛因。李麗雲自承皮包內查獲之1包海洛因是被告甲○○所給予。所查扣李麗雲皮包內之海洛因，與甲○○身上查扣之海洛因，重量各約0.4公克，均以白色之塑膠袋裝著。李麗雲被查獲後，在警察局製作筆錄之期間，精神狀態良好，只是訊問到一半時，有打哈欠，好像毒癮發作，但是她的精神狀態一直很好。當天李麗雲對於所詢問之問題，能夠正常回答」等語（見原審卷第52-53頁）。
此項證詞依刑事訴訟法第158條之3規定，自有證據能力。
證人李麗雲為警查獲之白色粉末1包（淨重0.25公克，空包裝重0.25公克），經送請法務部調查局鑑驗之結果，認含第一級毒品海洛因成分；被告甲○○為警查獲之白色粉末1包（淨重0.22公克，空包裝重0.20公克），經送請法務部調查局鑑驗之結果，認含第一級毒品海洛因成分，此有法務部調查局94年4月13日調科壹字第220019481、000000000號鑑定通知書在卷可證（見原審卷第37-38頁）。此項鑑定書，依刑事訴訟法第159條之4之規定，自有證據能力。由上揭各證據資料並參酌警卷所附之照片（見警卷第31-34頁）研析，證人即警員許江坪係執行勤務盤查被告甲○○違規停車，發現同車之證人李麗雲雙手有施用毒品後留下之針痕，進而於證人李麗雲自皮包中取出證件供查證之際，露出所持有之第一級毒品海洛因毒品1包，而將李麗雲逮捕，被告甲○○則隨同警員至警局接受詢問。被告甲○○至警局後，同意警方檢查其皮包，繼而證人許江坪發現其皮包中，置有第一級毒品海洛因1包以本票包裹。證人李麗雲為證人許江坪查獲時，即陳稱該包海洛因係被告甲○○所給。證人李麗雲於警局接受詢問時，雖有打呵欠類似毒癮發作之情形，但精神狀況良好，對於警員詢問之問題都能明瞭，且能清楚地回答。證人李麗雲於原審法院審理時結證稱：「被告與我父親是朋友。我是認被告做乾爹，已有一年之久。居住在甲○○杉林鄉之住處已有5、6個月以上，但非固定住在那邊，是偶而住一下。因為在家無聊，故而居住於此處，有朋友會去找我。我住在甲○○之家，有時幫忙做家事。我沒有其他工作，無經濟來源。曾向甲○○要過錢1、2百元，買吃的東西。我施用海洛因約1年多快2年了。所施用海洛因是我向『 阿昌 』拿(買）的。價錢每次拿都不一定，視分量多寡而定。94年2月2日上午10點40分，在高雄市○○○路前被警察查獲我皮包內海洛因1小包，我向警方及檢察官初訊均自承所查獲海洛因，來自被告甲○○，惟檢察官第二次傳訊即翻供，係因當初被查獲時，有吃藥，神智不清楚，警察有告訴我，說如果有將事情說出來，可以交保出去。而且我被送去地檢署已經是第二天了。交保回去後，被告有質問我為何這樣講（即為何向警方自承第一級毒品海洛因得自被告）。我向『阿昌』買過很多次。價格500到1000元。我有錢就常常施用毒品，如果沒有錢就少一點用。大概1天注射2、3次海洛因。至少一個禮拜買2、3次毒品海洛因。有時候我沒有錢，跟『阿昌』要，他也會給我。購買毒品地點在美濃國中附近，我也不會講正確地址。不是去『阿昌』家拿的。『阿昌』年約三十幾歲，是客家人。」等語（見原審卷第53-
58頁）。由證人李麗雲上揭證詞，其無工作，亦無經濟來源，常居住被告家，當需要買吃的東西時，會向被告要1、
2百元。其長期施用第一級毒品海洛因，次數頻繁，於94年
2月2日上午10時40分許，為警查獲，扣得其所攜帶之海洛因1包時，即向警員 陳明 稱海洛因是得自被告給予，移送檢察官偵訊問時亦同。俟檢察官再次傳訊李麗雲，改稱海洛因係在美濃國中附近向綽號「阿昌」之人購買，每週2到3次，每次500至1000元等情。但查：㈠證人李麗雲於檢察官訊問時具結後證稱：「被警方查獲的海洛因是甲○○給我。甲○○從93年9月中旬開始提供第一級毒品海洛因供我施用。
每次分量不定，大約每個禮拜4千元的量。我每天幫他做家事，掃地、煮飯、倒垃圾及洗衣服等，並非抵付他提供海洛因。只因為我覺得住在他家裡，多少應該幫他做點事，他沒有跟我收房租。我需要錢時，向他要，他會給，但我很少向他要，最多我只曾向他開口要2百元。」等語(見偵查卷第8-9頁）按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除有顯不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。經核證人李麗雲之前述證詞，經過具結，並無顯不可信之情況，自有證據能力，得將之採為認定犯罪事實之證據。㈡證人李麗雲於原審法院審理時改稱上揭為警扣案之海洛因1包，係向「阿昌」所購買等語；但 渠於 檢察官訊問時，係證稱為警扣案之海洛因1包，係被告甲○○所給。而被告甲○○自93年9月中旬起，在上址每星期提供一次，每次約4千元之量等語，事後翻異，則證人李麗雲之證詞前後不一，何者為真，即有探究之必要。㈢原審法院於審理時勘驗證人李麗雲於94年2月3日上午9點29分，檢察官偵訊之錄音帶，勘驗之結果為：「李麗雲自承有觀察、勒戒之前科，警方所查扣之1包海洛因是94年1月31日中午12點，○○○鄉○○村○○路○○○號由乾爹即被告甲○○給我的，供注射之用。我住在被告家，自93年9月開始被告給我海洛因施用。1個星期1次；拿4000元的量。」（見原審卷第68-70頁）。證人李麗雲明瞭檢察官之問題，並且針對問題而回答，為正確可信。證人李麗雲於原審法院審理時及於94年3月9日檢察官訊問時(見偵查卷第33頁）謂其為警查獲時，有吃藥，藥癮發作，神智不清楚，其為警移送檢察官偵訊時已經是第二天，神智更為不清等情，實為虛妄，不足採信。證人李麗雲事後復謂為警查扣之海洛因係向「阿昌」所購買，前施用之海洛因均係向「阿昌」購買，每週2到3次，每次500至1000元等語。然查，證人李麗雲自承於上述期間，居住於被告甲○○家中時，並無工作，亦無經濟來源，甚且要買東西時，必向被告要1、2百元等情。豈有資力每週2到3次，每次500至1000元用於向「阿昌」購買第一級毒品海洛因。益徵其翻異之詞，旨在迴護被告，不足採信。證人李麗雲於檢察官偵查時所證被告甲○○自93年9月中旬某日時起至94年1月31日，在其上址住處，每週1次，每次轉讓4千元之第一級毒品海洛因供其施用多次。而於前述時、地，為警查扣之第一級毒品海洛因，係被告於93年
1月31日，在其前述住處供給證人李麗雲等情，核與被告並不施用第一級毒品海洛因，驗尿並無嗎啡陽性反應，僅有甲基安非他命陽性反應，此有高雄市立凱旋醫院94年3月1日轉碼編號00000000號濫用藥物尿液檢驗報告可按（見偵查卷第30頁），卻於偕同證人李麗雲在高雄市被警查獲之同時，各於其身上查扣第一級毒品海洛因1包，核其外觀、包裝均相同，重量亦極為接近，顯係出自同一人之手等情之其他事實相符，益徵證人李麗雲在警詢及檢察官初訊之證述為真實可信。
三、按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所稱之第一級毒品，核被告所為，係犯該條例第8條第1項轉讓第一級毒品罪。被告持有第一級毒品海洛因後，進而轉讓他人施用，其持有之低度行為應為轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。被告先後多次轉讓毒品行為時間密接、機會同一，觸犯犯罪構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意為之，應依連續犯之規定論以一罪，並加重其刑。又本件證人李麗雲所持有，由被告轉讓之第一級毒品，數量極微，且無證據足證被告轉讓之第一級毒品數量有達淨重5公克以上之情事，自無適用毒品危害防制條例第8條第6項規定加重其刑之餘地，附此敘明。被告前曾因違反麻醉藥品管理條例案件，經本院以86年上更㈡字第102號，判處有期徒刑2年8月，於87年
2月4日入監執行，88年6月1日縮短刑期假釋出獄，假釋期間付保護管束，嗣經撤銷假釋應執行有期徒刑1年3月之殘刑，檢察官指揮書執畢日期為91年10月2日。嗣又因違反毒品危害防制條例案件，經本院，以90年度上易字第832號，判處有期徒刑1年6月，接續前述違反麻醉條例案件之殘刑執行，於92年12月12日縮短刑期假釋出獄，假釋期間付保護管束，於93年8月17日保護管束期滿未經撤銷假釋視為執行完畢，此有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表附卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後5年內，再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條之規定加重其刑，並遞加重之。
四、原審依毒品危害防制條例第8條第1項、第18條第1項前段，刑法第11條、第56條，第47條，並審酌被告轉讓第一級毒品海洛因與他人施用，所為戕害他人健康至鉅，且其犯後否認犯行而飾詞卸責之犯後態度不佳，並衡酌其前述犯行所生之危害等一切情狀，量處有期徒刑2年，扣案之毒品2包（淨重0.47公克，空包裝重0.45公）確為一級毒品海洛因，其包裝袋均無法與毒品剝離，自均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，諭知沒收銷燬之；至於鑑識耗損之第一級毒品海洛因，既已滅失，不再行諭知沒收銷燬。認事用法尚無不合，量刑亦稱妥適，被告上訴意旨仍執陳詞，否認轉讓毒品犯罪，空言指摘原判決不當，並無可取，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官彭南雄到庭執行職務。
中華民國94年9月15日
刑事第二庭審判長法官林正雄
法官黃壽燕法官陳啟造以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國94年9月16日
書記官黃琳群附錄本判決論罪之法條：
毒品危害防制條例第8條第1項。
轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。