裁判字號：臺灣新北地方法院95年勞簡上字第9號民事判決
裁判日期：民國95年09月13日
裁判案由：確認僱傭關係存在
臺灣板橋地方法院民事判決95年度勞簡上字第9號上訴人晧正企業股份有限公司法定代理人戊○○訴訟代理人毛英富律師複代理人 林麗芬 律師上訴人己○○訴訟代理人 方正儒 律師上列當事人間請求確認僱傭關係存在事件，上訴人對於中華民國94年12月26日本院板橋簡易庭94年度板勞簡字第38號第一審簡易判決提起上訴，經本院於95年8月30日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於駁回上訴人己○○後開第二項之訴部分，暨命上訴人己○○負擔訴訟費用之裁判均廢棄。
上訴人晧正企業股份有限公司應再給付上訴人己○○新臺幣肆萬伍仟玖佰壹拾壹元。
上訴人晧正企業股份有限公司之上訴駁回。
上訴人己○○上訴部分，第一、二審訴訟費用由晧正企業股份有限公司負擔；晧正企業股份有限公司上訴部分，第二審訴訟費用由晧正企業股份有限公司負擔。
事實及理由
一、按當事人不得於民事第二審程序提出新攻擊或防禦方法，但如不許其提出顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第447條第1項第6款定有明文，此項規定，依同法第436條之1第
3項之規定，於簡易訴訟程序之第二審程序中亦準用之。上訴人晧正企業股份有限公司（下稱晧正公司）於提起本件上訴後，始提出己○○於受僱期間，未配合晧正公司申請QS9000認證，且拒不參加晧正公司安排之QS9000認證所需之輔導課程，己○○確有不能勝任工作之情形，另晧正公司兩造已於95年5月3日合意終止勞動契約等語，雖屬於上訴第二審始提出之攻擊防禦方法，惟查晧正公司主張其申請QS9000認證，亦需己○○配合製作生產流程圖及生產日報表，惟己○○均未遵從晧正公司之指揮監督，故己○○是否拒絕參加QS9000認證所需之輔導課程，自屬其是否不能勝任工作之重要攻擊防禦方法，如不許晧正公司提出此項攻擊防禦方法，對晧正公司顯失公平，揆諸前開規定，仍應許其提出，另兩造有無合意終止勞動契約，暨己○○是否同意終止勞動契約，是否曾於證人乙○○於縣政府協調時要求晧正公司給付資遣費等，均係攸關兩造間勞動契約是否存在之重要攻擊防禦方法，若不許兩造提出，將無法解決兩造間之紛爭，顯然有失公平，依民事訴訟法第436條之1第3項準用第447條第1項第6款之規定，均應許其等提出，合先敘明。
二、上訴人己○○起訴主張：上訴人己○○於民國89年5月11日起受僱於上訴人晧正公司，工作期間倍極努力，付出心血輔助建立庫房清冊，避免帳目絮亂，庫存物料控管、整頓生產線流程，提升工作效率，由於表現良好，於91年7月間調往生產線擔任領班，克盡職責，焚膏繼晷工作，詎於93年5月
3日下午，晧正公司遽以伊不能勝任工作為由，終止兩造間之勞動契約，伊既無不能勝任工作之情形，晧正公司終止為不合法，兩造間僱傭契約自仍存在，爰依兩造間之僱傭契約，請求確認兩造間僱傭關係存在，並請求晧正公司給付自93年5月起至94年3月31日止11個月之薪資新臺幣（下同）280,230元（上訴人己○○於原審聲明：㈠確認兩造僱傭關係存在；㈡晧正公司應給付己○○280,230元。原審判決：確認兩造僱傭關係存在；晧正公司應給付己○○90,453元，另駁回己○○其餘之請求。己○○就其中59,411元部分聲明不服，提起上訴，請求晧正公司再給付59,411元，對原審駁回其餘請求部分則未聲明不服。晧正公司則對其不利部分全部提起上訴，請求原判決不利晧正公司部分均廢棄，並駁回己○○在原審之訴。）併為上訴聲明：㈠原判決關於駁回己○○後開第2項之訴部分廢棄。㈡晧正公司應再給付己○○59,411元。併就上訴人晧正公司之上訴，為答辯聲明：駁回晧正公司之上訴。
三、上訴人晧正公司則以：己○○自89年5月11日起受僱於晧正公司擔任倉管工作，惟己○○於90年度因盤點不實，帳目不清，發生短少2百台汽車用LCD液晶螢幕，致晧正公司損失近百萬元，並因而調任生產線領班之職務。己○○於擔任生產線領班期間，於92年5月間，因己○○安排新生產線員工擔任工作不當，致生產線生產型號為RTC-A104X1J之LCD車用液晶螢幕時，因新進員工鎖液晶顯示器螢幕不當，致晧正公司受有40面車用LCD毀損之損害。另己○○擔任生產線領班期間晧正公司生產量降低，而晧正公司經理丁○○交待己○○製作生產線生產流程圖之工作，己○○竟予拒絕。己○○擔任生產線領班之工作期間，應每日繳交生產日報表供晧正公司作為生產管理部分計算每月生產產能之用，惟己○○於93年4月1日至11日，共遲交11日之生產日報表，致公司生產成本無法控制。又晧正公司於92年底欲申請汽車業品質系統認證（即QS9000認證），須對員工進行教育訓練，己○○均態度傲慢不配合參加，亦不配合文件製作，雖公司嗣後仍取得QS9000認證，惟己○○確有不能勝任工作之情事，故經理丁○○於93年5月3日告知己○○因其不能勝任工作，晧正公司欲終止兩造之勞動契約，同時交付資遣費計算表1紙予己○○，當場己○○表示同意合意終止勞動契約，並告知丁○○少算1個月之預告工資，嗣由晧正公司於93年5月
5日將93年5月1至日3日之工資、資遣費及預告工資130,
336元匯入己○○之帳戶，足證兩造已合意終止勞動契約。即令鈞院認兩造未合意終止勞動契約，己○○仍屬不能勝任工作，晧正公司亦已於93年5月3日當面告知己○○不能勝任工作而合法終止勞動契約，兩造間勞動契約自屬不存在，己○○亦不得請求93年5月1日至94年3月31日止之薪資。
縱鈞院認兩造勞動契約存在且己○○得請求給付前開薪資，己○○於同期間內向訴外人安麗日用品股份有限公司（下稱安麗公司）服勞務並受有報酬59,411元，該部分依民法第48
7條但書之規定，應由報酬中扣除等語，資為抗辯。併為上訴聲明：㈠原判決不利晧正公司之部分廢棄。㈡前開廢棄部分，駁回上訴人己○○在原審之訴。另就上訴人己○○之上訴，併為答辯聲明：己○○之上訴駁回。
四、兩造於本院95年5月26日準備程序期日依民事訴訟法第270條之1第1項第3款規定，協議簡化爭點，其協議不爭執及爭執之事項如下（見本院卷第97頁至第99頁）：
㈠兩造不爭執之事項：
⒈己○○自89年5月11日起受僱於晧正公司。
⒉己○○於91年7月起調任晧正公司生產線領班。
⒊服務証明書形式上為真正（見原審卷第11頁）。
⒋己○○91年2月22日離職申請單形式上為真正（見原審卷第20頁）。
⒌己○○自92年10月起至93年4月止領取之薪資金額如原審
提出之存摺影本所示（見原審卷第21頁至22頁）。⒍晧正公司經理丁○○於93年5月3日以己○○無法勝任工作為由，以口頭終止兩造間之勞動契約。
⒎晧正公司92年5月2日退貨單形式上為真正（見原審卷第38頁）。
⒏晧正公司於93年5月5日給付己○○預告期間工資及資遣
費130,366元，晧正公司提出之存款憑條、薪資單形式上為真正（見原審卷第39頁、第121頁）。
⒐晧正公司提出之生產日報表為真正（見原審卷第71頁以下）。
⒑晧正公司提出之93年4月打卡單為真正、己○○簽收字據
1紙關於己○○簽名部分形式上為真正（見原審卷第120頁、第122頁）。
⒒晧正公司已給付己○○93年5月1日至3日之薪資2,470元。
⒓晧正公司職位說明書形式上為真正（見原審卷第136頁至第137頁）。
⒔本件訴訟標的法律關係為：㈠確認僱傭關係存在部分：僱
傭契約之法律關係。㈡301,220元：93年5月1日起至94年3月30日之薪資。
㈡兩造爭執之事項：
⒈己○○有無不能勝任工作之情形？晧正公司終止兩造間之
勞動契約是否合法？是否符合勞動基準法第11條第5款之「不能勝任工作」之情形？⑴己○○於擔認物料管理工作期間，對庫房經理 黃家新 交
付之物料管理資料電腦化作業任務是否拒不配合？己○○有無完成上開任務？己○○是否因此自覺工作能力不足而請辭？⑵己○○是否因 陳昭雄 之關係而轉任生產線領班？⑶己○○負責之物料控管是否於90年度未核對LCD庫存數
量與帳目數量是否相符？是否因此造成晧正公司因LCD數量短缺而受損？⑷己○○是否不服從製造部經理丁○○交付之「製作產品
生產流程圖」之任務？有無完成工作？己○○有無依規定繳交生產日報表予丁○○？有無連續11日未繳交生產日報表？⑸己○○於92年5月間對新進人員有無善盡輔導任務？是
否因此造成作業毀損四十幾台LCD面板？致公司受損約40萬元？己○○是否應負監督之責？⑹上訴人有無對己○○進行教育訓練？己○○是否拒絕參
加？此項攻擊防禦方法有無違反民事訴訟法第447條第
1項之規定？⑺上訴人己○○聲請訊問證人甲○○是否違反民事訴訟法
第447條第1項之規定？⒉己○○於聯合利華股份有限公司（下稱聯合利華公司）、
安麗公司領取之款項是否為民法第487條但書規定轉向他處服勞務所取得之利益？是否應依民法第487條但書規定自本案請求中扣除？⒊己○○有無於93年5月3日同意終止兩造間之勞動契約？
原審卷第121頁薪資單上關於己○○之印文是否晧正公司所盜用？己○○是否知悉或同意晧正公司存入該薪資單上之金額？上訴人己○○聲請證人乙○○是否違反民事訴訟法第447條第1項之規定？⒋晧正公司資遣己○○假設不符勞基法第11條之要件，但己
○○已受領資遣費是否已發生合意終止勞動關係之效力？上開攻擊方法是否違反民事訴訟法第447條第1項之規定？
五、上訴人己○○主張其自89年5月11日起受僱於晧正公司擔任倉管工作，至91年7月起調任生產線領班之工作，己○○任職倉管工作期間，曾於91年間發生倉管帳目記載短少200台車用液晶螢幕， 嗣其 擔任生產線領班期間，於92年5月2日復發生生產線40面車用LCD毀損之事實，晧正公司之經理丁○○於93年5月3日以己○○無法勝任工作為由，以口頭終止兩造間之勞動契約，晧正公司並於同年月5日匯款130,36
6元至己○○之帳戶之事實，業據己○○提出晧正公司系統維護表影本1件、服務證明書影本1件、離職申請單影本1件、存摺影本2紙、資遣費明細表影本1件（見原審卷第9頁、第11頁、第20頁至第23頁）為證，另有晧正公司提出入退庫單影本1件、存款憑條影本1件、資遣費明細影本1件、收據影本1件（見原審卷第38頁、第39頁、第121頁、第122頁）為證，並經兩造協議所不爭執，自堪採信為真實。
六、兩造間並未於93年5月3日合意終止勞動契約：㈠晧正公司抗辯其經理丁○○於93年5月3日以不能勝任工作
為由，向己○○表示終止勞動契約並將給付資遣費，當場己○○亦表示同意，丁○○交付資遣費明細表1件予己○○蓋章收受，己○○表示晧正公司計算之預告工資少算1個月，經丁○○告知會計 梁育禎 重新計算後，兩造同意終止勞動契約，嗣晧正公司即依兩造間之約定將資遣費及預告工資匯入己○○之帳戶內，並交付離職證明書予己○○。己○○則主張其並未同意終止勞動契約，晧正公司提出之資遣費明細表上己○○之印文係晧正公司盜蓋己○○留在公司之印章，不能認兩造合意終止勞動契約，晧正公司單方面將資遣費匯入伊帳戶，伊並不知情，不能認伊有同意受領資遣費之意思，資遣費及預告工資算錯係臺北縣政府勞工局於兩造協調時由承辦人員乙○○向晧正公司表示，伊未曾表示資遣費算錯等語。
㈡按所謂默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情事，
足以間接推知其效果意思者而言，若單純之沉默，則除有特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示者外，不得謂為默示之意思表示（最高法院29年上字第762號、21年上字第1598號判例、80年度台上字第1470號判決意旨參看）。
㈢證人即晧正公司經理丁○○於本院審理時證稱：伊於93年5
月3日下午3點多，請己○○到辦公室內表示以己○○未配合公司政策及能力不足為由資遣，並交付事先算好之資遣費明細予己○○，己○○看過後表示算法不對，少1個月之預告工資，伊請管理部門向勞保局確認，確認後向總經理報告，請總經理再付1個月之預告工資，向己○○表示資遣時，己○○沒有表示反對，只是問是誰的決定，伊表示係伊決定經總經理裁示（見本院卷第127頁）等語，是己○○當時未表示反對，亦未積極表示同意合意終止勞動契約，僅質問證人丁○○係何人決定，自難以己○○就是否同意終止勞動契約一事未表示同意與否之單純沉默之事實，遽認其已同意合意終止兩造間勞動契約。
㈣又晧正公司雖以己○○當天即於丁○○交付之資遣費明細表
上蓋章簽收，並提出總金額為130,366元之資遣費明細表影本1紙為證（見原審卷第121頁）云云。然查證人丁○○於本院審理時證稱其當天交付總金額113,488元之資遣費明細表（即原審卷第23頁之資遣費明細表）予己○○（見本院卷第127頁），並非蓋用己○○印文之資遣費明細表，足證證人丁○○於93年5月3日未曾交付總金額為130,366元之資遣費明細表予己○○蓋章收受。而己○○主張蓋用於總金額130,366元之資遣費明細表上之印章係己○○留在晧正公司，授權予晧正公司蓋用於其職務上所需之相關文件上等語，為晧正公司所不爭執，矧己○○於93年5月4日即向臺北縣政府勞工局申請勞資爭議協調，亦據其提出勞資爭議協調申請書影本1件在卷可按（見原審卷第8頁），自斯時起即未再至晧正公司上班，自難認該紙總金額130,366元之資遣費明細表上之印文係由己○○所蓋用，亦難以該紙資遣費明細表上蓋用己○○之印文遽認其已同意合意終止兩造間勞動契約。
㈤晧正公司雖以己○○受領資遣費130,366元未表示異議，自
有同意合意終止之意思等語，並提出最高法院88年台上字第1773號判決、臺灣高等法院93年度勞上字第28號、93年度重勞上字第7號判決為證。惟查最高法院88年台上字第1773號判決意旨係勞僱雙方得以資遣之方式合意終止勞動契約，且勞工於收受僱主郵寄之資遣費支票後，並積極將該支票提示兌現，另臺灣高等法院93年度勞上字第28號案件之勞工亦已積極簽收雇主交付之預告工資及資遣費，93年度重勞上字第
7號案件之勞工除簽收資遣費及預告工資外，對雇主終止勞動契約未表示反對意見，而僅爭執資遣費及預告工資計算方式，與本件己○○於93年5月3日經丁○○告知資遣時之單純沉默，且未積極簽收或蓋章於資遣費明細表，隨即於翌日即申請勞工局協調請求確認僱傭關係，此觀勞資爭議協調申請書之記載即明（見原審卷第8頁），嗣後晧正公司雖自行於93年5月5日將資遣費匯入己○○之帳戶，惟己○○既無簽收資遣費、預告工資或提示支票等積極行為，即難以晧正公司之單方匯款行為認己○○有同意合意終止兩造間之勞動契約，本件顯與晧正公司所提前開判決揭示情形均有不同，自無比附援引之餘地。
㈥至己○○聲請訊問證人乙○○，乙○○於本院審理時證稱93
年5月4日當天己○○未到臺北縣政府勞工局協調，而係由代理人 喻夢兆 到場，惟伊不記憶是否曾提及資遣費計算方式之問題，則己○○當天既未到場協調，乙○○亦不復記憶是否曾提及資遣費計算方式，是證人乙○○之證詞亦難推認兩造曾於93年5月3日有合意終止勞動契約。基上，兩造於93年5月3日並未合意終止兩造間勞動契約。
七、晧正公司於90年間庫存帳目短少2百餘台LCD液晶螢幕並非可歸責於己○○之事由所致，亦未致晧正公司受有損害：
㈠晧正公司主張己○○擔任倉管期間，因其負責之庫房物料控
管疏失，致90年間發生帳目短少情事，己○○則抗辯該項帳目短少非伊之疏失所致，與伊無關。
㈡證人即晧正公司電腦管理部經理黃家新於原審固證稱：當時
有一批成品LCD液晶螢幕，正常情形要盤點，但後來搬完家，帳上有這帳目，但實際上並無此項貨品，因為此事與庫存有關之人員均被處分，己○○當時是倉庫管理人，故亦有責任（見原審卷第64頁），與證人 董清治 於原審證稱：就2百台LCD部分，當初是掛生產線的帳，不是掛倉庫的帳，後來公司決定搬家，生產線、生管及主管協議掛倉管的帳，東西在生產線上（見原審卷第106頁），就該2百台LCD帳目不符原因究係生產線抑或倉庫原因，其等所言有所不同。惟查證人丁○○係擔任晧正公司製造部經理，其於原審已證稱：當時公司接到一筆訂單大約2百多台液晶螢幕，後來沒有出貨，即放在倉庫中，因為液晶螢幕係高單價貨品，故公司又將液晶螢幕拆下另組，也出貨了，後來搬完家才發現，帳目上之數量與實際數量不合，不符之原因可能係搬家前即已發生，原因是帳目記載不清（見原審卷第65頁）等語，丁○○現仍受僱於晧正公司擔任經理，丁○○既證稱該2百多台液晶螢幕之訂單未出貨，惟因液晶螢幕為高單價產品，故晧正公司又將液晶螢幕拆下另組，亦已出貨，惟搬家後始發現帳目不符之問題，是該2百多台之液晶螢幕既已另行出貨，足證並無晧正公司主張因己○○帳目不清而受有2百多台之損害，故晧正公司主張因己○○擔任倉管疏失致公司受損近百萬元云云，洵無足採。
㈢另晧正公司主張因己○○擔任倉管工作疏失，因己○○之親
戚陳昭雄係晧正公司重要股東，因陳昭雄之說項而將己○○調任生產線領班等語，惟查證人陳昭雄於原審證稱己○○轉任生產線領班係因伊的關係，伊擔任晧正公司之執行董事，因己○○先前與同事相處不好，始與晧正公司張經理說，張經理同意讓己○○擔任生產線領班（見原審卷第67頁），是晧正公司主張因己○○擔任倉管工作因2百多台LCD液晶螢幕帳目不符，致公司受有近百萬元之損害，始調任生產線領班云云，洵屬無據。
㈣況晧正公司已於91年7月15日將己○○職務調整為生產線領
班，且距晧正公司終止勞動契約已近2年，是己○○是否不能勝任其工作，應以晧正公司93年5月3日終止勞動契約時己○○擔任之工作為斷，不得再以己○○不能勝任調整職務前之倉管工作為由，終止兩造間之勞動契約。
㈤基上，晧正公司於90年間庫存帳目短少2百餘台LCD液晶螢
幕並非可歸責於己○○之事由所致，亦未致晧正公司受有損害，況晧正公司於91年7月15日已調整己○○之職務為生產線領班，晧正公司不得以90年間庫存帳目不符為由，終止兩造之勞動契約。
八、晧正公司於00年0月0生產線毀損41片LCD，並非可歸責於己○○之事由所致：
㈠晧正公司主張自91年7月15日己○○擔任生產線領班起至92
年5月2日LCD面板發生損害時止，晧正公司已生產相同型號規格產品共18批共149台，惟因己○○於92年5月2日未能指導新進員工操作，且於損壞發生時未能及時發現防止損害擴大，致公司受有41片LCD液晶螢幕毀損之損害等語。己○○則以該批液晶螢幕係新產品，且當天伊亦在生產線上工作，故液晶螢幕發生毀損非可歸責於伊等語。
㈡經查證人丁○○於原審固證稱92年5月公司新進一批員工，
己○○為生產線領班，新進員工弄破40幾片液晶螢幕，己○○是領班，故應負監督責任（見原審卷第65頁），核與晧正公司生管專員 李雅蘭 於原審證稱LCD毀損發生後伊到現場，己○○說伊在流線上安排1位新人，在鎖PANEL液晶顯示器時未注意，己○○說是她的疏忽（見原審卷第145頁）等語相符，然晧正公司既自認丁○○及李雅蘭於LCD破裂時均不在場，是自難以其等事後所言遽為己○○不利之認定，且證人丁○○及李雅蘭現仍均受僱於晧正公司，其等所言自難免偏頗晧正公司，是否足採已非無疑。又證人即當時亦在生產線上組裝之生產線員工 蔡子民 於原審證稱該40片LCD係組裝時弄破，己○○與伊等均在生產線上一起作業，當時係技術人員甲○○教導伊等組裝，生技部有3、4個人在場（見原審卷第107頁），另證人甲○○於本院審理時證稱：92年5月伊擔任生技排線之工作，40幾片毀損螢幕係新的型號，生產線工作係由伊安排，發生毀損原因係因為設計不良，非新進員工問題，當初生產線上各原工工作安排不良，應屬生產流程設計問題，在發生問題員工作業前未將螢幕用膠帶固定，以致於該位員工翻面鎖螺絲時造成螢幕異位，若係已生產過之產品，伊會交接工作流程及作業指導等予己○○，本件因係新產品，故由伊去排工作流程，沒有交接予己○○，發生毀損不是己○○的問題（見本院卷第125頁），伊以為翻面鎖後蓋即可固定，未想到用膠帶固定，以致發生移位問題，故發生問題之新進員工是鎖後蓋，不是鎖螢幕（見本院卷第126頁），是依該40幾片LCD發生毀損時亦在生產線指導生產之生技人員甲○○所言，係因該型號之LCD仍屬新產品，而因生技工作流程設計不良，與己○○無關，自難以該40幾片LCD毀損，認己○○有何不能勝任工作之情形。
㈢晧正公司雖以同型號RTC-A104X1J之液晶螢幕並非第一次生
產之新產品等語抗辯，並提出派工單數量表影本3紙為證（見原審卷第139頁至第141頁）。惟查依晧正公司提出之入退庫單所載，92年5月2日派工單編號00000000號LCD破裂×41等語（見原審卷第38頁），依派工單之記載，派工單號00000000號之生產產品編號為000000000000號，規格為RTC-A104X1J/鐵灰色/LGLP104S5-C1（見原審卷第141頁），而相同產品編號相同規格之產品分別於00年0月00日生產10片、00年0月00日生產15片、00年0月00日生產4片、00年0月0日生產1片、00年0月00日生產3片、00年0月00日生產1片、00年0月00日生產4片、00年0月00日生產1片、00年0月00日生產20片、00年0月00日生產50片，連同92年
5月2日發生破損之100片，共計11批209片，且除發生破損之批次外，雖曾有製造20片及50片同型號、規格之LCD，惟其餘每批製造均係不及10片，且同型號、規格之LCD於92年3月24日前從未曾製造過，足證己○○抗辯該LCD液晶螢幕係新產品，尚在試作階段等語，應堪憑信。而證人甲○○既證稱該型號規格之LCD之工作流程尚未交接予己○○，則無論該型號規格之LCD共生產過幾批或幾片，或同型號規格之LCD之前生產時未發生毀損，其工作流程安排所生之毀損，均不得認係可歸責於己○○之事由所致。
㈣又晧正公司固主張生產線領班負有訓練及分派所屬外包、產
線流線人員，並加以督導考核之義務，業據其提出職位說明書影本1件為證（見原審卷第137頁），然查證人甲○○證稱晧正公司對新進員工並未安排技術訓練等課程，僅須由甲○○認定其熟悉度足夠即可（見本院卷第125頁），則晧正公司既未提供新進員工任何技術訓練課程之支援資源，自難苛責生產線領班必須挑起對新進員工之教育訓練之責，故晧正公司以己○○未對新進員工進行教育訓練為由，主張己○○不能勝任工作云云，洵無依據。
㈤綜上，00年0月0日生產線毀損41片LCD既係因生技設計流
程致生之損害，晧正公司執此主張己○○不能勝任工作，自屬無據。
九、晧正公司未舉證證明己○○擔任生產線領班期0生產量不佳係因己○○工作不力所致，另未舉證證明製作生產流程圖係屬己○○之工作範圍，及己○○於93年4月1日起共計11日未繳交生產日報表對晧正公司之生產成本計算有何影響；復未舉證證明己○○未配合晧正公司申請QS9000認證：㈠晧正公司主張己○○擔任生產線領班期間公司生產量不佳等
語，己○○則抗辯生產量不佳係因公司待料原因所致。晧正公司主張己○○擔任生產線領班期間公司生產量不佳等語，核與證人陳昭雄於原審證稱己○○擔任生產線領班期間公司生產量確實不佳等語固均相符（見原審卷第67頁），惟查生產量不佳可能涉及因素甚多，與進料、待料、配料、生產流程設計及生技部分均可能有關，自難單以生產量不佳之事實即認己○○不能勝任工作，晧正公司既未具體舉證證明生產量不佳之原因，自難為有利晧正公司之認定。
㈡晧正公司以經理丁○○於92年10月間要求己○○製作生產流
程圖，惟己○○竟推拖稱不會作而拒絕等語；己○○則否認丁○○曾要求其製作生產流程圖。經查證人丁○○固證稱其於92年10月間要求己○○製作生產流程圖遭拒（見原審卷第65頁），惟丁○○係晧正公司之受僱人，其所為證言自難免偏頗於晧正公司，又丁○○證述其係決定資遣己○○之人（見本院卷第127頁），自難以丁○○所言為不利己○○之認定。而證人甲○○復證稱如係已生產過之產品，伊會交接工作流程及作業指導書等資料予己○○，足證生產流程圖及作業指導均係由生技部門製作後移交予生產線領班，生產線領班既無生產技術方面之專門知識，其工作應僅有執行生技部門交接予生產線之工作，又若生技部門尚未擬定生產流程圖之產品，其生產流程圖當非僅具有執行生技部門交接下來之生產線所能擬定，故難認己○○擔任之生產線領班應製作生產流程圖。晧正公司既未舉證證明己○○擔任之生產線領班負有應製作生產線流程圖之義務，或其具有製作之能力，即不得以丁○○之證詞，認己○○有未依主管指示製作生產流程圖之不能勝任工作之情事。
㈢晧正公司主張己○○自93年4月1日起共計11日未依主管指
示繳交生產日報表，影響晧正公司申請QS9000認證及成本計算等語，己○○則否認有長達11日未繳交生產日報表，並抗辯93年4月初每日均晚上10點多下班，無時間製作生產日報表等語。經查證人丁○○於原審證稱晧正公司生管專員李雅蘭於93年4月向伊報告己○○有時幾天未繳生產日報表，如未每天繳交生產日報表，會致成本無法控制（見原審卷第65頁），另證人晧正公司生產管理專員李雅蘭證稱公司要求領班每日要寫生產日報表，交給生產管理部門計算每月之生產產能，有一次伊向己○○要，己○○稱有一部分沒寫，等寫好再交給伊，大約6至8天，若未製作，會影響會計計算人工成本，約93年4月左右，向己○○要的次數大約有2、3次，約1年內發生（見原審卷第145頁至第146頁）等語。
故依證人李雅蘭所言，己○○遲交生產日報表1年內大約2至3次，每次6至8日，與晧正公司主張己○○遲交生產日報表長達11日未交生產日報表（見原審卷第132頁反面）並不相符，故晧正公司主張己○○長達11日未繳交生產日報表尚難憑信。又依晧正公司提出93年4月1日起至93年4月15日止之生產日報表（見原審卷第71頁至第81頁），己○○確有部分組裝、測試、包裝時間未予記載，惟查依晧正公司提出己○○93年4月分之出缺勤紀錄（見原審卷第119頁至第
120頁），己○○於93年4月1日係上午8時22分簽到、晚上9時7分簽退，4月2日係上午8時10分簽到、下午5時46分簽退，4月5日係上午上午8時20分簽到、晚上8時33分簽退，4月6日係上午上午8時8分簽到、晚上9時2分簽退，4月7日係上午8時9分簽到、下午5時53分簽退，
4月8日係上午8時25分簽到、晚上8時32分簽退，4月9日係上午8時16分簽到、下午5時42分簽退，4月12日係上午8時18分簽到、晚上9時3分簽退，4月13日係上午8時
13分簽到、晚上9時5分簽退，4月14日係上午8時11分簽到、下午7時41分簽退，4月15日係上午8時17分簽到，總計11個工作天，僅3天於下午5時多簽退，1天於下午7時41分簽退，其餘6日均於晚上9時後簽退，工作長達12個小時以上，且己○○未詳細填載生產日報表組裝、測試包裝時間係93年4月1日、4月8日、4月9日、4月12日、4月13日（見原審卷第71頁以下），其中除4月9日以外，其餘天數己○○均至晚上9時以後始簽退，自難認己○○於如此長時間工作下，未填載詳細組裝、測試、包裝時間即係不能勝任工作。矧晧正公司亦未舉證證明己○○於94年4月1日起至94年4月15日止之期間內，於前揭5日未填載詳細時間，對晧正公司之成本計算有何無法控制之處，自難以此認己○○不能勝任工作。
㈣晧正公司主張己○○未配合公司申請QS9000認證作業，亦拒
不參加公司之輔導課程等語；己○○則否認不配合申請認證作業及拒不參加輔導課程。經查受僱於訴外人合順企業股份有限公司（下稱合順公司）擔任輔導晧正公司申請QS9000認證作業之證人丙○○於本院審理時證稱伊輔導晧正公司員工建置品質管理系統，晧正公司約有十幾位幹部參加訓練，約參加60幾次之訓練，原則上每位幹部都要參加，未參加者須在簽到簿上寫請假事由，訓練期間將近1年，每個月8次半天課程，1星期2次半天課程，幹部是否參加訓練與QS9000之申請有關係，全員都要參與訓練始可申請簽約以後伊與晧正公司所有業務承辦人員及幹部進行個別訪談，共訪談幾個人伊不記得，伊有訪談己○○，己○○係負責生產線人員之工作安排，訪談完後，若己○○的經理在時，己○○即毋庸上課，若經理不在，生技及生產線必須上課，但因負責生產線之己○○及甲○○都來上課，就無人可看顧生產線，故後來己○○就未來上課；伊通常透過主管通知員工上課，不會職接通知員工（見本院卷第128頁至第129頁），是依證人丙○○所言，己○○未參加晧正公司申請QS9000認證所需輔導課程，係因己○○須看顧生產線之工作，且丙○○未曾親自通知己○○參加課程，自難以證人丙○○之證詞認己○○有拒不配合晧正公司申請QS9000認證所需之輔導課程，亦難認己○○有何態度傲慢拒絕參加之情事，尚難以此認己○○有不能勝任工作之情形。
㈤基上，生產量不佳可能涉及之因素甚多，晧正公司未舉證證
明己○○擔任生產線領班期0生產量不佳係因己○○不能勝任工作所致，另製作生產流程圖涉及生技部門之工作，晧正公司未舉證證明製作生產流程圖係己○○之工作範圍，而己○○雖偶有未繳交生產日報表之情形，然己○○該段期間均工作至晚上9時以後始簽退，晧正公司未舉證證明己○○未繳交生產日報表已達不能勝任工作之程度；另己○○未參加晧正公司安排之認證輔導課程，係為看顧生產線所致，更難以此認己○○有不能勝任工作之情形，是晧正公司於93年5月3日依勞動基準法第11條第5款之規定，單方面向己○○為終止勞動契約之意思表示，其終止自屬不合法。
十、己○○於93年度向安麗公司領得59,411元並非向他處服勞務之所得，故不得自其薪資中扣除：
㈠晧正公司主張即令其93年5月3日終止勞動契約不合法，惟
己○○於93年度另向安麗公司服勞務，受領勞務報酬59,411元，應自己○○請求之薪資中扣除等語。己○○則以其自安麗公司受領59,411元非勞務所得而係獎金等性質，且臺北市國稅局93年度綜合所得稅各類所得資料清單，其類別為「其他」及「營利」，並非「薪資」，非屬向他處服勞務所得之報酬，不得自薪資中扣除等語抗辯。
㈡晧正公司於93年5月3日向己○○為終止勞動契約之意思表
示雖不合法，惟仍有拒絕受領己○○給付勞務之意思，依民法第487條之規定，己○○無補服勞務之義務，並得請求晧正公司給付報酬。又己○○於93年度雖自安麗公司受領59,411元，然查己○○係安麗公司之直銷商，有其提出安麗公司93年度進貨淨額明細表影本3紙在卷可稽（見本院卷第108頁至第110頁），又己○○自86年9月2日即為安麗直銷商，從事直銷業務，業據己○○提出安麗直銷商卡影本1紙、直銷商契約影本1件為證（見原審卷第196頁、第197頁），而國稅局綜合所得稅各類所得資料清單中將安麗公司給付之所得代號列為92（其他）、71（營利），亦據原審向財政部臺灣省北區國稅局臺北縣分局調閱己○○93年度綜合所得稅各類所得資料清單查明屬實，有該分局94年10月11日北區國稅北縣二字第0941059130號函暨所得資料清單各1件附卷可按（見原審卷第127頁、第128頁），是己○○於受僱於晧正公司前即係安麗司之直銷商，且勞工於勞動契約外，另於業餘從事直銷業務，尚非罕見，其從事直銷業務所得尚難認係薪資之性質，安麗公司於給付予己○○之59,411元所得類別既非薪資（代號50），即難認安麗公司給付之金額係己○○因未向晧正公司服勞務所減省之費用，或己○○轉向他人服勞務所取得之利益，晧正公司抗辯應依民法第487條但書之規定，自報酬額內扣除，洵屬無據。
十一、綜上所述，晧正公司未舉證證明兩造於93年5月3日已合意終止勞動契約，且晧正公司未舉證證明己○○有不能勝任工作之情形，故晧正公司於93年5月3日依勞動基準法第11條第5款之規定終止兩造間勞動契約，其終止自屬不合法，從而，己○○依據僱傭契約之法律關係，請求確認兩造間之僱傭契約存在，並請求晧正公司再給付自93年5月4日起至94年3月31日止之薪資149,864元（晧正公司主張該段期間薪資總額為280,230元，見原審卷第134頁，為己○○所不爭執，故以280,230元－130,366元＝149,864元），為有理由，應予准許；逾此部分之請求為無理由，應予駁回。乃原審僅判決確認兩造間僱傭關係存在，並判命晧正公司給付90,453元，而駁回上訴人己○○其餘之訴，自有未洽，上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院將此部分廢棄，改判如主文第2項所示。至晧正公司之上訴，既屬無理由，自應駁回晧正公司之上訴。
十二、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據暨攻擊防禦方法，經本院審酌後，認與本案判斷結果無影響，均毋庸再予一一審酌，附此敘明。
十三、據上論結，己○○之上訴為有理由，晧正公司之上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第450條、第
449條第1項、第78條，判決如主文。中華民國95年9月13日
民事第一庭審判長法官李世貴
法官黃信滿法官周舒雁以上正本證明與原本無異如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，同時表明上訴理由；如已於本判決示後送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補具上訴理由（均須按他造當事人之人數附繕本）。
中華民國95年9月13日
書記官張坤校