裁判字號：臺灣高等法院107年上訴字第1312號刑事判決
裁判日期：民國107年06月27日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決107年度上訴字第1312號上訴人即被告 蔡文良 上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新竹地方法院107年度訴字第17號，中華民國107年3月27日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方檢察署106年度毒偵字第1936、2233號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、蔡文良前因施用第一級毒品案件，經臺灣新竹地方檢察署（下稱新竹地檢署）檢察官聲請原審法院以92年度毒聲字第412號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，因有繼續施用毒品之傾向，再經新竹地檢署檢察官聲請原審法院以92年度毒聲字第590號裁定令入戒治處所施以強制戒治1年，嗣於民國93年5月18日執行完畢釋放出所，並經新竹地檢署檢察官以93年度戒毒偵字第20號為不起訴處分確定。復因施用第一級毒品案件，經新竹地檢署檢察官聲請原審法院以99年度毒聲字第39號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，因有繼續施用毒品之傾向，再經新竹地檢署檢察官聲請原審法院以99年度毒聲字第195號裁定令入戒治處所強制戒治（其期間為6個月以上，至無繼續強制戒治之必要為止，但最長不得逾1年），於100年3月10日執行完畢釋放出所，並經新竹地檢署檢察官以100年度戒毒偵字第3號為不起訴處分確定。於100年間，又因施用第一級、第二級毒品案件，經新竹地檢署檢察官以100年度毒偵字第1366、1511、1692號為緩起訴處分確定。再(1)因施用第一級毒品案件，經原審法院以101年度審訴字第499號判決處有期徒刑7月（4罪），應執行有期徒刑1年11月確定；(2)因施用第一級、第二級毒品案件，經原審法院以101年度審訴字第668號判決各處有期徒刑7月、3月，應執行有期徒刑9月確定；(3)前開緩起訴處分經撤銷並提起公訴，由原審法院以101年度審訴字第709號判決就施用第一級、第二級毒品部分各處有期徒刑7月（3罪）、3月，應執行有期徒刑1年8月確定、(4)因施用第一級毒品案件，經原審法院以102年度審訴字第348號判決處有期徒刑7月確定，前開4案件經原審法院以103年度聲字第425號裁定應執行有期徒刑4年5月確定；另因施用第一級毒品案件，經原審法院以102年度審訴字第253號判決處有期徒刑8月確定，並接續前開案件執行，於106年1月23日因縮短刑期假釋出監（其後假釋又遭撤銷而需執行殘刑8月又25日，於107年6月8日縮刑期滿執行完畢出監，不構成累犯）。
二、蔡文良明知海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例所列管第一級毒品、第二級毒品，不得非法持有、施用，竟基於施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意，於下列時、地分別為下列犯行：
(一)基於施用第一級、第二級毒品之犯意，於106年7月17日19、20時許，在其新竹市○區○○街○○○巷○○號住處，以將第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命混合置入玻璃球內燒烤吸食煙霧方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於106年7月18日12時35分許，在新竹市○○路○○○巷口處為警盤查，經徵得蔡文良同意採尿送驗，送驗結果呈鴉片海洛因代謝物（嗎啡、可待因）、安非他命類（安非他命、甲基安非他命）陽性反應，而悉上情。
(二)基於施用第一級毒品之犯意，於106年8月28日22時許，在其上開住處，以將第一級毒品海洛因摻入香菸點燃吸食方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣於106年8月29日17時40分許，在新竹市○○街○○○號附近為警盤查，經徵得蔡文良同意採尿送驗，送驗結果呈鴉片海洛因代謝物（嗎啡、可待因）陽性反應，而悉此情。
三、案經新竹市警察局第三分局、第一分局報請新竹地檢署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力本判決所援引認定上訴人即被告蔡文良犯行之非供述證據，因檢察官、被告於本院準備程序、審理時對於該等證據均稱沒有意見而未爭執證據能力（見本院卷第107至108、141至143頁），且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況或不得作為證據之情形，復經本院依法踐行調查證據之程序，自均具有證據能力。
二、認定上開被告犯罪事實所憑之證據及理由上開事實，迭據被告於偵查、原審及本院坦承不諱，再被告於106年7月18日為警查獲後所採集尿液經送詮昕科技股份有限公司檢驗結果，確呈鴉片海洛因代謝物（嗎啡、可待因）、安非他命類（安非他命、甲基安非他命）陽性反應，有新竹市警察局第三分局勘察採證同意書、新竹市警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單（尿液檢體編號：C－208）、詮昕科技股份有限公司106年8月1日濫用藥物尿液檢驗報告（原樣編號：C－208，報告編號：00000000）等在卷為憑（見毒偵字第1936號卷第12至14頁）；又被告於106年8月29日為警查獲後所採集尿液經送詮昕科技股份有限公司檢驗結果，確呈鴉片海洛因代謝物（嗎啡、可待因）陽性反應，亦有尿液檢體採證同意書、新竹市警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單（尿液檢體編號：A－262）、詮昕科技股份有限公司106年9月12日濫用藥物尿液檢驗報告（原樣編號：A－262，報告編號：00000000）等附卷可考（見毒偵字第2233號卷第8至8-2頁），足認被告前開任意性自白與事實相符，可以採信。本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
三、法律適用
(一)按海洛因、甲基安非他命分別屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所列管第一級、第二級毒品，不得持有、施用。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品罪、第10條第2項施用第二級毒品罪。其為施用而分別持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之低度行為，各為施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之高度行為所吸收，均不另論罪。
(二)被告就事實欄二(一)所示犯行，係以一行為同時犯施用第一級、第二級毒品罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重以施用第一級毒品罪論處。
(三)被告就事實欄二(一)、(二)所示2次施用第一級毒品犯行，犯意各別、行為互殊，應分論併罰。
(四)本案無刑法第62條自首規定之適用
1.按「對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑。但有特別規定者，依其規定」，刑法第62條定有明文。次按刑法第62條所謂發覺，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑（最高法院72年台上字第641號判例意旨參照）。又刑法第62條所定自首減刑，係以對於未發覺之犯罪，在有偵查犯罪職權之公務員知悉犯罪事實及犯人之前，向職司犯罪偵查之公務員坦承犯行，並接受法院之裁判而言。苟職司犯罪偵查之公務員已知悉犯罪事實及犯罪嫌疑人後，犯罪嫌疑人始向之坦承犯行者，為自白，而非自首。而所謂發覺，不以有偵查犯罪之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，僅須有確切之根據得為合理之可疑者，亦屬發覺（最高法院97年度台上字第5969號判決要旨參照）。
2.查「本所員警於106年7月18日12時28分許接獲110勤指中心通報稱於新竹市○○路○○○巷口有1名路倒男子，到達現場見1名男子渾身發抖、神情恍惚，於男子左腳地板旁留有1支疑似已使用過的針筒，經盤查該男子身分為蔡文良， 蔡男 向警方供稱因剛施打完海洛因，致身體不適故在此休息，警方遂將蔡文良帶返所製作筆錄及採集尿液，…」，有新竹市警察局第三分局南門派出所106年8月9日偵查報告在卷可按（見毒偵字第1936號卷第4頁）；另「警方於民國106年8月29日16至18時執行巡邏勤務，於17時30分接獲民眾報案稱有1名男子倒臥於新竹市○○街○○○號前，警方獲報後立即趕抵現場；經警方到場，見1名男子昏睡於路邊，警方將該男子叫醒後盤查其身分為蔡文良，查有多項毒品前科，警方發現該男子於對話過程中一直呈現困倦狀態，且出現流鼻水、打冷顫等症狀，疑似毒癮發作，故警方詢問渠是否有施用毒品，蔡員見法網難逃，始向警方坦承施用第一級毒品海洛因，故警方經 蔡嫌 同意後將其帶返所採驗其尿液並製作筆錄。…」，亦有卷附新竹市警察局第一分局北門派出所106年10月14日偵查報告可考（見毒偵字第2233號卷第4頁）。揆諸上開偵查報告，可知就事實欄二(一)部分，員警係因接獲通報有路倒男子，到場後發現被告渾身發抖、神情恍惚，且左腳地板留有1支疑似已使用過針筒；就事實欄二(二)部分，員警則係接獲通報有男子倒臥街頭，經員警到場叫醒被告並盤查身分後，先發覺被告有多項毒品前科，且於對話過程中被告呈現困倦、流鼻水、打冷顫等疑似毒癮發作症狀，員警詢問被告是否有施用毒品，被告方坦認施用第一級毒品海洛因等情，是就此等查獲經過以觀，員警於上揭2次查獲被告時，應均已有證據得對被告施用毒品產生合理之懷疑。參諸被告於106年7月18日警詢時供稱：「該注射針筒是我剛剛要注射安眠藥用的，我剛剛沒有注射海洛因，我向現場處理員警及119救護人員稱我使用海洛因是說我曾經施用過第一級毒品海洛因，不是剛剛施用的」、「（問：該注射針筒是施用何種毒品？）福寧片（安眠藥）」、「（問：你今天有無吸食或施用過何種毒品？）沒有，我今天只有施用過福寧片」、「（問：你最後1次吸食及施用毒品於何時？何地？吸食何種毒品？）大概是上禮拜三在家裡施用海洛因」云云（見毒偵字第1936號卷第5頁反面至第6頁）；於106年8月29日警詢亦供稱：「（問：你有無施用毒品？施用何種毒品？）我1個禮拜前在新竹市○○街的友人家有施用海洛因」、「（問：你最後1次施用毒品是於何時、何地？施用何種毒品？）就是1個禮拜前在新竹市○○街的友人『黑仔』家中施用，我當時是施用海洛因」云云（見毒偵字第2233號卷第5頁反面至第6頁），均未坦認有於事實欄二所載時、地為任何施用毒品犯行，係迄檢察事務官於偵查中提示濫用藥物尿液檢驗報告並詢問時，方自承其實際施用毒品之時、地，可見被告於員警製作筆錄時均否認犯罪，並未主動坦承犯行，其主觀上顯無接受裁判之意，核與刑法第62條規定自首要件不符，自無適用該規定之餘地。
四、駁回上訴之理由
(一)原審審理後，認被告犯罪事證明確，適用毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條、第51條第5款、第55條等規定，並審酌被告素行不良，前因施用毒品案件，經法院裁定送觀察勒戒、強制戒治、判處刑責確定並執行完畢後仍未戒除毒癮，無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，又再度施用足以導致精神障礙及生命危險之成癮性毒品，顯見被告法治觀念薄弱，所為實不足取，並考量其犯罪之動機、目的單純，又施用毒品係自戕行為，犯罪手段平和，亦未因此而危害他人，所生損害非大，再參諸施用毒品者均有相當程度之成癮性及心理依賴，其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質並不相同，應側重以適當之醫學治療及心理矯治處遇為宜，暨兼衡教育程度為五專肄業、家庭經濟狀況為貧寒等一切情狀，就被告所為前開2犯行分別量處有期徒刑11月、9月，並定其應執行刑為有期徒刑1年4月；且說明扣案針筒1支，雖為被告所有，惟被告稱係供其施打安眠藥所用（見毒偵字第1936號卷第5頁反面至第6頁、第49頁），復無證據證明為被告施用毒品所用，不予宣告沒收。經核原審認事用法並無違誤，量刑及定應執行刑均無不當，原判決應予維持。
(二)被告上訴無理由
1.被告上訴意旨略以：本案發生時，員警並未同時查獲毒品或任何施用毒品器具，若非被告主動告知員警其有吸食毒品，員警豈會知悉此情？是被告確在員警未發覺其犯罪前，主動向員警自首坦承吸毒，身體不適，並主動配合驗尿，本案應符合刑法第62條自首減刑要件；另原審量刑過重，請審酌其年紀已大，從輕量刑云云。
2.經查：
(1)被告並無刑法第62條自首規定適用，業經本院詳述如前，是被告猶執前詞稱其有刑法第62條自首規定適用云云，自無可採。
(2)按量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得指為違法。查原審判決已經詳細記載量刑審酌各項被告犯罪情節及犯罪後之態度等一切情狀，並予以綜合考量，在法定刑內科處其刑，並未失之過重，尚屬妥適，已如前述，是被告稱原審量刑過重云云，亦無理由
3.綜上，被告以前開事由提起上訴，均無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官周文如提起公訴，檢察官壽勤偉到庭執行職務。
中華民國107年6月27日
刑事第十八庭審判長法官吳炳桂
法官葉乃瑋法官黃紹紘以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官朱倩儀中華民國107年6月27日附錄本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。