裁判字號：臺灣彰化地方法院100年訴字第968號刑事判決
裁判日期：民國100年10月06日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣彰化地方法院刑事判決100年度訴字第968號公訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被告廖志聰指定辯護人張貴閔律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
0年度偵字第4641、5461號），本院判決如下：
主文廖志聰無罪。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2分別定有明文。查被告及其辯護人爭執證人 許坤璋 警詢筆錄之證據能力，該證人於警詢中之陳述係屬審判外之陳述，且經被告及其辯護人聲請傳喚證人許坤璋到院，並審酌卷內相關證據，查無該陳述有其他較可信之特別情況，即無傳聞例外規定之適用，是證人許坤璋於警詢中之陳述自不具有證據能力。
二、次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15
9條之1至之4等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。本案檢察官起訴所引用之言詞陳述及書面陳述，均經本院於審理時予以提示並告以要旨，且經檢察官、被告及其辯護人表示意見，除上揭為被告及辯護人爭執之證據能力部分外，餘均不爭執該等證據之證據能力；本院復審酌檢察官所提出除上揭有爭執外之其餘言詞陳述或書面陳述等資料之取得過程並無瑕疵，且無人情施壓或干擾，亦無不當取供之情形，又與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之作為本案證據尚無不當，是該等證據均具有證據能力。
三、復按偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，係以監聽之錄音帶為其調查犯罪所得之證據，司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之通訊監察譯文，乃該監聽錄音帶內容之顯示，此為學理上所稱之「派生證據」，屬於文書證據之一種。於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165條之1第2項之規定，勘驗該監聽錄音帶以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是否為通訊者本人及其內容與通訊監察譯文之記載是否相符，或傳喚該通訊者為證據調查。倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法院於審判期日如已踐行提示通訊監察譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之訴訟程序即無不合（最高法院98年度臺上字第2016號刑事判決意旨可資參照）。查本件警察執行通訊監察所製作之通訊監察譯文，既屬於文書證據之一種，而文書由公務員製作者，應記載製作之年、月、日及其所屬機關，由製作人簽名，刑事訴訟法第39條定有明文。依卷附通訊監察譯文所示，該譯文原未記載製作日期及製作人所屬機關，與上開法律規定之程式不符，惟此業經本院函命補正，經彰化縣警察局溪湖分局於民國100年9月1日以溪警分偵字第1000023517號函補正上開程式之譯文（見本院卷第43-52頁），公訴人、被告及其辯護人於本院審理中均不爭執上開譯文內容之真實性，且被告廖志聰持用門號0000-000000號行動電話所為之通訊監察，係檢察官依通訊保障及監察法向本院聲請核發實施，有本院通訊監察書影本附於偵卷及本院卷內可憑（見偵卷第44-46頁、本院卷44-46頁），符合通訊保障及監察法之法定程式，並經本院於審理期日踐行書證之法定調查證據程式，自具有證據能力。
四、本案其餘非供述證據，檢察官、被告及辯護人亦不爭執證據能力，本院審酌該等證據作成及取得之程序均無違法之處，且經本院依據法定程序進行證據之調查，是後述所引用證據之證據能力均無疑義，自得為證據。
貳、實體部分：
一、公訴意旨略以：被告廖志聰明知海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品，不得非法販賣，竟基於意圖營利而販賣第一級毒品海洛因之犯意，於100年
1月14日下午3時30分許，使用其所持用門號0000000000號之行動電話聯絡許坤璋後，即於同日下午5時5分許，攜帶第一級毒品海洛因7小包（驗餘合計淨重0.50公克；空包裝總重2.24公克）前往許坤璋位在彰化縣○○鎮○○街○○○號
7樓居所，即將上開7小包海洛因放置在桌上，並拿其中1小包海洛因，向許坤璋表示該包海洛因為新臺幣（下同）1000元，許坤璋即將1000元交付予廖志聰，廖志聰則將該包第一級毒品海洛因交付予許坤璋，此時許坤璋之母 張素丹 突然進入該處，發覺桌上有毒品而報警處理，廖志聰因而匆忙逃離現場，將其他6小包海洛因留在現場而為警查獲，因認被告廖志聰係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定。再事實之認定應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定（最高法院30年上字第816號、30年上字第1831號、40年臺上字第86號及76年臺上字第4986號判例意旨參照）。再者，刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公佈，其第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年臺上字第128號判例意旨參照）。又92年9月1日施行之新修正刑事訴訟法第154條證據裁判主義之規定，乃揭櫫國際公認之刑事訴訟無罪推定原則，為修正刑事訴訟法保障被告人權之重要指標，法院自應嚴守此一原則，在檢察官所舉證據及法院依法定職權調查所得之證據，足以證明被告有罪之前，自應推定其無罪；若所得證據其為訴訟上之證明，尚未達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，自不能為有罪之認定，此為上開無罪推定原則之當然闡釋，自不能因犯罪之調查難易不同而有異，其理甚明；又施用毒品者所稱其向某人買受毒品之指證，不得作為有罪判決之唯一證據，仍須調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，為本院歷年來之見解，良以毒品買受者之指證，其憑信性於通常一般人已有所懷疑，尚難確信其為真實；況依毒品危害防制條例第17條之規定，其供出毒品來源而破獲者，復得減輕其刑，則其指證之真實性猶有疑慮，是施用毒品者之指證，其真實性有待其他必要證據加以補強；茲所謂必要之補強證據，固不以證明販賣毒品犯罪構成要件之全部事實為必要，但以與施用者之指證具有相當之關聯性為前提，其經與施用者之指證綜合判斷，已達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信施用者之指證為真實者，始得為有罪之認定，此為無罪推定原則之必然推演，最高法院93年度臺上字第6750號判決意旨可資參照。
三、本件公訴人認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌，無非係以被告於公訴意旨所載時、地與證人許坤璋碰面，及證人許坤璋於另件施用毒品案件中之警詢、偵訊、審理時之供述，暨證人張素丹之證述、證人許坤璋以門號0000-000000行動電話於100年1月14日撥出及接聽之通聯紀錄、扣案毒品海洛因7小包等為其論據。
四、惟訊據被告廖志聰固坦承有於公訴意旨所載時間前往證人許坤璋住所之事實，惟堅詞否認有何販賣第一級毒品海洛因予證人許坤璋之犯行，並辯稱：伊係前去證人許坤璋家玩，證人許坤璋從上衣口袋拿出海洛因要請伊施用，證人許坤璋媽媽剛好進來看到針筒及海洛因，就要證人許坤璋將毒品拿出來，並說要報警，伊一緊張就離開，該海洛因並非伊所有，且伊無販賣海洛因予證人許坤璋等語。經查：
㈠證人許坤璋於被查獲扣案毒品移送臺灣彰化地方法院檢察署
複訊時結證稱：扣案物只有1包海洛因是我買的，其他6包是 阿聰 （本名廖志聰）留在現場的，他人已經跑了，昨天（指100年1月14日）下午他帶了7包海洛因過來，我跟他用了1000元買了l包海洛因，剛好被我媽看到，阿聰就馬上跑走了，他來不及拿放在桌上的6包的海洛因，向他買的1000元已支付給他，交易地點在我家，他自己來找我時帶了海洛因來，我是用門號0000-000000號電話與廖志聰的門號0000-000000號電話聯絡買毒品的，是廖志聰昨天打電話說要來找我玩，交易成功次數就昨天那一次等語（詳見100毒偵18
2號偵查卷第16-17頁）；再於另案關於證人許坤璋施用毒品案件審理時供稱：廖志聰去找我，我母親發現有毒品在桌上，報警處理，警察在桌上查到7包海洛因，當日廖志聰帶
7包海洛因，其中1包要賣給我，錢還沒有交給廖志聰，但是廖志聰就逃跑了，我母親跟員警說還有一個人跑掉了，我也相當配合員警供出該人姓名叫廖志聰等語（詳見本院100訴301號審理影印卷第10-1頁反面），其就扣案毒品海洛因
7包中之1包係向被告購買之事實雖無二致，然就有無交付價金1000元予被告之證述則有異，其證述之可信性實有瑕疵。又證人許坤璋於本案100年6月13日檢察官訊問時則結證稱：100年1月14日下午5點多因身上有毒品被警察查獲是我媽報警的，在我身上查到7包小包的海洛因是向 闕煌君 （男）買的，他的綽號唯唯，我今天要抖他出來，我聽說田中分局有去抓，但被他逃走，之後就失蹤了，這7包海洛因是我被查獲時的前一天晚上7、8點在闕煌君家買的，他家住○○鄉○○○○○道路旁，本來只有買1包2500元，是我自己分成7小包比較好施用，而在100年1月15日偵訊時會說是向廖志聰買的是警察說叫我咬出廖志聰，保證我沒有事，因為那天廖志聰逃跑了，他自己心中有鬼，警察叫我跟他配合，廖志聰是於100年1月14日當天下午4點多有來我家找我，我拿7包海洛因還有一些糖果要給廖志聰，後來我媽媽就發現，跟我上來，就把我抓著報警，然後廖志聰就逃走了等語（詳見100偵4641號偵查卷第90頁），復佐以證人許坤璋於本院審理時結證稱：這7包海洛因是我自己的，是向闕煌君（音譯）買的，我自己分裝成小袋較方便，我媽報警後，我被我媽抓住，廖志聰看情形不對先跑掉，當初在警局作筆錄時想逃避一些責任，想說對自己沒事的話就說個謊話，不曉得會造成廖志聰不利的事情，上次廖志聰被禁見時，我跟法官說了那是我的疏忽等語（見本院卷第133頁反面至第
134頁），由此可知證人許坤璋之證述前後不一，顯非無瑕疵。再參酌證人許坤璋當時係因母親發現針筒及毒品並報警，證人怕母親擔心未跑而遭警查獲（見本院卷第136頁），其於遭警查獲時為規避自己責任或避免母親傷心而為不實陳述亦無不可能，準此足知證人許坤璋上揭於自己施用毒品案件之偵訊及審理時證述之憑信性實令人生疑，遽難以此採為被告論罪之依據。
㈡又證人許坤璋之母親張素丹於偵訊時結證稱：100年1月14
日的情形是我當時上去7樓時，看到桌上有一堆東西，我懷疑是毒品，我就用手抓住許坤璋的胸口領子，說要報警，我說你們2個人都不要跑，廖志聰聽到要報警，廖志聰就自己逃走了，我有問廖志聰說這麼好的朋友不要相害，這種東西不要再用，廖志聰說都沒有，只是在這裡坐而已等語（詳見
100偵4641號偵查卷第90頁）；其於本院審理時結證稱：我兒子許坤璋與他朋友一起上7樓，我準備削水果給他們吃，就上7樓，一踏進房間就看到桌上一包一包白白的，我直覺那就是毒品，要他們2個都不要動，我要報警，廖志聰聽到我要報警，就說沒他的事，他要走了，我抓著許坤璋問他這是什麼東西，許坤璋就抓進他口袋裡，並說媽媽您眼花了，後來警察來了才從許坤璋的外套裡搜出7小包海洛因，當時我說你們2個都不要動，廖志聰就趕快跑掉，我沒有質疑毒品是廖志聰拿過來的，我有說這麼好的朋友不要相害，毒品本來就不好，我想許坤璋說廖志聰是很好的朋友，照理講不應該再用這種東西，我不知道毒品是誰的，因為是擺在桌上，我看到白色長長一包一包排在一起，我不知道幾包，看起來是刻意排的等語（詳見本院卷第142-144頁），細繹上揭證述實無從知悉證人許坤璋家裡7樓房間桌上之7包毒品係何人所有。再參以該毒品係由證人許坤璋所穿外套中搜出，被告自證人許坤璋家中離開時未帶走任何物品，且自100年
1月15日中午離開臺灣彰化地方法院檢察署後，約2、3月後，即4月底證人許坤璋方與被告再度碰面，是因被告打電話問證人許坤璋在彰化縣員林鎮的藥房有無賣大象麻醉劑「治得舒」而再次碰面，被告並未提及7包海洛因，亦未跟證人許坤璋要7包海洛因等情，此亦經證人許坤璋於本院審理時證述明確（見本院卷第134頁、第136-137頁），衡諸常情，若果該7包海洛因是為被告所有並攜帶前往證人許坤璋家中，焉有未為任何探詢該海洛因或關於該案件發展情形之理，又或係被告攜帶前往當無僅欲販賣1包海洛因而攜帶7包並刻意排放桌上以增加曝露犯行之理。準此，證人張素丹雖證稱扣案海洛因發現時被告與證人許坤璋同時在場，顯不足以佐證該7包海洛因係為被告所有，且有攜帶海洛因前往並販賣其中1包海洛因予證人許坤璋之犯行，證人張素丹上揭證述自不足採為被告不利之認定。
㈢至於證人許坤璋以門號0000-000000號行動電話於100年1
月14日撥出及接聽之通聯紀錄，僅係由證人許坤璋手機內所留通聯紀錄而知悉被告確於100年1月14日下午4時30分許至同日下午5時59分 許止 為多通電話之聯繫（見員警分偵字第10000001599號警卷第15-16頁、100他234號偵查卷第23-24頁），並不足以認定被告有販賣海洛因予證人許坤璋之犯行。又扣案毒品海洛因7小包，經送檢驗均含第一級毒品海洛因成分（驗餘合計淨重0.50公克；空包裝總重2.24公克），有法務部調查局100年3月4日調科壹字第10023005
870號濫用藥物實驗室鑑定書（見本院100訴301號審理影印卷第3頁），該扣案物確為第一級毒品海洛因無疑。而證人許坤璋遭警查時所親排尿液經送驗結果，雖呈可待因、嗎啡陽性反應，有詮昕科技股份有限公司100年1月31日濫用藥物尿液檢驗報告可參（見同上審理影印卷第2頁），然證人許坤璋所施用之毒品並非向被告購買，係在員林火車站對面「西雅圖遊戲場」向綽號「 阿坤 」購買的，此有證人許坤璋於施用毒品案件之準備程序時供述足憑（詳見同上審理影印卷第7頁之100年4月13日準備程序筆錄）。再者，檢察官因證人許坤彰供出被告後，為追查毒品案件上手，乃針對被告使用門號0000-000000號為合法監聽，有本院核發之通訊監察書及監聽譯文供參（見100他234號偵查卷第1頁、
100偵4641號偵查卷第44-54頁、本院卷第44-109頁），該監聽內容亦無其他販賣毒品之跡證，由此足知公訴人所指之上揭電話撥出及接聽通聯紀錄、扣案毒品海洛因7包，甚至證人許坤璋施用毒品案件之相關證據，或被告使用門號0000-000000號之監聽譯文等，均不足以佐證被告確有販賣海洛因予證人許坤璋之事實，洵屬明確。
五、綜上所述，證人許坤璋於另案之偵訊及審理時之證述實難謂無瑕疵，且與本院審理之證述不一，又證人張素丹之證述及證人許坤璋持用門號0000-000000號行動電話撥出及接聽通聯紀錄、扣案毒品海洛因7包，甚或證人許坤璋施用毒品案件之相關證據，或被告使用門號0000-000000號電話之監聽譯文等，均不足以佐證被告確有於公訴意旨所載時地販賣海洛因予證人許坤璋之事實，是公訴人所舉上揭證據在客觀上尚未達於通常一般人均不致於有所懷疑、而得確信被告確曾犯罪之程度，即無從形成有罪之確信。此外，公訴人復未提出其他適合於證明被告有此部分犯罪事實之其他積極證據，以資證明被告有販賣海洛因之犯行。揆諸上開說明，被告販賣第一級毒品之犯行自屬不能證明，基於無罪推定原則，自應為被告無罪判決之諭知。
六、據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官葉柏岳到庭執行職務。
中華民國100年10月6日
刑事第五庭審判長法官周淡怡
法官王奕勛法官李淑惠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國100年10月6日
書記官張清秀