裁判字號：臺灣高等法院106年侵上訴字第102號刑事判決
裁判日期：民國106年08月31日
裁判案由：家暴妨害性自主
臺灣高等法院刑事判決106年度侵上訴字第102號上訴人即被告蔡○○選任辯護人 邱群傑 律師
賴志凱 律師 許卓敏 律師上列上訴人因家暴妨害性自主案件，不服臺灣新北地方法院105年度侵訴字第32號，中華民國106年2月24日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署104年度偵字第2260號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
蔡○○無罪。
理由
壹、證據能力部分
一、最高法院嘗謂：無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明。其理由為（略以）：犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無刑事訴訟法第一百五十四條第二項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第三百零八條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用等語（最高法院一００年度台上字第二九八０號判決意旨）。惟按無證據能力、未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據。刑事訴訟法第一百五十五條第二項定有明文。此處「判斷之依據」當不僅指有罪判決為限，而包括無罪判決在內，且立法者揭諸正是：「法院要判斷證據資料的證明力，應以具證據能力者為前提」。不論是消極的證據禁止或排除（狹義無證據能力），或者未經嚴格證明法則（未經合法調查之證據），都是欠缺證據能力，而傳聞證據如非屬傳聞法則之例外，自亦無證據能力，在未確定其是否有證據能力之前，法院根本無從提前判斷其證明力，更遑論在確定證據應禁止使用（即排除於審判程序之外）時，法院如無足夠的證據資料足以論斷證明力，自僅能為無罪判決。換言之，在法院論斷有無證據，及證據之證明力是否足以形成有罪心證前，必須先進行證據能力之判斷，始得確定審判程序尚有無足夠之證據可供判斷為心證之基礎，此乃邏輯之必然。從而，認為無罪判決可以無庸為證據能力之判斷，而無須於判決理由內論敘說明，顯有因果倒置、邏輯謬誤之嫌，爰認仍應先為證據能力之判斷，始得進入證據證明力之論斷取捨，合先敘明。
二、被告於審判外之自白或不利於己之陳述按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他事證而為調查。該自白如係經檢察官提出者，法院應命檢察官就自白之出於自由意志，指出證明之方法。刑事訴訟法第一百五十六條第一項、第三項分別定有明文。查被告於偵查、原審程序對於檢察官提出被告之警詢及偵查訊問筆錄之證據能力均不爭執，本院亦查無警察機關或檢察官於製作該等筆錄時，有對被告施以法所禁止之不正方法等情事，是被告於原審及審判外之自白或不利於己之陳述筆錄，足認係出於其任意性所製作，自具證據能力。
三、被告以外之人於審判外陳述之證據能力
（一）按我國於九十二年七月一日之後，改採所謂「改良式當事人進行原則」，配合對於證人、鑑定人交互詰問之程序規定，於證據法則上，引進英美法系關於「傳聞法則」之規定，而與原有大陸法系之直接審理原則，並列規定於刑事訴訟法第一百五十九條：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，【除法律有規定者外】，不得作為證據」，並於同法第一百五十九條之一至之五，明定有傳聞法則之例外規定。「傳聞法則」與前述基於「嚴格證明法則」所要求之「法定證據方法」（及「法定調查證據程序」）限制，均屬於「證據能力」有無之要件，是以「傳聞法則之例外規定」適有可能違反「嚴格證明法則」，以「證人」之法定調查方法為例，證人依法應「具結」並以「交互詰問」之方式調查其證言，否則依法應具結而未具結，其證言自無證據能力，不得作為證據（刑事訴訟法第一百五十八條之三參見），惟如符合傳聞法則之例外，證人於審判外之警詢筆錄，仍具證據能力（刑事訴訟法第一百五十九條之三及之五參見），惟警詢程序中之證人依法無須具結，是以其證言筆錄，雖未具結，惟於審判程序中已合法例外具證據能力。同樣之情形，證人於審判外在檢察官或其他程序中法官前之陳述筆錄，雖依法應具結，惟因偵查程序中，一方當事人之檢察官即為訊問者，客觀上不可能踐行「交互詰問」，而其他程序中之法官前陳述（例如民事訴訟或少年事件程序等），依法亦不必以「交互詰問」方式為訊問，甚或該等證人於陳述時，所涉及之被告根本不在場，自無可能對之質問或詰問，惟刑事訴訟法第一百五十九條之一第一項、第二項，仍分別為「審判外向法官所為之陳述，得為證據」及「於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據」之例外具證據能力之規定。凡此傳聞法則之例外規定，固然有違「嚴格證明法則」之法定調查證據方法（未行交互詰問），惟所謂「交互詰問」規定，係指當事人雙方依據刑事訴訟法第一百六十六條以次規定，所為之「輪流訊（詢）問」，其目的在透過被證人指控不利事項之被告之「反詰問」，以檢驗證人證言之可信性，換言之，其目的在發現證人證言之真實性，傳聞法則之發源國美國，該國學者證據法大師Wigmore即採取所謂「真實性理論」(ReliabilityTheory)，而美國聯邦最高法院亦曾於多件判決中宣示採取此項見解。我學者認為此說有將傳聞法則憲法化之意味，在證據法稱「傳聞法則」，在憲法則易名為「對質詰問權」（參見 王兆鵬 ，刑事訴訟講義（二），二００三年六月，初版，第三０四頁以下）。換言之，要求被告對證人行交互詰問，無寧係在保障被告之「對質詰問權」。
（二）再按刑事被告「詰問」證人之權利，不論於英美法系或大陸法系之國家，其刑事審判制度，不論係採當事人進行模式或職權進行模式，皆有規定（如美國憲法增補條款第六條、日本憲法第三十七條第二項、日本刑事訴訟法第三百零四條、德國刑事訴訟法第二百三十九條）。西元一九五○年十一月四日簽署、0000年0月0日生效之歐洲人權及基本自由保障公約（EuropeanConventionfortheProtectionofHumanRightsandFundamentalFreedom）第六條第三項第四款及聯合國於一九六六年十二月十六日通過、0000年0月000日生效之公民及政治權利國際公約（InternationalCovenantonCivil
andPoliticalRights）第十四條第三項第五款，亦均規定：凡受刑事控訴者，均享有詰問對其不利之證人的最低限度保障。足見刑事被告享有詰問證人之權利，乃具普世價值之基本人權。在我國憲法上，不但為第十六條之訴訟基本權所保障，且屬第八條第一項規定「非由法院依法定程序不得審問處罰」、對人民身體自由所保障之正當法律程序之一種權利。釋字第三八四號解釋、第五八二號解釋參見。釋字第五八二號解釋並謂：此等憲法上權利之制度性保障，有助於公平審判（釋字第四四二號、第四八二號、第五一二號解釋參照）及發見真實之實現，以達成刑事訴訟之目的。足見與前述美國證據法大師Wigmore，及該國聯邦最高法院判決所宣示之「真實性理論」不謀而合，並同時扣緊被告憲法上「對質詰問權」之保障。
（三）最高法院自九十四年七月間起，顯因釋字第五八二號解釋意旨之影響，陸續著有多起判決（至少已有十五則，且非出自同庭之判決），以被告對質詰問權是否於審判外經確保之方式，實質上限縮刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之三規定之適用，而認（【】為本院所自行附加）：「按刑事訴訟法為保障被告受公平審判及發現實體真實，於民國九十二年二月六日修正及增訂公布施行之前及之後，對於人證之調查均採言詞及直接審理方式，並規定被告有與證人對質及詰問證人之權利，其中被告之對質詰問權，係屬憲法第八條第一項規定『非由法院依法定程序不得審問處罰』之正當法律程序所保障之基本人權及第十六條所保障之基本訴訟權，不容任意剝奪；故法院於審判中，除有法定情形而無法傳喚或傳喚不到或到庭後無正當理由拒絕陳述者外，均應依法定程序傳喚證人到場，命其具結陳述，並通知被告，使被告有與證人對質及詰問之機會，以確保被告之對質詰問權；否則，如僅於審判期日向被告提示該證人未經對質詰問之審判外陳述筆錄或告以要旨，被告之對質詰問權即無從行使，無異剝奪被告該等權利，且有害於實體真實之發現，其所踐行之調查程序，即難謂適法，該審判外之陳述，不能認係合法之證據資料。又刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之二所稱得為證據之被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，以及於偵查中向檢察官所為之陳述，係指【已經被告或其辯護人行使反對詰問權者】而言，如法官於審判外或檢察官於偵查中訊問被告以外之人之程序，未予被告或其辯護人行使反對詰問權之機會，除有刑事訴訟法第一百五十九條之三所列各款之情形以外，【均應傳喚該陳述人到庭使被告或其辯護人有行使反對詰問權之機會，否則該審判外向法官所為陳述及偵查中向檢察官所為陳述，仍不具備適法之證據能力】。又同法第一百五十九條之二規定：『被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前審判外之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據』，其所謂『被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時』，係指被告以外之人於審判中，以證人身分依法定程序到場具結陳述，並接受被告之詰問，而其陳述與先前在檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述不符時而言。如被告以外之人未於審判中以證人身分依法定程序到場具結陳述，並接受被告之詰問，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，縱具有特別可信之情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，仍不符上開規定，自不得依該規定採為斷罪之證據（九十四年度台上字第三七二八號、五六五一號判決，九十五年度台上字第三六三七號、四五五八號、四六０九號、五０二六號、五一六０號、五二五六號、六一七四號，九十六年度台上字第二三六０號、三四三二號、四四三七號、五八二二號，九十七年度台上字第三五六號、八七０號等判決，均同此意旨）。
（四）綜上所述，為保障被告憲法上之對質詰問權，刑事訴訟法關於傳聞法則之例外規定，除第一百五十九條之五，因被告不爭執之「同意性」要件，以及第一百五十九條之四之特信性文書外，餘第一百五十九條之一及之三之例外規定（同法第一百五十九條之二非典型之傳聞法則例外），因未設任何限制，或限制過於寬鬆，而有侵害被告對質詰問權之憲法上訴訟權保障範圍，並且如此廣泛承認此類審判外陳述之證據能力，亦有違被告基於正當法律原則所得保障之對質詰問權。正如釋字第五八二號解釋理由書所言：「為確保被告對證人之詰問權，證人（含其他具證人適格之人）於審判中，應依人證之法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。至於被告以外之人（含證人、共同被告等）於審判外之陳述，依法律特別規定得作為證據者（刑事訴訟法第一百五十九條第一項參照），【除客觀上不能受詰問者外】，於審判中，仍應依法踐行詰問程序」等語。是證人、鑑定人於審判外向法官所為之陳述，如要在本案審判中取得證據能力，除符合本法第一百五十九條之五的同意性要件以外，否則必須被告於該程序中之對質詰問權獲得確保，亦即符合「先前的對質詰問權」法理，其於該程序向他法官所為之陳述，於本案審判中始有證據能力；如果審判外程序，被告對於證人等之對質詰問權未能行使，則該證人等在他程序向法官所為陳述仍不具證據能力，除另有「傳喚不能」（必要性）之要件外，本案審判中仍應傳喚該證人、鑑定人，使被告得以對之行使對質詰問權。換言之，審判外證人向他法官所為之陳述，如欲使用於本案審判程序，必須依法具結，並且該被告之詰問權曾獲得確保，亦即應符合刑事訴訟法第一百九十六條：「證人已由法官合法訊問，且於訊問時予當事人詰問之機會，其陳述明確別無訊問之必要者，不得再行傳喚」之規定，其審判外向法官所為陳述，始具證據能力。至審判外向檢察官所為陳述，基於相同理由，本法第一百五十九條之一第二項之除外規定：「除顯有不可信之情況者外」，應結合第二百四十八條第一項之規定，以被告之對質詰問權於偵查中獲得保障為前提，始具證據能力。總之，基於合憲解釋原則，刑事訴訟法第一百五十九條之一第一項必須與同法第一百九十六條結合；第二項必須與第二百四十八條第一項結合，實務上須以此目的性限縮之適用方式操作本條傳聞法則之例外規定，否則本法第一百五十九條之一，即可能發生違憲之結果。
（五）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條（指刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。刑事訴訟法第一百五十九條第一項、第一百五十九條之五第一項，分別定有明文。「同意性」為傳聞法則之例外事由，且非以不具其他例外事由為前提，而係獨立的例外事由，蓋傳聞法則在阻絕審判外不利被告之證言進入審判庭，惟如具真實性，或被告基於當事人進行原則下的處分權主義，而自願放棄抗辯，同意具有證據能力，法院自無不許之理，惟基於公益及被告利益之考量，尤其在無辯護人之被告，法院更應審慎確定被告所以同意之真意，且尚需考量該審判外供述證據具「適當性」之要件，如法院認不適當，仍得不許作為證據，以調和委由被告自行決定是否同意之可能不當侵害被告之情事。
（六）查被告及辯護人，對於檢察官所提出之證人，除被害人Ａ女之警詢筆錄，被害人之寄養媽媽Ｃ女之警詢、偵訊筆錄，及被害人之保育員王○○之偵訊、原審證述筆錄，爭執證據能力外，其餘證人即被害人之母Ｂ女（代號0000-000000D）、證人即被告友人 張哲銘 、 謝沛妤 、證人即被害人之寄養媽媽Ｃ女（代號0000-000000A）、證人即被害人之寄養社工（代號0000-000000B）、證人即被害人幼兒園老師劉○○，及證人即社工 林于瑄 、 柯佳蓉 、證人即諮商師 陳茉莉 等人，以及被害人Ａ女之偵訊及原審證述筆錄，及其他文書證據均不爭執證據能力，本院亦查無證據證明該等證據有不法取得之情事，致影響真實性，是該等審判外筆錄及文書具相當之可信性，依據及類推適用前述「同意性」之傳聞法則例外規定，被告以外之人於審判外之陳述，及其他文書均具證據能力。至被告、辯護人所爭執證據能力者，其證據能力之有無，如下另為判斷。
（七）查辯護人主張證人即被害人之保育員王○○於原審審理及偵查中，被害人之寄養媽媽Ｃ女之警詢、偵訊筆錄，均屬聽聞被害人Ａ女之陳述，屬「再傳聞」性質而無證據能力等語。查我刑事訴訟法對於「再傳聞」是否例外有證據能力並無明文規定而有爭議，殊不論外國法多有明定屬傳聞例外具證據能力之明文，於我國實務操作下，固亦有持「可參酌先前實務之見解及相關外國立法例，就本法所未規定之具類似性情形者，個別類推適用於已規定之相關法條」之見解（最高法院九十六年臺上字第四四六四號判決意旨參見）。此處法條主要指刑事訴訟法第一百五十九條之三規定，本院認為原則上不應承認有不利被告之類推適用，從而此處警詢筆錄，如係用以證明被告是否有為本案犯行之構成要件事實，不應類推刑事訴訟法第一百五十九之三規定，而為不利被告之類推，惟自直接審理原則的立場，該兩位證人亦不失為間接證據，用以佐證被害人Ａ女審判外或審判中陳述之憑信性；另自傳聞法則而言，待證事實如為「Ａ女有無轉述」，則其等所為自非屬傳聞，至少亦得作為彈劾證據使用，就此而言即有證據能力，只要有至遲於審判中傳訊此等證人，使被告有對質詰問之機會，以保障大法官釋字第五八二號解釋所要求保障之被告憲法上對質詰問權。辯護人另主張證人即被害人Ａ女之警詢陳述，有受到訊問者誘導或不當暗示之情，而不具可信之特別情狀，相較審判中之陳述，不符刑事訴訟法第一百五十九之二要件而無證據能力。惟查被害人Ａ女於警詢陳述時僅有四歲，對此等幼童因無法為完全之陳述，訊問者施以適度的輔助工具，以利四歲幼童回憶及陳述，自不能一概視之為違法誘導或不當暗示。查訊問之司法警察為訊問時，有社工陪同在旁，且拿出所謂「偵訊娃娃」時，係被害人Ａ女自己主動說要看有無「刺刺」（指下體陰毛）並自行拉開「偵訊娃娃」男大人的褲子說有，而後係Ａ女自行以「偵訊娃娃」模擬性交過程等情（參見偵查卷第八頁以下）。是依警詢筆錄所載，並無司法警察先以不正誘導之情，難認有辯護人所指不當情事，除此之外，並無其他合理懷疑警詢時有不具特別可信之事由存在。
（八）再基於以對質詰問權保障合憲性操作傳聞法則之例外，在國家機關未給予被告本人對被告以外之人有行使對質詰問權之機會前，不論警詢或偵訊筆錄，亦不論是否於偵查中已具結（蓋有無具結與被告是否行使對質詰問權互不相涉），仍無證據能力。另最高法院實務通說，以九十五年度台上字第六六七五號等諸多判決，認為至少偵訊筆錄先認定有證據能力，至於對質詰問權之欠缺，僅待審判中補行即可（同樣的邏輯就會延申到警詢筆錄也被先認定有證據能力）。此等判決意旨隱含的想法正是，先認定警詢、偵訊筆錄無證據能力，其後於審判中行使對質詰問權後，不論審判外一致或不一致，復經認定有證據能力，豈不矛盾？惟此種想法，對於證據能力之認知尚有誤會：
1.按警詢或偵訊筆錄製作時，不論是被告或證人，其陳（證）述都可能隨時指涉他人，此時負責詢（訊）問之檢警機關不可能立即停止訊問，令被遭指涉之人均即到場對質，更遑論我國迄今尚未實行全面辯護之法制，因而在警詢、偵查中根本幾乎難以有全方位保障對質詰問權之機會與機制，更不可能在仍屬雙面關係之偵查訊問程序行使交互詰問，因而這些對審判中而言之先前陳述筆錄，如欲提出於法院以作為認定被告犯罪事實有無之依據，尤其不利被告者，就必須先給予被告有對質詰問之機會，此即所謂「先前的對質詰問權法理」，更係釋字第五八二號解釋將被告對質詰問權提升至憲法位階以保障之真諦。而此處的對質詰問，當然係指被告在審判外或審判中有與證人對質「詰問」（未必是交互詰問）之機會，而交互詰問法制自然祇能在審判中之三面關係下始能操作，不論對質詰問或交互詰問，都是對於證人於審判中及審判外之陳述，有檢驗其陳述真實性與否之程序。換言之，所謂對質詰問（或審判中的交互詰問）絕非僅針對證人審判中之證言行使對質詰問，毋寧更重要的是，對於證人於審判外曾有不利指述被告之筆錄，亦有對質詰問之機會，尤其是審判中與審判外陳述不一致時，對質詰問權即更有其意義。而審判外陳述之證人，於在審判中亦到庭陳（證）述，其陳述有前後不一致之情形時，何以要採信審判外並非在法官前，且未及對質詰問之陳述，反而不採信審判中在法官前有對質詰問之陳述，就必須說明其理由，這就是學說上所謂的「非典型之傳聞例外」，也就是刑事訴訟法第一百五十九條之二規定意旨之所在，而所述與審判外檢察官前偵訊筆錄不一致者，亦應類推刑事訴訟法第一百五十九條之二，以確定審判外陳述有無證據能力。
2.因而為落實第一審準備程序之功能，應先於準備程序，由受命法官代表合議庭（刑事訴訟法第二百七十九條參見），或由合議庭於準備程序或審判期日最初，裁定被告以外之人的警詢、偵訊筆錄，是否無證據能力（刑事訴訟法第二百七十三條第二項參見），以利當事人雙方決定，應由何人聲請傳喚屬己方善意證人而進行交互詰問，並能補足證據能力之欠缺。除非當事人舉出有其他外部不可信之情事，否則無證據能力的主要理由，就是被告於審判外程序之當時，未及對被告以外之人有行使對質詰問權之機會。就此而言，最高法院九十五年度台上字第六六七五號判決所要求，應於審判程序中給予被告「補行」對質詰問權，與本院所持須「先前對質詰問權」，審判外陳述，始具證據能力的想法，並無相悖。差別在於，被告未有行使對質詰問權之前，除非有允許無從對質詰問之例外事由，否則審判外之陳述，因未經被告於審判中檢驗該陳述或證言之可信性，而不具證據能力。
3.經查原審業經傳喚證人即被害人之保育員王○○、被害人之寄養媽媽Ｃ女，及被害人Ａ女，均以人證之調查證據程序，給予被告有對之行使對質詰問機會並確保。因而對被告而言，其對質詰問權均已延緩至審判期日保障，此部分欠缺證據能力之事由已然補足。是就被告以外之人審判外之陳述，不論與審判中一致與否，均已行使對質詰問（以交互詰問之形式及被告親自有質問機會之程序），該項對質詰問權因而延緩至審判時確保，此即為「延緩的對質詰問權法理」。至於審判外不一致之陳述，另須檢驗有無其他顯有不可信之外部情狀，如無此事由，自符合刑事訴訟法第一百五十九條之二之規定，而有證據能力，且並未因而排除審判中之證述。換言之，即使陳述有前後不一致者，並非不可能併存於審判庭而均有證據能力，僅係何者陳述可信，尚須經由證明力之判斷。如此始符大法官釋字第五八二號解釋要求保障對質詰問權之意旨。證人等於審判外陳述時，查無顯不可信之情狀，因而審判外，不止與審判中一致之陳述，包括不一致之陳述亦均有證據能力。綜上所述，證人王○○、Ｃ女、Ａ女審判外之警詢、偵訊筆錄及原審審理時之證述均有證據能力。就此而言，原審在踐行交互詰問與對質詰問程序，已保障被告等之對質詰問權，又非依刑事訴訟法第一百五十九之二，比較審判中與警詢筆錄之證據能力，而逕認警詢筆錄無其他法律規定例外得為證據，依刑事訴訟法第一百五十九條第一項規定，認定無證據能力等語，忽略證人Ｃ女並非於審判中不到庭或無法證述，本非適用刑事訴訟法第一百五十九條之三，本案應係適用同法第一百五十九條之二，及判斷被告對質詰問權是否已延緩至原審審判期日已獲確保，其理由有違法不當。
⒋至於採行傳聞法則的國家，多不會如我國設計有兩個事實
審，甚且第二審採覆審制，如此所謂的「審判」外陳述，就覆審制下的第二審而言，即使是第一審法院審理中的陳（證）述，亦為「審判外陳述」，惟就對質詰問權的保障言，無論第一審或第二審的事實審，均屬已足，當無排除第一審對質詰問權之理，就此而言，參照刑事訴訟法第一百五十九之一第一、二項所設傳聞法則的例外精神，除非第一審陳（證）述，有（程序上）顯有不可信之事由，否則對於覆審制之第二審法院，即使亦屬審判外陳述，但仍例外有證據能力，附此敘明。
⒌另須強調者，此種延緩對質詰問權保障後，而認定審判外
陳述有證據能力的結論，與審判期日之初，因對質詰問之事由尚未補足或延緩保障，因而暫無證據能力之判斷，不相牴觸。蓋尤其對質詰問權欠缺之事由係相對性事由，既容許補正或延緩保障，其證據能力可能於成就對質詰問權保障後而復有證據能力。證據能力是可能浮動或其後復行取得或喪失者，可自以下情形更足證明：當事人於準備程序原不同意（或同意）有證據能力，嗣後於審判期日同意（不同意）有證據能力，其證據能力之有無，即隨當事人之同意性與否而有改變，顯屬適例。從而，第一審法院在進行準備程序時，應以此為基礎，在準備程序實質進行證據能力有無之判斷，如此，準備程序始得真正具有「預審法院」之性質，不枉刑事訴訟法第二百七十三條第一項第四款及第二項的立法精神。
貳、證明力部分：
一、公訴意旨（略以）：被告蔡○○係代號0000000000（民國000年生，真實姓名年籍詳卷內，下稱Ａ女）母親（代號0000000000D，真實姓名年籍詳卷，下稱Ｂ女）之前男友，於民國一０二年二月前，均共同居住於桃園縣龜山鄉（現改制為桃園市龜山區）某處所。嗣於一０二年二月間，Ｂ女獨自南下高雄， 蔡謹瑋 與Ａ女於一０二年四月間搬遷至位於新北市○○區○○街○○○巷○○號三樓之居所共同居住。蔡○○明知Ａ女係未滿十四歲之女子，竟基於對未滿十四歲之Ａ女強制性交之犯意，於一０二年四月間至一０三年六月間某日時，在上址居所浴室，乘替Ａ女洗澡之際，違反Ａ女之意願，以嘴巴親吻Ａ女之胸部及性器，並以其性器插入Ａ女性器內為強制性交行為得逞，次數一次。嗣於一０三年六月間，蔡謹瑋向新北市土城社會福利服務中心（下稱「土城社福中心」）請求安置Ａ女，土城社福中心於同（一０三）年七月間將Ａ女交由寄養家庭照顧時，Ａ女先向寄養家庭媽媽Ｃ女（代號0000000000A，真實姓名年籍詳卷）表示性器疼痛並要求擦藥，復於同年十月及十一月間，Ａ女就讀幼稚園之老師陸續向Ｃ女表示，Ａ女在校有拉下洋裝肩帶露出胸部，要求男童摸胸部，且將頭靠在男童大腿上，要求男童摸其臉、胸部、身體及頭髮等行為，Ｃ女驚覺有異，向「土城社福中心」通報，始悉上情。案經新北市政府警察局婦幼警察隊報請臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。因認被告涉犯刑法第二百二十二條第一項第二款之加重強制性交罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。
再按刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接證據或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，在刑事訴訟「罪疑唯輕」、「無罪推定」原則下，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，最高法院七十六年台上字第四九八六號判例意旨曾強調此一原則，足資參照。又按最高法院於九十二年九月一日刑事訴訟法修正改採當事人進行主義精神之立法例後，特別依據刑事訴訟法第一百六十一條第一項規定（檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法），再次強調謂：「檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知」等語（最高法院九十二年台上字第一二八號判例意旨參見）。九十八年十二月十日施行生效的「公民與政治權利國際公約及經濟社會文化權利國際公約施行法」，將兩公約所揭示人權保障之規定，明定具有國內法律之效力（第二條參見），其中公民與政治權利國際公約第十四條第二項亦揭示「受刑事控告之人，未經依法確定有罪以前，應假定其無罪」；刑事妥速審判法第六條更明定：「檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無法說服法院形成被告有罪之心證者，應貫徹無罪推定原則」。凡此均係強調學說所指，基於嚴格證明法則下之「有罪判決確信程度」，對於被告是否犯罪之證據應證明至「無庸置疑」之程度，否則，於無罪推定原則下，被告自始被推定為無罪之人，對於檢察官所指出犯罪嫌疑之事實，並無義務證明其無罪，即所謂不「自證己罪原則」，而應由檢察官負提出證據及說服之責任，如檢察官無法舉證使達有罪判決之確信程度，以消弭法官對於被告是否犯罪所生之合理懷疑，自屬不能證明犯罪，即應諭知被告無罪。
三、公訴意旨認被告涉有上述罪嫌，無非係以被告於警詢及偵查中之供述筆錄，及證人即被害人Ａ女、證人即被害人之寄養媽媽Ｃ女、證人即被告友人張哲銘、謝沛妤、證人即被害人幼兒園老師劉○○、證人即被害人之保育員分別於警詢、偵查及（或）原審中之證述，及臺北家庭寄養服務中心寄養個案一０三年度十一月訪視紀錄表、財團法人基督教長老教會 馬偕 紀念醫院（下稱馬偕醫院）受理疑似性侵害事件驗傷診斷書、該院一０四年六月三十日馬院醫婦字第0000000000號函各一份等為據。訊據被告雖不否認其與被害人Ａ女於前述時、地共同居住，獨立照顧Ａ女快要兩年，並有幫Ａ女洗澡等事實，惟堅決否認有何妨害性自主之犯行，辯稱其照顧Ａ女期間，Ａ女並無在寄養家庭之異狀，懷疑Ａ女在其照顧之前就發生性侵情事，且有被家暴情形，可能棉被稍微遮住Ａ女的頭就會大哭，還會講我們大人所說的六字經，次數很多，不管高興或是難過的時候都會講，照顧Ａ女期間，Ａ女母親都沒有來看Ａ女，也有送Ａ女去幼稚園，然後去上班等語。辯護人則為被告之利益辯稱（略以）：原判決引用之Ａ女警詢時之證述、證人王○○於原審之證述，及臺北家庭寄養服務中心寄養個案月訪視記錄表中，均未提及被告以性器插入Ａ女陰道內，衡諸女性身體之肛門、尿道，皆與陰道位置有所不同，不能混為一談，是原判決事實認定被告以性器插入Ａ女性器內，核與上述Ａ女警詢時之指述、證人王○○於原審之證述、臺北家庭寄養服務中心寄養個案月訪視記錄表所載內容並非一致，又Ａ女於一０三年十二月一日前往馬偕醫院驗傷，惟此時間距離原判決事實欄認定事發時間已相隔半年甚至一年以上，而造成該陳舊性傷口之原因非僅止於一端，尚包括異物入侵等其他因素，能否遽認Ａ女陰部陳舊性傷口與性交行為有關，而採為犯罪補強證據，不無疑義。
且觀諸Ａ女警詢時之指述、證人王○○於原審之證述、臺北家庭寄養服務中心寄養個案月訪視記錄表所載內容均未指出Ａ女受侵入部位為陰道，如何以馬偕醫院之驗傷診斷書及函覆內容，憑以認定Ａ女陰道處女膜之陳舊性傷口必為被告性交行為所造成？此外新北市土城社會福利中心將Ａ女交由寄養家庭照顧前，有無檢查確認Ａ女身體狀況，此與Ａ女於一０三年六月間安置前，有無發生性交關係之認定攸關，是原審俱未調查釐清，即引用馬偕醫院驗傷診斷書等作為被告對Ａ女強制性交之佐證，不無調查證據未盡之違誤。另原審事實認定「被告與Ａ女於一０二年四月搬遷至位於新北市○○區○○街○○○巷○○號三樓之居所共同居住，於一０二年四月間至一０三年六月間某日時，在上址居所浴室，乘替Ａ女洗澡之際，違反Ａ女之意願，以嘴巴親吻Ａ女之胸部及性器，並以其性器插入Ａ女性器內為強制性交行為得逞」一節，與理由中記載「又稽證人張哲銘、謝沛妤於偵查中具結證陳：於一０三年四月間，被告開始住在龍興街」等情顯屬不合。且查被告與Ａ女搬至上述地址後，均由同住在該居所之友人謝沛妤幫Ａ女洗澡，而證人謝沛妤復於偵查中證稱，其幫Ａ女洗澡或換尿布時，均未見Ａ女之陰部或肛門有紅腫之現象，是被告不可能趁Ａ女洗澡之際，在上述居所浴室內對Ａ女強制性交。末以被告係Ａ女母親之前男友，Ａ女之母親南下高雄後，即由被告代為照顧Ａ女，再據證人張哲銘、謝沛妤於偵查中之證述，Ａ女都叫被告「爸爸」，是Ａ女應係受被告照顧之人，縱認被告利用Ａ女洗澡之際，對Ａ女為強制性交，則Ａ女處在其權勢下，有不得不聽從或服從之情，至多僅構成刑法第二百二十八條第一項之利用權勢性交罪，原審遽依同法第二百二十二條第一項第二款論罪科刑，自屬違誤等語。
四、經查被告固坦承其於一０二年四月間至一０三年六月間，有與Ａ女於新北市○○區○○街○○○巷○○號三樓之居所共同居住之事實，而被告與Ａ女同住前後合計兩年期間內，前於桃園市龜山區之住處時，係由Ａ女之母親Ｂ女幫Ａ女洗澡，被告則係於Ｂ女不告而別離開後至搬遷○○○區○○街友人張哲銘住處前半個月，因獨自一人照顧Ａ女，有幫Ａ女洗澡。而在被告與Ａ女搬遷○○○區○○街住處後，原則上均係其友人之太太謝沛妤幫Ａ女洗澡，被告幫Ａ女洗澡次數則不超過十次等情，業據被告於本院準備程序中自承，核與其於警詢及偵查中之自白相符，亦與證人張哲銘、謝沛妤偵查中證述相符（參見偵查卷第五十八頁以下）。又據證人謝沛妤於偵查中證稱（略以）：其幫Ａ女洗澡或換尿布時，均未見Ａ女之陰部或肛門有紅腫之現象，Ａ女也不會去抓，其都會幫忙看等語（參見偵卷第五十九頁反面）。另Ａ女所就讀之幼兒園於一０四年五月十三日函覆內容（略以）：「Ａ女當初所留家長資料為「蔡謹瑋」（按：應為「緯」之誤），Ａ女都叫其叔叔。Ａ女在園狀況，身體總有異味，衣服也常不換，老師有時也幫忙洗澡，換園所備用衣物，早晚接送時間正常，叔叔早上送來，下午下班接回，偶爾同學謝 芷薰 爸爸會一起接，因為叔叔與芷薰爸爸好像是同事」等語。又證人即Ａ女幼兒園老師劉○○於偵查中證稱（略以）：「當時所以會在幼兒園幫Ａ女洗澡，是因為Ａ女身上有一股異味，小朋友不喜歡靠近他，所以老師有空就會幫他洗澡」等語（參見偵卷第七十一、八十一頁）。足認Ａ女可能照顧品質不佳，而致身上產生異味，為合理懷疑。再以Ａ女幼兒園老師劉○○於偵查中證稱（略以）：「外陰部紅腫也可能是小朋友上廁所時擦拭太用力導致的」（參見偵卷第七十六頁），足認Ａ女不無可能因受照顧品質欠佳，致身體如陰部搔癢而以手指抓撓，或因個性活潑，劇烈運動，導致其陰部紅腫，甚或處女膜出現傷口。從而，證人Ｃ女於警詢及偵訊時證稱有關Ａ女曾向其表示性器及屁股疼痛，要求抹藥，經其檢視Ａ女性器發現紅紅的，及Ａ女於案發後之一０三年十二月一日前往馬偕醫院驗傷結果顯示Ａ女陰部之處女膜有陳舊性傷口等情，能否遽認Ａ女陰部陳舊性傷口與性交行為有關，尚非全無疑義。
五、另查被告與Ａ女間並無血緣關係，迭經證人即保育員王○○、Ａ女之生母Ｂ女證述在卷（參見偵卷第九十頁、第一０五頁），核與被告於本院準備程序中所陳相同，是Ａ女稱被告為「爸爸」，固亦為被告所不否認在卷，此乃係與被告日常相處，並非基於血親關係，當亦可想像，畢竟被告獨自照顧Ａ女長達快兩年，惟查依據上述幼兒園之回函，Ａ女對外係稱呼被告為「叔叔」，而Ａ女之母Ｂ女亦於偵查中向檢察事務官證稱：「Ａ女不會特別稱呼被告為爸爸，但會叫我媽媽」等語（參見偵查卷第一０五頁背面）。從而Ａ女是否如其警詢所稱，其所稱呼為「爸爸」者即為被告，尚非無疑。且Ａ女在與被告同住之前，係由其生母Ｂ女從屏東北上帶至被告之居處，之前有與其他同居人共同生活，與被告同住不到一個月又南下處理家裡的事情，也未與被告聯繫，是透過臉書看Ａ女近況，但並無以臉書發私訊問被告，業據證人Ｂ女於偵查中證述在卷。Ｂ女並稱以其看被告對於Ａ女之照顧，覺得被告的為人應該不會做此犯行等語（參見偵查卷第一０五頁正反面）。再者，Ａ女尚於原審審理程序中證稱其與阿嬤同住過，但更之前同住之對象已記不清楚（參見原審卷一第一０三頁）。是足認Ａ女在與被告同住前，應曾接觸過許多人，其中是否有Ａ女亦稱呼為「爸爸」之男性者，不無合理懷疑。復對於Ａ女有性侵害之情事，除Ａ女於案發時年紀尚幼，固然於警詢中有指證被告，惟於偵查及原審審判中均無法為完整陳述，甚且否認與「爸爸」一起洗澡過，對關鍵問題多係以沒有、搖頭及稱不記得帶過，甚至於原審審判中已不認得被告，雖以「勵馨娃娃」指出有男生摸過其下體（，但即使被告在庭，亦無法指認被告（參見偵查卷第八十九頁以下；原審卷第一０一頁以下）。至其他證人如Ａ女之寄養媽媽Ｃ女、保育員王○○等，均係轉述自Ａ女之聽聞，且無法確認即為被告所為。末查被告另於本院準備程序陳稱其希望Ａ女之生父能將Ａ女帶回去扶養，且因Ｂ女對於Ａ女處於半棄養狀態，被告又無法負擔幼兒園之費用，才會聯絡社工，請求協助安置Ａ女等語。準此，被告雖對Ａ女無法定扶養義務，仍善盡照顧之責，在Ｂ女對Ａ女半棄養狀態中，被告仍另覓住處，對Ａ女照顧至極，甚或於其無力負擔Ａ女之幼兒園學費時，向社工機構請求協助安置Ａ女之生活，堪認屬實。是本案僅有年僅四歲多之幼童Ａ女於警詢中之指證，及轉述自Ａ女的其他傳聞證人，即使足認Ａ女所述其遭性侵屬實，以Ａ女年幼時起即隨母親到處奔波，更換住居處，更替同居人，以及被告與Ａ女同住期間，亦有與他人共同居住之事實，且Ａ女是在離開被告至寄養家庭後，始經寄養媽媽提出而為本案之指證等情觀之，Ａ女接觸之人不可謂不頻繁，實難確認其遭性侵害為被告所為，其有可能為其他男子所為，非無不合理之懷疑。再參以被告對於其善盡扶養義務近兩年之Ａ女，又係自行通報社福機構交付Ａ女，是否為被告涉有如起訴書所載之犯行，尚難不令人啟疑。是檢察官所舉證據不足使本院為被告有罪之確信，而被告所辯可能有他人所為，有合理懷疑可信為真，又查無其他積極證據足證被告有檢察官所指犯行，自應為無罪之諭知，以求慎重。
參、撤銷改判之說明：原審判決採信證人即被害人Ａ女於警詢時之指述，證人即被害人幼兒園老師劉○○於偵查中之證述、證人即被害人之寄養媽媽Ｃ女、證人即被害人之寄養社工（代號0000-000000B）、證人即保育員王○○分別於原審審理及偵查中之證述，佐以馬偕醫院之鑑定報告等文書證據，論處被告有檢察官起訴所指罪行，認被告所為犯刑法第二百二十二條第一項第二款之加重強制性交罪，並予論罪科刑，固非無見。惟未查本案僅年僅四歲之Ａ女之警詢指述，偵查、原審均無從再為重複且一致之指證，甚且多為有利被告之證言，而其他證人之證言，均係出於轉述Ａ女之陳述，又難指行為人即為被告，實難足為補強Ａ女陳述之憑信，縱認Ａ女幼時確有遭人性侵害，亦不能排除有其他人所為之可能性。基於罪疑唯輕原則，當法院對於被告是否成立某項犯罪的證據證明，認為還有疑問，甚且合理懷疑行為人有其他人時，就只能為有利被告的推定，而為較輕或無罪的判斷。原審未細究被告所辯確有本院如上所指合理懷疑，致論以被告罪刑，自有未妥。是對於被告是否有檢察官所指罪行，既有如上合理懷疑，無從確信被告有檢察官所指犯行，基於罪疑唯輕原則，自應為有利被告之認定。原審疏未及此，遽為被告有罪之判決，被告提起上訴，否認犯罪並指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決撤銷，另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零一條第一項前段，判決如主文。
本案經檢察官曾鳳鈴到庭執行職務。
中華民國106年8月31日
刑事第十五庭審判長法官謝靜慧
法官林婷立法官錢建榮以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官許俊鴻中華民國106年9月7日