裁判字號：臺灣基隆地方法院108年基簡字第938號民事判決
裁判日期：民國108年12月31日
裁判案由：確認抵押權不存在
臺灣基隆地方法院基隆簡易庭民事判決
108年度基簡字第938號原告中國信託商業銀行股份有限公司法定代理人 利明献 訴訟代理人 陳有延
梁懷德 被告 陳林理
許愛珠 上列當事人間確認抵押權不存在事件，本院於民國108年12月19日言詞辯論終結，判決如下：
主文確認被告陳林理、許愛珠就附表所示不動產，於民國八十二年九月九日所為設定擔保金額新臺幣壹佰柒拾萬元之抵押權所擔保之債權不存在。
被告許愛珠應將如附表所示不動產所設定之上開抵押權登記予以塗銷。
訴訟費用新臺幣貳仟叁佰貳拾元由被告負擔。
事實及理由
一、原告之法定代理人原為 童兆勤 ，嗣於本件訴訟繫屬後，變更為利明献，有原告提出股份有限公司變更登記表影本在卷可稽；是原告以書狀聲明承受訴訟，核與法律規定相符，應予准許。
二、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
又所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，亦即原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，而此種不安之狀態得以對於被告之確認判決除去者即屬之。原告主張其為被告陳林理之債權人，而被告陳林理於民國82年9月9日將其所有如附表所示之不動產（下稱系爭不動產）設定擔保債權金額新臺幣（下同）170萬元之最高限額抵押權予被告許愛珠（下稱系爭抵押權），原告於本院106年度司執字第7290號強制執行案件，以被告陳林理所有如附表所示之系爭不動產為執行標的聲請強制執行，經本院民事執行處認因有系爭抵押權之存在，故原告聲請減價拍賣無實益而予結案，原告因而無法受償。是以，系爭抵押權押權之存在已影響原告之債權能否受償，致原告在私法上地位有受侵害之不安狀態存在，且此種不確定之狀態能以確認判決除去之，故原告提起本件確認之訴，有即受確認判決之法律上利益，合先敘明。
三、被告陳林理、許愛珠經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依民事訴訟法第436條第2項、第385條第1項前段規定，准原告聲請由其一造辯論而為判決。
四、原告起訴主張：㈠原告對被告陳林理已取得本院所核發之106年度司執字第729
0號債權憑證，被告陳林理應清償原告13萬9,663元及依執行名義應清償之利息，是原告與被告陳林理間確實存在有債權債務關係。
㈡系爭抵押權之清償日期違82年10月4日，迄今已逾25年，未
見抵押權人積極追償，被告二人間於設定抵押時，是否確有債權債務關係、交付金錢等對價，容有疑問，實難屏除系爭抵押權所擔保之債權係非真實而不存在之可能。本件原告起訴主張被告間就系爭抵押權所擔保之債權不存在，請求塗銷系爭抵押權登記，為確認法律關係不存在之消極確認之訴，故被告等應就有交付金錢、確有抵押債權存在之事實，負舉證責任。
㈢設定抵押權，以債權之成立為前提，若其債權不成立或無效
時，因抵押權有從屬性，其抵押權應不生效力（最高法院70年度台上字第1488號裁判要旨參照）。如無法舉證，則可認被告間之抵押權應不生效力。又被告間縱然存有債權債務關係，系爭抵押權所擔保之債權亦因時效而消滅，被告許愛珠於5年內未實行抵押權，其抵押權亦已消滅。而按無效法律行為之當事人，於行為時知其無效或可得而知者，應負回復原狀或損害賠償責任。本件被告陳林理怠於行使回復原狀之權利，債權人因保全債權，得以自己名義行使權利，爰依民法第113條、第242條、第767條提起本件消極確認之訴，並代位被告陳林理請求被告許愛珠塗銷系爭抵押權登記，並聲明如主文第一、二項所示。
五、被告陳林理、許愛珠經合法通知未於言詞辯論期日到庭，亦未提出書狀為任何聲明或陳述。
六、本院之判斷：㈠原告主張被告陳林理積欠原告13萬9,663元及利息未清償，
業經取得執行名義並經本院核發106年度司執字第7290號債權憑證；而附表所示不動產為被告陳林理所有，被告陳林理於82年9月9日設定擔保債權總金額170萬元之抵押權予被告許愛珠，約定擔保債權存續期間為82年9月4日至83年9月3日、清償日期為82年10月4日等情，有系爭不動產土地登記第二類、第一類謄本、本院債權憑證為證，自堪信為真實。
㈡按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時
，應由被告負舉證責任。抵押權為擔保物權，以擔保之債權存在為前提，倘擔保債權並未發生，抵押權即失所附麗，縱有抵押權登記，亦屬無效，抵押人得請求塗銷。而一般抵押權成立上之從屬性，僅關乎該抵押權之效力，且當事人為借款債務設定一般抵押時，先為設定登記，再交付金錢之情形，所在多有，自不得因已為設定登記，即反推已交付金錢或指已交付金錢為常態事實。故抵押人主張借款債權未發生，而抵押權人予以否認者，依首開說明，仍應由抵押權人負舉證責任（最高法院103年度台上字第393號判決意旨參照）。
經查，本件系爭抵押權之抵押權人即被告許愛珠經合法通知未到庭，亦未提出書狀為任何聲明或陳述，自未能舉證系爭抵押權所擔保之債權確屬存在，揆諸上開說明，本件原告主張系爭抵押權所擔保之債權不存在乙節為有理由。
㈢又按請求權，因15年間不行使而消滅；又消滅時效，自請求
權可行使時起算。而以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅，民法第125條本文、第128條前段、第880條分別定有明文。準此可知，系爭抵押權所擔保之債權，其請求權消滅時效應自債權人即被告許愛珠可行使返還請求權之清償期起算，而觀諸本件系爭抵押權所擔保之債權清償期登記為82年10月4日，且依卷內事證，並無任何時效中斷之事由存在，因之，該債權之請求權應於97年10月
3日因罹於15年消滅時效期間而消滅，被告許愛珠復未於借款債權請求權時效完成後5年內即102年10月2日以前，向法院聲請實行系爭抵押權，依民法第880條之規定，系爭抵押權應已消滅，原告據此訴請確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，亦屬有據。
㈣復按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自
己名義行使其權利，為民法第242條前段所明定；此項代位權行使之範圍，就同法第243條但書規定旨趣推之，並不以保存行為為限，凡以權利之保存或實行為目的之一切審判上或審判外之行為，諸如假扣押、假處分、聲請強制執行、實行擔保權、催告、提起訴訟等，債權人皆得代位行使；又消滅時效完成之抗辯權即拒絕給付之抗辯權乃權利之一種，如債務人對於債權人怠於行使此項抗辯權時，非不得由他債權人代位行使(最高法院69年台抗字第240號判例、99年度台上字第1107號判決意旨參照)。系爭抵押權如前所述固已消滅，惟債務人即被告陳林理怠於行使對被告許愛珠主張塗銷抵押權登記之權利，系爭土地登記簿上仍存有系爭抵押權之登記，致原告難以就系爭土地依強制執行程序充分受償，妨害其債權之圓滿行使。原告既為被告陳林理之債權人，為保全其債權，依民法第242條前段之規定，代位行使被告即債務人陳林理之權利，訴請被告許愛珠塗銷系爭抵押權登記，亦屬有據。
七、綜上所述，原告請求確認被告陳林理與被告許愛珠間之系爭抵押權所擔保之債權不存在，及本於民法第242條之規定代位行使請求被告許愛珠將系爭抵押權登記塗銷，均為有理由，應予准許。
八、訴訟費用2,320元由被告負擔。
九、據上論結，本件原告之訴有理由，依民事訴訟法第436條第2項、第385條第1項前段、第78條、第87條第1項，判決如主文。
中華民國108年12月31日
基隆簡易庭法官周裕暐以上正本係照原本作成。
對於本件判決如有不服，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，上訴於本院合議庭，並按他造當事人之人數附具繕本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國108年12月31日
書記官邱李和附表：
┌───────────────────────┬────┬───────┐│土地坐落│面積││├───┬─────┬───┬───┬─────┼────┤權利範圍││縣市○鄉鎮市區○段○○段│地號│平方公尺││├───┼─────┼───┼───┼─────┼────┼───────┤│基隆市○○○區○○○段│----│0000-0000│257.00│6分之1│└───┴─────┴───┴───┴─────┴────┴───────┘