裁判字號：最高法院99年台上字第1072號刑事判決
裁判日期：民國99年02月25日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十九年度台上字第一０七二號上訴人甲○○
乙○○上列一人選任辯護人 曾耀聰 律師上訴人丙○○男民國00年00月00日生
身分證統一編號：Z000000000住台灣省彰化縣○○鎮○○路○段○○○巷○○號（在押）上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十八年十一月三日第二審更審判決（九十八年度上重更㈠字第一三號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署九十六年度偵字第九七九０、一０一一五號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○、乙○○部分撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
其他上訴駁回。
理由
甲、撤銷發回（即甲○○、乙○○）部分：本件原判決認定上訴人甲○○、乙○○有原判決附表（下稱附表）一所示違反毒品危害防制條例之犯行（乙○○係與甲○○共同犯附表一編號九、十四、十六所示部分之罪），因而撤銷第一審關於各該部分之科刑判決，改判分別論處如附表二、三所示之罪刑（其定執行刑之主刑部分，甲○○應執行有期徒刑十四年，乙○○應執行有期徒刑十一年），固非無見。
惟查：㈠、甲○○、乙○○行為後，毒品危害防制條例第四條、第十七條業於民國九十八年五月二十日修正公布，並已生效，修正後第四條第一、二項之法定本刑罰金部分均經提高，同條例第十七條並修訂為「犯第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。（第一項）」「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。（增訂第二項）」，自屬法律有變更；原判決綜合比較新舊法之結果，並認應依刑法第二條第一項前段之規定，適用有利於甲○○、乙○○之裁判時法律。準此，原判決既認定甲○○對於本件販賣海洛因、販賣甲基安非他命、轉讓海洛因之行為，及乙○○對於附表一編號十四、十六所示販賣海洛因之行為均自白不諱，附表一編號九所示乙○○販賣海洛因之行為，亦經其於第一審審理中供認在卷，甲○○所為係犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品、同條第二項之販賣第二級毒品、同條例第八條第一項之轉讓第一級毒品罪，乙○○各該行為亦均犯同條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪等情，且甲○○、乙○○於偵查中均有坦認販賣毒品之情事，並均於第一審對檢察官起訴之犯罪事實為認罪之表示（見第九七九０號偵查卷第六、
七、一九０至一九二頁，第一審卷第二四七、二五一、二五二頁），是倘甲○○、乙○○均曾於偵查及審判中自白犯罪，則其等除供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯部分，應依前引修正後毒品危害防制條例第十七條第一項規定減輕或免除其刑外，應即併有同條第二項減輕其刑規定之適用。原判決以甲○○、乙○○之犯罪情狀顯可憫恕，均依刑法第五十九條之規定酌減其刑，並以其等均於偵查中分別供出毒品來源為 杜松盛 ，再依修正後毒品危害防制條例第十七條之規定，就其中販賣第一級毒品部分，予遞減輕其刑（見原判決第二五頁）；其對於甲○○、乙○○上揭是否係於偵查及審判中均自白犯罪，而有再依前引規定減輕其刑之情形，並未遑審究說明，自難謂無理由不備及不適用法則之違誤。㈡、甲○○於警詢時及偵查中供稱：其自九十六年五月十五日起至同年十月十五日止，共六、七次，每次向杜松盛購買新台幣（下同）六千元之海洛因一包（內有十二小包）及四千元之甲基安非他命一包，並與友人 洪允文 合資一萬二千元，於九十六年九月二十一日凌晨向杜松盛購得半錢海洛因（分成一包及十二小包），另合資四千元向杜松盛購得甲基安非他命半錢（分成二包）等語，乙○○亦供述甲○○之海洛因係購自杜松盛，及其於九十六年十月七日晚間與杜松盛之通訊監察譯文，係其向杜松盛購得五千元海洛因（共五包）之通話等語，警方因而認其查獲杜松盛，杜松盛並經檢察官起訴涉犯販賣第一級毒品罪嫌（台灣彰化地方法院檢察署九十七年度偵字第四四三四號），有該案件之偵查及第一審卷宗可稽，固屬無訛。但杜松盛於該被訴販賣第一、二級毒品之違反毒品危害防制條例案件，僅其中九十六年九月二十一日凌晨出售海洛因、甲基安非他命各半錢予甲○○、洪允文，及於同年十月七日晚間販賣五包海洛因予乙○○部分，經第一審台灣彰化地方法院以九十五年度訴字第二八五一號案件判決有罪；且該有罪判決，上訴後雖經原審法院以九十八年度上訴字第九二八號案件駁回上訴，嗣經杜松盛提起第三審上訴，則經本院於九十八年九月三日以九十八年度台上字第五０二八號案件，撤銷原判決，發回原審法院更為審理在案（其發回意旨略以：該第二審判決所憑通訊監察譯文，並無甲○○所證述之毒品交易數量與價款內容，亦無乙○○所證述毒品交易與價款內容，其認定事實引用之證據與卷內資料不符，有證據上理由矛盾之違法，且該通訊監察錄音內容，是否確為杜松盛與甲○○、乙○○間之對話，尚待查明等情）。是依原審於九十八年十一月三日判決時之現存訴訟資料所顯示，甲○○、乙○○有無供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯之具體情事，及甲○○販賣甲基安非他命部分是否亦有供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯，而應依前揭規定減輕其刑之情形，俱允有再加詳求之餘地。況依前開杜松盛違反毒品危害防制條例案件第一審判決所認定，甲○○、乙○○分別係於九十六年九月二十一日、同年十月七日向杜松盛購買海洛因、甲基安非他命，而附表一所列毒品交易日期則多有在該時間之前者，關於該之前部分之各次獨立犯罪，如何堪認甲○○、乙○○亦有供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯之情事，得適用前揭規定減輕其刑，即難謂無疑。原判決未為究明，遽以甲○○、乙○○經供出毒品來源為杜松盛，而就其中販賣第一級毒品部分，全部均依修正後毒品危害防制條例第十七條之規定，予以減輕其刑，復僅認販賣第一級毒品部分有該減輕其刑之適用，對於甲○○販賣甲基安非他命部分何以並無該適用，則未置一詞，而不盡一致，其認事用法俱難認允洽。以上或為甲○○、乙○○上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於甲○○、乙○○部分仍有撤銷發回更審之原因。
乙、丙○○部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人丙○○有附表一編號二三（下稱Ａ案）、二四（下稱Ｂ案）所示與甲○○共同販賣海洛因予以不詳姓名男子之事實，均為明確，因而撤銷第一審關於丙○○部分之科刑判決，於為毒品危害防制條例之法律新舊比較後，改判論丙○○以共同販賣第一級毒品，共二罪，各處有期徒刑十年二月，及分別為相關從刑之宣告，主刑部分並定其應執行有期徒刑十年六月。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。並就丙○○否認犯行之供詞及其所辯各語認非可採，予以論述及指駁。從形式上觀察，原判決關於丙○○部分尚無足以影響判決結果之違背法令情形存在。丙○○上訴意旨略稱：⑴原判決依甲○○之證詞，以丙○○知悉「拿海洛因是要錢的」，及卷附通訊監察譯文中，甲○○向該購買毒品之不詳姓名男子表示「東西我有多給你了」，並予追問「你什麼時候要給我」之語，而認定丙○○有參與Ａ案之犯行，係以臆測、推論方法為丙○○不利論斷，有違證據法則。且該不詳姓名人實際上並未取得海洛因，丙○○又未與甲○○謀議共同販入再賣出，縱有Ａ案犯行，僅屬未遂，原判決依既遂論罪，有不適用法則之違法。⑵關於Ｂ案，依丙○○與甲○○間通話之通訊監察譯文，該不詳姓名男子僅係透過丙○○代為向甲○○轉達販賣毒品之意，丙○○所為應係犯幫助施用第一級毒品罪，原判決論為販賣海洛因之共同正犯，其適用法則違誤。⑶原判決對於丙○○與甲○○向何人買入海洛因，價格如何，有無差價利潤可圖，均未說明認定之依據及理由，即認具營利之意圖，有不適用法則及理由不備之違法。⑷丙○○僅有Ａ案、Ｂ案二次犯行，所得區區一千元，原判決卻予處刑及定應執行有期徒刑十年六月，違背罪刑相當性之比例原則，有不適用法則或適用不當之違法等語。惟查：㈠、採證認事、取捨證據及證據證明力之判斷，乃事實審法院之職權，苟其採證認事之論斷無違證據法則，即不容任意指為違法。原判決認定丙○○有Ａ案、Ｂ案之販賣海洛因犯行，係以各該事實，有丙○○與甲○○之供述（均供陳有各該交付海洛因之行為，丙○○並於偵查中陳稱Ａ案通訊監察譯文中所稱「純白的」是代表剪掉分裝毒品夾鏈袋上封口紅色部分者為五百元毒品之記號〈另未剪者為一千元毒品量〉，及於第一審供陳Ｂ案部分有交付海洛因予一名年約三十多歲男子之行為等語）、卷附通訊監察譯文（甲○○、丙○○間關於共同販賣海洛因予不詳姓名人之通話內容）等可稽。參以甲○○於Ａ案通訊監察譯文中，有向該不詳姓名男子表示「東西我有多給你了」，並追問「你什麼時候要給我」之語，可知甲○○當時係出售一定數量、金額之海洛因予該不詳姓名男子，而由丙○○攜帶毒品至約定地點放置以為交付。又依甲○○與丙○○間通訊監察譯文內容，及上述丙○○於第一審之供述，可知甲○○當時係出售五百元數量之海洛因予該年約三十多歲之不詳姓名男子，由知情之丙○○將毒品持至約定地點交付上開男子無訛。並敘明：海洛因量微價高，販賣者率有暴利可圖，苟非意圖販賣營利，一般人焉有可能甘冒重度刑責而販賣，堪認丙○○與甲○○確有營利之意圖；丙○○知情且與甲○○共同為各該犯罪構成要件之行為，均為販賣第一級毒品之共同正犯，丙○○所辯其所為僅屬幫助施用毒品行為云云，並無可採各等情。俱憑卷證審認、論駁至詳。其推理論斷衡諸經驗及論理等證據法則皆無違背，即不容指為違法。㈡、原判決對於丙○○部分經說明其審酌量刑之情形，並在法定刑度內而為量刑，尚無逾越法律規定範圍或濫用權限情事，丙○○上訴意旨泛指原審量刑過重，並非適法之第三審上訴理由。經核丙○○上訴意旨，係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞，專憑己意再事爭辯，或任意指摘原判決違法，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國九十九年二月二十五日
最高法院刑事第九庭
審判長法官邵燕玲
法官李伯道法官孫增同法官李英勇法官施俊堯本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十九年三月一日
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