臺灣高等法院臺中分院100年度上訴字第354號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院100年上訴字第354號刑事判決

裁判日期：民國100年05月12日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣高等法院臺中分院刑事判決100年度上訴字第354號上訴人即被告 陳淑惠 上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院99年度訴字1502號，中華民國99年13月30日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署99年度毒偵字第2020號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、陳淑惠前因施用毒品案件，經裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國88年2月8日執行完畢釋放，由臺灣高等法院高雄分院以87年度上訴字第1036號判決免刑確定；於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，復因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院以88年度毒聲字第3801號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，由檢察官聲請強制戒治並提起公訴，經同院以90年度毒聲字第317號裁定令入戒治處所施予強制戒治， 嗣復 經以90年度毒聲字第3294號裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，迄91年1月8日期滿，未經撤銷其保護管束而視為業已執行期滿，起訴部分則經臺灣臺中地方法院以90年度訴字第423號判決判處有期徒刑9月、5月，應執行有期徒刑1年1月確定，嗣經臺灣臺中地方法院以91年度聲字第432號裁定免其刑之執行確定；又因施用毒品、竊盜案件，分別經臺灣臺中地方法院以95年度訴字第2881號、本院95年度上易字第1306號判處有期徒刑7月、7月確定，嗣再經定應執行刑有期徒刑1年確定；復因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院以95年度訴字第1979號判處有期徒刑8月確定；上開三罪嗣又經依中華民國九十六年罪犯減刑條例減刑後，定應執行有期徒刑10月確定（第1案）；另因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院以96年度訴字第356號判處有期徒刑10月、6月，各減為有期徒刑5月、3月，應執行有期徒刑7月，經本院以96年度上訴字第2451號判決駁回上訴確定（第2案）；又因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院以97年度訴字第76號判處有期徒刑1年、7月，各減為有期徒刑6月、3月15日，應執行9月確定（第3案）；嗣第
2、3案再經定應執行刑有期徒刑1年4月確定，並與上開第1案接續執行，於97年12月1日縮短刑期假釋出監付保護管束，已於98年7月8日保護管束期滿未經撤銷假釋，視為執行完畢。詎仍不知悔改，復基於施用第一級毒品海洛因之犯意，先於99年9月15日夜晚11時許，在彰化縣彰化市○○○路之「明星遊藝場」廁所內，以將第一級毒品海洛因摻水置入針筒注射手臂之方式，施用海洛因1次。繼而另基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於前揭時、地，以將第二級毒品甲基安非他命置於玻璃球內，點火燒烤吸食其產生煙霧之方式，施用甲基安非他命1次。嗣於99年9月18日下午1時許，因員警至其當時承租之彰化縣○○鄉○○村○○路○段○巷○○○號居所，辦理陳淑惠另案限制住居之地址確認作業，發現其手上有針孔注射痕跡而有施用毒品嫌疑，乃於徵得其同意後採集其尿液送驗，結果確呈毒品嗎啡及甲基安非他命陽性反應，始查悉上情。
二、案經彰化縣警察局彰化分局報告臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力之說明：㈠按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體
為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1之規定（不包括第202條囑託個人鑑定時應命鑑定人於鑑定前具結之規定），而鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告，刑事訴訟法第208條第1項前段及第206條第1項分別定有明文。另現行刑事訴訟法關於鑑定之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依刑事訴訟法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依同法第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍、彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（見法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函參照，刊載於法務部公報第312期）。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力。本案卷附之詮昕科技股份有限公司00000000號濫用藥物尿液檢驗報告（含警方委託檢驗尿液代號與真實姓名對照表），依據刑事訴訟法第159條之立法理由及同法第206條規定，自具有證據能力。
㈡至卷附之被告手部針孔照片，係屬機械性紀錄特徵，也就是
認識對象的是照相鏡頭，透過鏡頭形成的畫面映寫入膠卷或特定儲存設備內（如記憶卡），然後還原於照相紙上，故照相中本不含有人的供述要素，在現實情形與作為傳達結果的照相，在內容上的一致性是透過機械的正確性來加以保障的，在照相中並不存在人對現實情形的知覺、記憶，在表現時經常可能發生的錯誤（如知覺的不準確、記憶隨時間推移而發生的變化、遺忘），故照相當然是非供述證據，並無傳聞法則之適用，惟上開照片既係透過相機拍攝後沖印所得，且與本案犯罪事實具有關聯性，而被告於原審調查證據時及於本院所具上訴狀對於卷內所附之上揭照片亦未表示異議或主張係執法人員違法取得，經查又無不得作為證據之事由，依法自得作為證據，而有證據能力（參考最高法院97年度台上字第3854號判決意旨）。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠被告陳淑惠經合法傳喚，無正當理由未到庭。惟上開事實業
迭據被告於警、偵訊及原審行準備程序與審理時均坦承不諱，復有其手部針孔照片1張在卷可憑，且其於99年9月18日為警查獲時所採取之尿液，經送鑑驗結果，確呈嗎啡（按一般施用海洛因者會在其體內代謝為嗎啡成分殘留，並經由尿液排出）及甲基安非他命陽性反應，亦有彰化縣警察局彰化分局安山派出所委託檢驗尿液代號與真實姓名對照認證單及詮昕科技股份有限公司00000000號濫用藥物尿液檢驗報告各1紙附卷可稽，足徵被告自白與事實相符，堪予採信。
㈡按依毒品危害防制條例第20條第3項規定觀察、勒戒或強制
戒治執行完畢釋放後，5年後再犯第10條之罪者，適用本條前二項之規定；又經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯第10條之罪者，應由檢察官偵查起訴，毒品危害防制條例第20條第3項、第23條第2項分別定有明文。而參酌該條例第20條第3項立法理由：「觀察、勒戒或強制戒治後5年後再犯者，顯見前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之癮，為期自新及協助其斷除毒癮，對此5年後再犯者爰明定仍適用初犯之規定，先經觀察勒戒、強制戒治之程式」，及第23條第2項之立法理由：「經觀察、勒戒或強制戒治後5年內再犯者，其再犯率甚高，原據以實施之觀察勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰施以刑事處遇」，足見5年後再犯者，應再適用觀察、勒戒程式，係因前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之癮，致5年內未再犯，故再予其自新機會，重啟觀察、勒戒程式；如觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後5年內曾再犯施用毒品案件，且於再犯後5年內復有施用毒品犯行，則之前戒毒程式顯未能有效遮斷其施用毒品之癮，依前開立法意旨，自無再施以觀察、勒戒之必要，應由檢察官偵查起訴（參考最高法院95年度第7次、97年度第5次刑事庭會議決議）。查被告初犯施用毒品案件，經觀察、勒戒行完畢釋放日係88年2月8日，而本次公訴人起訴被告施用第一、二級毒品之犯罪時間為99年9月15日所犯，雖距離前述觀察、勒戒執行完畢釋放日已逾5年，然被告於前述觀察、勒戒執行完畢釋放日後5年內，即曾因再犯施用毒品案件，經裁定送觀察、勒戒及強制戒治（91年1月8日執行完畢），嗣更曾因施用毒品案件經臺灣臺中地方法院以95年度訴字第2881號、臺灣彰化地方法院以95年度訴字第1979號判決判處罪刑確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，則揆諸前開說明，公訴人就被告本案施用毒品之犯行提起公訴，核無違誤，自應由本院依法判決。
三、論罪科刑之理由：核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條第2項之施用第二級毒品罪。被告為施用毒品而持有第一、二級毒品，其持有之低度行為應為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。又其所犯上開二罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。又查被告有如犯罪事實所載之前科，並已執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，其受此有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯有期徒刑以上之罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。原審以被告犯罪事證明確，因而適用毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第51條第5款等規定，並審酌被告前因施用毒品案件，多次經法院判刑確定並入監服刑，且本次犯罪時間尚有其他施用毒品案件在法院另行審理中，竟復犯本案犯行，足見其自制能力尚有未足，有接受相當期間監禁教化之必要，以促其及早矯正吸毒惡習；惟念及被告犯罪之動機、目的係因施用毒品之習性難以戒除，其犯罪手段主要係戕害自己之身心，對他人權益之侵害仍屬有限及犯罪後坦承犯行之態度等一切情狀，就施用第一級毒品罪部分量處有期徒刑10月、就施用第二級毒品罪部分量處有期徒刑6月，並定其應執行刑有期徒刑1年2月，認事用法核無違誤，量刑亦稱妥適，被告上訴意旨略以：案發之後，伊坦白犯行，並自費在台中縣童綜合醫院參與美沙冬之療程，請求從輕量刑、給伊自新之機會云云，惟被告自承係於案發後，始參與美沙冬療法，此與毒品危害防制條例第21條所載於犯罪未發覺前，自動向行政院衛生署指定之醫療機構請求治療，在治療中經查獲之要件不符，是被告上訴意旨指摘原審判決不當，自無理由，應予駁回。
四、至偵查卷附扣押物品清單所示注射針筒2支，被告於原審審理時否認與本案施用毒品犯罪有關，而依檢送該扣案物之彰化縣警察局刑事警察大隊刑事案件移送書記載，該扣案物係於99年10月19日下午4時30分許，在凱登汽車旅館306號房查獲被告另犯施用毒品罪時所扣案，有該移送書附於偵查卷中可按，可徵被告所述應堪採信，是自不得於本案中併予宣告沒收，附此敘明。
五、被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第371條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳佳琳到庭執行職務。
中華民國100年5月12日
刑事第二庭審判長法官邱顯祥
法官王鏗普法官姚勳昌以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品罪部分得上訴。
施用第二級毒品罪部分不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官吳宗玲中華民國100年5月12日附錄本判決論罪科刑法條毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。