臺灣高等法院臺中分院103年度再字第12號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院103年再字第12號民事判決

裁判日期：民國103年07月31日

裁判案由：履行契約等

臺灣高等法院臺中分院民事判決103年度再字第12號再審原告 張世界 再審被告 陳右軍
元大寶 來證券股份有限公司南投分公司上一人設南投市○○街○○○號4樓之2、3、5法定代理人 許毓娥 住同上當事人間請求履行協議再審之訴事件，再審原告對於中華民國103年2月26日本院102年度上字第563號確定判決提起再審，本院判決如下：
主文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按「再審之訴，應於三十日之不變期間內提起」、「前項期間，自判決確定時起算，判決於送達前確定者，自送達時起算；其再審之理由發生或知悉在後者，均自知悉時起算」，民事訴訟法第500條第1項、第2項前段分別定有明文。又對於第二審判決於上訴期間內提起上訴，第三審法院以其上訴逾越期間以外之其他不合法情形，以裁定駁回其上訴者，對原判決提起再審之訴時，其再審不變期間應自裁定確定之翌日起算（司法院院解字第3007號解釋、最高法院78年台抗字第149號判例要旨參照）。
二、再審原告前對本院102年度上字第563號判決（下稱原確定判決）提起上訴，經最高法院以「其上訴理由狀所載內容，係就原審取捨證據、認定事實及解釋契約之職權行使，指摘其為不當，並就原審已論斷者，泛言未論斷，而未表明該判決所違背之法令及其具體內容，暨依訴訟資料合於該違背法令之具體事實，並具體敘述為從事法之續造、確保裁判之一致性或其他所涉及之法律見解具有原則上重要性之理由，難認其已合法表明上訴理由」，於民國（下同）103年5月15日以103年度台上字第953號裁定駁回上訴確定。再審原告係於103年5月27日收受該最高法院裁定，有送達證書可憑（參最高法院卷），則其於103年6月19日對原確定判決提起本件再審之訴，有本院之收件戳可憑（本院卷第1頁），未逾30日不變期間，核與上開規定相符，合先敘明。
貳、實體方面：
一、本件再審意旨略以：(一)參酌再審原告於原審所提出之事實及證據資料，以及再審被告之供述、99年1月初之協議書及系爭空白協議書之內容，可知再審被告陳右軍於99年1月初即有願意賠償再審原告2,166,395元和解金額之意思表示，兩造雖對給付方式存有爭執，仍對雙方就和解金額之意思合致無礙，足證再審原告與再審被告陳右軍間業已成立和解契約，然原確定判決未詳加審酌上開證據資料，遽為不利再審原告之認定，已違反民法第98、153、756條之規定。(二)再審被告既然就和解契約是否成立，已為不利於己之自認，自無庸舉證，法院應採為認定事實及裁判之基礎，然原確定判決就兩造是否成立和解契約此一影響判決結果之重要事項竟未詳以審酌，是舉證責任之分配已違民事訴訟法第279條第1項規定，自構成民事訴訟法第496條第1項第1款適用法規顯有錯誤之再審事由。(三)證人 林文潭 及 江郁蕙 等人，業經臺灣證券交易所股份有限公司認定確已違反「證券商負責人與業務人員管理規則」第18條第1項及「證券商內部控制制度標準規範」之規定，是渠等關於處理本事件之陳述及行為，有違反誠實及信用原則之情事，證述實有偏頗之虞，原確定判決採納顯有偏頗之證人林文潭及江郁蕙之證述，即有適用法規顯有錯誤之再審事由。(四)原確定判決未經查證即推論再審被告陳右軍存入再審原告帳戶內之金錢係屬再審被告所有，並認定兩相扣抵後，再審被告無侵佔再審原告款項之事實存在，該推論已違反證據法則、經驗及論理法則、以及民事訴訟法第222條第1、3項之規定，且關於再審被告是否挪用再審原告款項，即再審被告是否成立侵權行為之認定，已足影響判決結果，是對此依法自應許可提起再審之訴以為救濟。(五)再審原告基於處分權主義，就本件訴訟所得主張之請求權基礎競合後，所為選擇訴之合併，法院若欲駁回再審原告之請求，須就再審原告起訴時所主張之全部請求權基礎為審酌後，始得為判決。原確定判決雖認再審原告主張之侵權行為損害賠償請求權已逾2年時效，惟兩造確已成立和解契約，再審原告自得依此請求再審被告陳右軍給付和解金；又再審被告元大公司處理委任事務時，顯未盡善良管理人之注意義務督促再審被告陳右軍遵守營業守則，具有過失，是再審原告亦得依民法第544條規定向再審被告公司求償，原確定判決未詳加斟酌再審原告起訴主張各請求權基礎間相互之競合關係，暨再審原告為選擇訴之合併之請求，遽為不利上訴人之認定，有適用法規顯有錯誤之再審事由。爰依民事訴訟法第496條第1項第1款規定，提起再審之訴，並聲明：
(1)原確定判決廢棄。(2)上揭廢棄部分，請求再審被告陳右軍與元大寶來證券股份有限公司南投分公司（下稱元大公司）應共同給付再審原告新台幣（下同）2,475,127元，及自起訴狀送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
二、本院依職權調閱前訴訟程序全卷。
三、按民事訴訟法第496條第1項第1款所謂適用法規顯有錯誤者，係指確定判決所確定之事實而為法律上判斷，有適用法規顯然不合於法律規定，或與司法院現尚有效及大法官會議之解釋，或最高法院尚有效之判例顯然違反者而言。其適用法規顯有錯誤之內容，應包括確定判決顯有消極的不適用法規及積極的適用法規不當兩種情形在內。至事實審法院認定事實錯誤、漏未斟酌證據、調查證據欠周或判決不備理由，雖得於判決確定前據為提起上訴之理由，究與適用法規錯誤有別，當事人不得據以提起再審之訴，最高法院著有57年台上字第1091號、60年台再字第170號及63年台上字第880號判例、78年度台再字第131號判決可資參照。。
四、經查：
(一)再審原告固主張據其於原審所提出之事實及證據資料，並參酌再審被告之供述、99年1月初之協議書及系爭空白協議書之內容，可知再審被告於99年1月初即有願意賠償再審原告2,166,395元和解金額之意思表示，兩造雖對給付方式存有爭執仍對雙方就和解金額之意思合致無礙，足證再審原告與再審被告陳右軍間業已成立和解契約，原確定判決未詳加審酌上開證據資料，遽為不利再審原告之認定，已違反民法第
98、153、756之規定，顯有適用法規有錯誤之再審事由云云。惟查，原確定判決已於原確定判決事實及理由欄肆、四、
(二)中詳述：「(1)上訴人與被上訴人陳右軍並未在系爭雙方認可總額表格簽名，此有上訴人所提出之系爭雙方認可總額表格影本1紙在卷可參（見原審卷第一宗第14頁）。按衡諸常情，上訴人與陳右軍雙方既對「代客操作股票」有所爭議，且協商金額高達二百餘萬元，雙方應會在該表格上簽章認可，俾作為履行義務之重要憑證，然該表格既無雙方簽章，要難認上訴人與陳右軍間已達成和解之合意。(2)又上訴人雖主張：元大寶來南投分公司於99年1月初協商後，又邀集上訴人與陳右軍協商履行方式，並交付系爭空白協議書，並提出系爭空白協議書1紙為證（見原審卷第一宗第87頁）。然觀諸系爭空白協議書第1點雖記載：「陳右軍願意支付新台幣元，做為上訴人損失賠償之責任」等字，惟其金額欄空白並未填載，且其他關於支付方式、立書人欄及日期等和解重要事項，均空白未填載。衡諸常情，苟上訴人與陳右軍已達成和解，斷不會於系爭空白協議書上重要事項欄，隻字未填載，是自難以該系爭空白協議書作為上訴人與陳右軍間，業成立和解契約之憑證。(3)被上訴人陳右軍雖於刑案偵查中陳稱：「（問：若你是經告訴人同意代為操作股票，最後盈虧當然是由告訴人負責。為何你仍願意賠償告訴人損失？）我覺得是我對不起他，所以願意賠償他損失。」等詞在卷（見偵續卷第26頁），然依該段文句，僅能推測陳右軍於偵查中表示賠償上訴人損失意願，但對賠償金額及方式等重要事項，均未表明，自難逕認與上訴人達成和解之合意，遑論嗣後與上訴人於99年1月初協商時，成立和解契約。(4)又被上訴人陳右軍於原審101年7月16日準備程序雖陳稱：否認與上訴人於99年1月時成立和解契約。當時股票交易有糾紛，所以上訴人有向被上訴人元大證券公司南投分公司表示意見，當時其為了想趕快解決糾紛，所以有同意負擔2,166,395元的金額，但因上訴人不同意，故並未成立和解契約等語在卷（見原審卷第一宗第47頁），對照其前後文句，並未自認與上訴人間，已達成和解之意。然上訴人僅擷取陳右軍前揭「當時我為了想趕快解決糾紛，所以當時有同意負擔新台幣2,166,395元的金額」之片段文句，主張被上訴人陳右軍業已自認成立和解云云，顯與事實不符。(5)另上訴人雖主張：被上訴人陳右軍於99年1月協商時同意負擔2,166,395元，且上訴人亦已同意協議金額，只是不同意口頭所述之履行方式云云（見原審卷第一宗第72頁），惟查，上訴人非但未能舉證以實其說。」等語（見原確定判決書第頁）。足見事實審法院係依據系爭雙方認可總額表格影本、系爭空白協議書、再審被告陳右軍之證述各節，而認定兩造未成立和解契約乙節，即已就再審原告所主張證據均已斟酌，並無未予審酌之情形。縱漏未斟酌證據或認定事實錯誤，亦非民事訴訟法第496條第1項第1款所謂「適用法規顯有錯誤」（最高法院63年台上字第880號判例要旨參照）。是再審原告主張原確定判決有適用法規顯有錯誤，及如經斟酌，得對再審原告之主張為有利之認定云云，自不足取。
(二)再審原告又主張再審被告業就和解契約是否成立，既已為不利於己之自認，即無庸舉證，法院應採為認定事實及裁判之基礎，原確定判決就舉證責任之分配有違民事訴訟法第279條第1項規定，且對兩造是否成立和解契約此一影響判決結果之重要事項詳未審酌，自有民事訴訟法第496條第1項第1款適用法規顯有錯誤之再審事由云云。惟查，再審原告指摘原確定判決有適用舉證責任分配法則之顯然錯誤云云，核屬對於原確定判決就當事人約定之解釋及取捨證據、認定事實之職權行使予以指摘，依上開說明，與適用法規顯有錯誤之再審事由尚有未符。則再審原告依民事訴訟法第496條第1項第1款「適用法規顯有錯誤」提起本件再審之訴，顯無理由。
(三)再審原告再指摘：證人林文潭及 江郁蕙業 經認定確已違反「證券商負責人與業務人員管理規則」第18條第1項及「證券商內部控制制度標準規範」之規定，處理本事件之陳述及行為，確有違反誠實及信用原則之情事，證述自有偏頗之虞，原確定判決採納上開證人之證述，即有適用法規顯有錯誤之再審事由云云。惟查，上開再審原告所指摘證人證言應不足採認乙節，無非係對原確定判決所為證據取捨、事實認定當否所為之指摘，而非對原確定判決有何適用法規錯誤加以具體指摘，依前揭說明，本件自無適用法規顯有錯誤可言。再審原告主張原確定判決有民事訴訟法第496條第1項第1款所定再審事由，自無可採。
(四)再審意旨固主張原確定判決就再審被告是否有挪用再審原告款項之認定，該推論已違反證據法則、經驗及論理法則，並違反民事訴訟法第222條第1項及第3項規定，已構成民事訴訟法第496條第1項第1款適用法規顯有錯誤之再審事由云云。按「法院為判決時，應斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，依自由心證判斷事實之真偽。但別有規定者，不在此限。」民事訴訟法第222條第1項亦有明文。經查，原確定判決事實及理由欄肆二、（二）第二小段已詳述為：「(2)...然衡諸上訴人自90年起即開始交易股票，應知悉買賣股票之款項，均經由交割銀行帳戶處理，如被上訴人陳右軍係以交割款不足等理由，要求上訴人補足款項，上訴人理應將款項直接匯入其交割銀行帳戶內，而非交付現金或電匯款項予被上訴人陳右軍，是上訴人直接交付現金或電匯款項予陳右軍，應係緣於上訴人與陳右軍間「代客操作股票」契約所致，要難認陳右軍不法挪用上訴人款項。(3)....經查陳右軍如欲將出售上訴人股票款項，挪為己用，必須自上訴人交割銀行帳戶中提領，始能為之。然上訴人於偵查中自承：印章、交割銀行帳戶金融卡均由其自行保管，並未交予被上訴人陳右軍，又其曾於多張空白取款條上蓋章後，交予被上訴人陳右軍等語（見偵卷第53、54頁），準此，陳右軍既未持有上訴人之印章及交割銀行帳戶金融卡，自難逕自上訴人之交割銀行帳戶中，提領出售股票所得，且上訴人復又自承曾交予陳右軍多張蓋有上訴人印章之空白取款條在卷（見他字卷第3、4頁），足見陳右軍持上訴人空白取款條提領上訴人帳戶內之款項，亦為上訴人所明知並同意。抑有進者，自96年起至98年間止，陳右軍自上訴人之元大銀行帳戶中，合計提領次數有29次，總計為3,455,550元，然同時陳右軍又在上訴人帳戶存入合計3,883,604元，兩者結算結果，反而使上訴人帳戶內多出達428,054元金額，亦有上訴人銀行帳戶金額明細表可按（見原審卷第一宗第90至92頁），更難逕認陳右軍不法侵占上訴人款項或股款。」等語（見原判決書原確定判決第12至13頁），益徵原確定判決係審酌再審原告帳戶金額明細表及帳戶內款項之變動及證人之證述各節，而認定再審原告主張再審被告陳右軍侵占其款項及股款云云，均不足採信等語，則原確定判決基此事實認定，而駁回再審原告之前開請求，自無何適用法規顯有錯誤之可言。況查，再審原告執前詞主張上開事實認定違背經驗法則及論理法則，違反民事訴訟法第222條第3項之規定云云，實係指摘原確定判決關於再審被告是否有挪用再審原告款項之事實認定有錯，依前揭最高法院見解，所謂適用法規顯有錯誤者，不包括漏未斟酌證據及認定事實錯誤之情形在內，是再審原告此部分主張，經核僅屬認定事實有無錯誤、取捨證據是否失當之問題，自與「適用法規顯有錯誤」無涉，其執此主張原確定判決具有同法第496條第1項第1款規定之再審事由云云，亦非可取。
(五)再審原告又指摘原確定判決駁回再審原告全部請求，違反當事人處分主義，適用法規顯有錯誤云云。按所謂選擇訴之合併，係原告以單一之聲明，主張二以上之訴訟標的，請求法院擇一訴訟標的為其勝訴之判決而言（參照最高法院101年台上字第157號判決意旨）。在上揭定義下，有關選擇合併之裁判方式，如法院就其中一訴訟標的為其勝訴之判決，他訴訟即無庸裁判，亦即以一訴勝訴確定為其他訴訟標的訴訟繫屬之解除條件。但若數標的均無理由時，法院必須對各訴訟標的均為判決。經查，原確定判決既先審認再審原告主張再審被告陳右軍應負侵權行為損害賠償責任之請求，為無理由，是認元大公司亦不負民法第188條第1項前段之僱用人責任。又認定上開侵權行為損害賠償請求權，因已罹於二年時效而消滅，故元大公司自得拒絕給付；再以再審原告與再審被告陳右軍間之「代客操作股票」約定，非屬再審被告元大公司依系爭委託契約應履行債務之範圍，故認再審原告依民法第544條、第224條之規定，向元大公司請求債務不履行之損害賠償責任，亦無理由；末以再審原告不能證明與再審被告陳右軍成立和解契約，故認再審原告請求再審被告陳右軍履行和解債務，亦非可採等語，而駁回再審原告全部之請求，經核與法自無不合。核再審意旨所稱，仍係指摘原確定判決認定事實有錯誤之情事，非「適用法規顯有錯誤」之範疇。則再審原告據此為本件再審事由，無足憑採。
(六)綜上所述，原確定判決並無民事訴訟法第496條第1項第1款所規定之再審事由，再審原告據以提起再審之訴，為無理由，應予駁回。
六、再按再審之訴顯無再審理由者，得不經言詞辯論，以判決駁回之，民事訴訟法第502條第2項定有明文。本件原確定判決並無民事訟法第496條第1項第1款適用法規顯有錯誤，則再審原告提起本件再審之訴，顯無再審理由，爰不經言詞辯論，逕以判決駁回之。本院調閱原確定判決全卷僅係為查明再審原告是否遵守再審期間，無關實體證據之調查，併予敘明。
七、本件事證已臻明確，再審原告其餘之主張及舉證，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一詳予論駁，併此敘明。
八、據上論結，本件再審之訴顯無理由，依民事訴訟法第502條第2項、第78條、第85條第1項，判決如主文。
中華民國103年7月31日
民事第二庭審判長法官邱森樟
法官謝說容法官蔡秉宸以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官林振甫中華民國103年8月1日