裁判字號：臺灣高等法院臺中分院103年上易字第464號刑事判決
裁判日期：民國103年07月31日
裁判案由：竊佔
臺灣高等法院臺中分院刑事判決103年度上易字第464號上訴人臺灣南投地方法院檢察署檢察官上訴人即被告楊詠心（原名：楊珮甄）上列上訴人因被告竊佔案件，不服臺灣南投地方法院101年度易字第685號中華民國103年2月26日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署101年度偵字第1110號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、楊詠心（原名：楊珮甄）知悉坐落 南投縣 ○○鄉○○段○○○○號土地（下稱系爭土地），係建開物業企管股份有限公司（下稱建開公司）所有，現信託登記於臺灣中小企業銀行股份有限公司（下稱臺灣中小企銀）名下，竟基於意圖為自己不法之利益，於民國98年6月間某日，指示不知情之不詳姓名成年工人，在所有與系爭土地毗鄰之南投縣○○鄉○○段○○○○號土地設置排水管時，未將末段排水管之管路以直線施作之方式，埋設在自己所有之365地號土地，反採2個連續90度彎施作之方式，將排水管裝設在系爭土地上，而竊佔系爭土地如附圖A點至C點（長度3.3公尺，水管徑約15公分）、C點至D點（長度65公分，水管徑約15公分）所示位置，面積合計約0.5925平方公尺（3.3×0.15＋0.65×0.15＝0.5925平方公尺；起訴書誤載為0.51689平方公尺）。
二、案經建開公司訴請臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、證據能力部分：
一、卷附之現場照片，係機械作用而不涉及人為之意志判斷，均與傳聞法則所欲防止證人記憶、認知、誠信之誤差明顯有別，核與刑事訴訟法第159條第1項之要件不符。該項證據既無違法取得之情形，且經本院依刑事訴訟法之規定踐行調查證據程序，自應具有證據能力。
二、按刑事訴訟法第159條之5規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本案以下所引用被告楊詠心以外之人於審判外所為言詞或書面陳述之供述證據，迄原審言詞辯論終結前，檢察官及被告就該等證據之證據能力均未聲明異議，本院審酌該等供述證據作成時之情況，並無違法取證或其他瑕疵，認為適於作為本案認定事實之依據，依上開規定及說明，該等供述證據應具有證據能力。
三、刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之供述證據所為規範，至非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，均應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。本案以下所引用之非供述證據，並無證據證明有出於違法取得之情形，復經原審依法踐行調查程序，應具有證據能力。
乙、實體方面：
一、訊據被告楊詠心固坦承其知悉系爭土地屬建開公司所有，現信託登記於臺灣中小企銀名下，而其確於98年6月間僱工設置排水管時，有將末段之排水管安裝在系爭土地等情不諱，惟矢口否認有何竊佔故意，上訴辯稱：系爭土地的水管末段為原有舊管線，被告之家人建造名勝大飯店前即已開始使用，至今已有至少40多年，起訴意旨認定部分管線實為舊管線，並非被告所埋設，而本件所埋設的水管，是被告之祖父當時即已存在，被告主觀上認為那是被告家裡使用之排水管，98年6月間，因原有水管破損，被告只是僱請工人將原有的水管汰換更新，埋設的位置都是按照原有的位置，沒有變更被告是沿用原有舊管線。且證人 吳上田 於偵查證述：（明潭段376及365地號土地中間有無1條排水溝？）有，水溝佔地8坪多，水溝是共用的，已使用了50多年，水溝所在的土地原本是台電公司的畸零地，該畸零地並沒有地號等語；復於原審證述：（你剛才說有看○○○鄉○○段○○○○號上有水管，上面的水管最早是誰架設的？）最早是我請工人架設的。（該水管是何時架設的？）很早了，民國60年左右等語。證人 楊繼盛 於偵查中證述：我在3、40年前，在使用明潭段367、368、369、371地號土地時，已經在水沙連飯店所設施連續壁旁邊的我自己的地界內有埋設排水管，水沙連飯店設施連續壁後，我的排水管位置並沒有改變，這個排水管是排到 劉伯謙 所講的馬路旁的暗溝等語，由前開證人所言可知，系爭土地上的排水管所架設之時間，已至少已經過30年以上，而竊佔罪係即成犯，竊佔行為於竊佔當時已完成，本案早已超過追訴權時效。依證人楊繼盛於偵查中所證述：我父親吳上田要向台電公司買土地時，那塊上山跟隔壁的土地中間有暗溝，台電公司當時表示水溝的地就屬於公共的水溝，所以沒有劃入我們買入的土地範圍內，但實際上的使用權由我們使用，所以在水沙連飯店還沒有蓋以前，這條水溝都是我們在使用等語；證人吳上田於偵查時證述：我們向台電公司買土地時，並沒有買水溝的地，但是水溝是我們在使用等語，而被告於偵查中表示，於施作排水管時，祖父及父親均不在場，係依其父親之前所告知被告，將舊有之排水管汰換即可，而被告之父親及祖父自始即認定其使用舊有之排水管，並未竊佔告訴人之系爭土地，足由此可見，被告主觀上並無任何竊佔之意圖。依據證人吳上田、楊繼盛於86年10月21日與告訴人之父親 劉台安 所簽立之協議書第2點內容觀之：先前施作之連續壁外導溝，於乙方取得使照後，將予以回復原狀（連續壁外皮為地界）。足見告訴人之父親劉台安於興建水沙連飯店時（座落於系爭土地上），均認定其牆壁外圍之部分屬於證人吳上田及楊繼盛所有，而需借用證人楊繼盛之土地，而該借用之土地上所指之外導溝即為本件系爭土地上之舊排水管部分，而被告又係依據其父親及祖父所告知部分去將舊排水管汰換，足見埋設舊有管線之土地，被告本即可合法使用，而被告沿用原有之舊有管線，顯無竊佔之意圖。雖證人吳上田於原審審理時指稱連續壁外導溝係位於
369、372地號土地與373地號土地交界處，然此係因證人吳上田年事已高，對於地號部分已記憶不清而有所誤會所致，此據證人吳上田於原審審理時即已明白表示：○○○鄉○○段○○○○號上之水管是證人吳上田請工人架設的」，即可證明確實係有所誤會，原審判決對於此部分未予詳查，逕為認定被告有竊佔之意圖，實有違誤。且系爭土地與周遭土地間因歷經多次地籍重劃或因921地震，而有導致土地位移等因素，而可能導致本屬被告之父親與祖父於興建名勝大飯店，或是與告訴人簽訂協議書時，為被告之父親及祖父所有土地，位移或遭劃歸為系爭土地所有，故始有本案之發生，是實不可因而認定被告主觀上有竊佔之故意，此時非被告所能預期或知悉云云。
二、經查：
㈠、系爭土地確屬建開公司所有，現信託登記於臺灣中小企銀名下，有土地登記謄本為憑（見偵卷第45至46頁），且被告於98年6月間某日，指示不知情之不詳姓名成年工人，在其所有與系爭土地毗鄰之南投縣○○鄉○○段○○○○號土地埋設排水管時，未將末段排水管之管路以直線施作之方式，埋設在自己所有之365地號土地，反採2個連續90度彎施作之方式，將排水管設置在系爭土地，而佔用系爭土地如附圖A點至C點（長度3.3公尺，水管徑約15公分）、C點至D點（長度65公分，水管徑約15公分）所示位置，面積合計約0.5925平方公尺（3.3×0.15＋0.65×0.15＝0.5925）等事實，業據告訴代理人劉伯謙分別於偵查、原審及本院審理時指訴綦詳（見偵卷第81頁至第83頁、第116頁至第119頁、第12
9頁至第132頁、原審卷第58頁、第60頁、本院卷第66頁至第67頁反面），核與證人 王沛然 、 張新宏 分別於偵查、原審審理時證述（見偵卷第81頁至第83頁、第130頁、原審卷第第56頁至58頁）相符，復為被告所不否認，且經原審會同南投縣草屯地政事務所於102年5月17日至現場勘驗及測量屬實，製有勘驗筆錄、現場照片（見原審卷第55頁至第63頁）可稽，復有現場照片8張、建開物業企管（股）公司變更登記表、土地登記第二類謄本（372、373、376地號）、地籍圖謄本、南投縣埔里地政事務所函附複丈成果圖2份、現場照片10張、南投縣埔里地政事務所101年8月23日埔地一字第0000000000號函暨檢附之地籍圖謄本、登記簿謄本及異動索引表謄本、101年9月21日勘驗筆錄、南投縣埔里地政事務所101年9月26日函附複丈成果圖、南投縣政府警察局集集分局101年9月27日投集警偵字第0000000000號函暨檢附現場照片、南投縣埔里地政事務所101年10月11日埔地二字第0000000000號函暨檢附之重測前後地籍圖、地籍圖重測地籍調查表、南投縣政府101年10月9日府建管字第0000000000號函暨檢附使用執照檔案卷宗、南投縣政府警察101年11月12日投集警偵字第0000000000號函暨檢附現場照片、原審法院102年5月17日勘驗筆錄暨現場照片4張、南投縣埔里地政事務所102年5月21日埔地二字第0000000000號函暨檢附南投縣○○鄉○○段○○○○○○○○○號土地複丈成果圖在卷可佐，足證上開事實堪認為真正。是以，系爭土地與周遭土地間因地籍重劃或因921地震而有導致土地位移等錯誤因素，當可排除。
㈡、被告固以前揭情詞置辯，並於偵查時提出切結書、協議書及其現場圖、面額200萬元本票影本、原審法院98年度司票字第10944號民事裁定及確定證明書等資料（見偵卷第98頁至第103頁），以實其說。惟上開資料，充其量僅能證明告訴人方面於86、88年間，在系爭土地興建飯店時，（協議書之乙方即契約之相對人國總建設開發事業股份有公司）曾承諾給付鄰地所有人即被告之祖父吳上田、被告之父楊繼盛（從母姓，見偵卷第117頁；即協議書之甲方）等人補償金，至該補償金究係補償鄰地所有人（即甲方）何種損失？並未載明；然觀諸該協議書中第二點記載「先前施作之連續壁外導溝，於乙方取得使照後，將予以恢復原狀。（連續壁外皮為地界）」、第三點記載「甲方同意，後段未完成連續壁位置。為配合施工安全所需，得以施作各項擋土安全措施」之文義而言，顯然乙方為興建旅館為施作連續壁，係以建物最外層即連續壁外皮為雙方之地界所在，因而施工過程在鄰地所有人（即甲方）之土地上開挖外導溝，以利連續壁之施工，遂在契約訂明乙方需於取得使用執照後，必需將外導溝回填恢復土地原狀，並未載明甲方可越界在乙方之土地上埋設排水管。是以，該外導溝顯然並非係為被告及其家人之排水所設，且該外導「溝」亦與本案之排水「管」有別，且於乙方取得使用執照後，即需回填恢復原狀後，即無法供排水之用甚明。故被告所提出切結書、協議書及其現場圖、面額200萬元本票影本、原審法院98年度司票字第10944號民事裁定及確定證明書等資料，及證人楊繼盛於偵查中證述：我在3、40年前，在使用明潭段367、368、369、371地號土地時，已經在水沙連飯店所設施連續壁旁邊的我自己的地界內有埋設排水管，水沙連飯店設施連續壁後，我的排水管位置並沒有改變，這個排水管是排到劉伯謙所講的馬路旁的暗溝云云（見偵卷第130頁），即事實相違，均即無法作為有利於被告認定之憑據。從而，被告之追訴權時效自其於98年6月間某日，指示不知情之不詳姓名成年工人施作排水管竊佔系爭土地起，尚未超過追訴權時效，洵足認定。
㈢、參以證人即被告之祖父吳上田（即該協議書之甲方）於原審審理時當庭在土地複丈成果圖上所繪製該連續壁外導溝之位置所在，係位於南投縣○○鄉○○段○○○○○○○○號土地與
373地號土地交界處，靠近369、372地號土地交界處該側一節甚詳（見原審卷第121、128頁），距離本案遭被告於98年6月間僱工埋設水管所佔用之系爭376地號土地尚有相當距離，顯見被告辯稱其只是僱工將祖父原有之水管汰換更新，埋設位置都按照原有位置沒有變更云云，為卸責之詞，不值採信。
㈣、雖證人楊繼盛於偵查中所證述：我父親吳上田要向台電公司買土地時，那塊土地跟隔壁的土地中間有暗溝，台電公司當時表示水溝的地就屬於公共的水溝，所以沒有劃入我們買入的土地範圍內，但實際上的使用權由我們使用，所以在水沙連飯店還沒有蓋以前，這條水溝都是我們在使用云云（見偵卷第118頁）；及證人吳上田於偵查時證述：（明潭段376、365地號土地中間有無一條排水溝？）有。水溝佔地8坪多，水溝是共用的，已使用了50多年。水溝所在的土地原本是台電公司的畸零地，該畸零地並沒有地號。我們向台電公司買土地時，並沒有買水溝的地，但是水溝是我們在使用等語（見偵卷第118頁）云云。惟查，南投縣○○鄉○○段○○○○○○○○號二連接土地，與367、365地號二連接土地相毗鄰，分屬告訴人及被告所有，於88年重測前地號分別為南投縣○○鄉○○段○○○○○○○○○○○○○○號與395－155、575－2地號，其中明潭段373、367地號（重測前為水社段395－154、395－155）土地於87年12月30日因界址糾紛申請調處，並經楊繼盛於91年4月19日到場指界後，調處成立而確認界址，明潭段376、365地號（重測前為水社段575－1、575－2）土地則因所有權人均未於88年2月23日到場指界，經地政機關逕依法測量，且明潭段372、37
3、376地號三連接土地與同段369、368、367、365地號四連接土地間，並無畸零地或自上開土地分割出其他地號土地等情，此有南投縣埔里地政事務所101年8月23日埔地一字第0000000000號函暨檢附之地籍圖謄本、登記簿謄本及異動索引表謄本（見偵卷第169至187頁）、南投縣埔里地政事務所101年10月11日埔地二字第0000000000號函暨檢附之重測前後地籍圖、地籍圖重測地籍調查表（見偵卷第213至222頁）可參。是以，證人吳上田、楊繼盛上開證詞，核與客觀事實不符，無足採為有利於被告之認定依據。
三、綜上以觀，本件事證明確，被告前揭所辯，均無法採信，犯行洵堪認定，應予依法論科。
四、論罪科刑
㈠、核被告楊詠心所為，係犯刑法第320條第2項之竊佔罪。
㈡、被告利用不知情之成年工人，實施上開犯行，為間接正犯。
㈢、維持原審判決之理由
１、原審審理結果，認被告所犯竊佔之罪證明確，適用刑法第32
0條第2項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第
1項、第2項前段，並審酌被告無犯罪前科，素行尚佳（見原審卷第5至6頁臺灣高等法院被告前案紀錄表），其竊佔告訴人所有系爭土地面積約0.5925平方公尺，造成告訴人權益受損，雖屬不該，然竊佔之面積不大，且於原審審理時當庭表示願於103年2月底前僱工拆除佔用系爭土地之排水管，但因該處土地業經告訴人設置鐵門圍起，無法擅自進入施工等語，告訴代理人則當庭承諾會開門讓被告進入施工拆除佔用之水管（見原審卷第126頁反面），可見被告非無悔過之心（嗣原審辯論終結後被告及辯護人於103年2月18日具狀陳報略稱：被告於103年2月14日委請工人至現場估價並查看如何施工，經聯絡告訴人，告訴人避不見面且拒接電話，103年2月15日工人要施工時，被告再次聯繫告訴人，告訴人仍不願開門讓被告進入施工等語『見原審卷第133頁』）等一切情狀，量處拘役30日，並諭知易科罰金之折算標準。並以被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，此次因一時失慮，觸犯刑典，並於原審審理時當庭表示願自行拆除佔用系爭土地之水管，其歷經偵、審程序及罪刑宣告之教訓，當能知所警惕，信無再犯之虞，認被告所受拘役30日之宣告，以暫不執行為適當，依刑法第74條第1項第1款規定，諭知緩刑2年，以啟自新。本院認為原審量刑係本於比例原則、平等原則、罪刑相當原則，並無輕失衡之處，確屬妥適。
２、被告以上述各詞否認犯行，委無足採，其上訴無理由，應予駁回。至檢察官上訴意旨略以：告訴人所有之南投縣○○鄉○○段○○○○號土地，前信託登記於臺灣中小企銀，並經臺灣中小企銀等銀行融資，在該筆土地及相鄰土地上興建26層臺灣真美日月潭會館，被告係鄰地地主，於興建過程即屢屢製造糾紛，百般阻撓施工，拖延工程進度，並要求告訴人支付償金，被告據此動機及目的，運用竊佔之非法手段，已造成告訴人資金週轉之利息及工程費用暴增，損失重大。況被告在事證明確下，猶多方設詞矯飾否認犯行，犯罪後態度不佳，是原審僅判處被告拘役30日，緩刑2年，顯然過輕，且不符比例原則，難認允當，請撤銷原判決，另為適當判決等語。惟按緩刑為法院刑罰權之運用，旨在獎勵自新，祇須合於刑法第74條所定之條件，法院本有自由裁量之職權，上訴意旨僅就原審刑罰裁量職權之行使而為指摘，不能認以原判決違背法令為上訴理由（最高法院72年台上字第3647號著有判例）。且個案量刑輕重及緩刑宣告之裁量判斷，係實體法上賦予事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越或濫用法律所規定裁量之外部及內部性界限，除非有全然喪失權衡意義，或顯有違比例、平等諸原則之裁量權濫用等情形，不得任意指摘為違法（最高法院72年台上字第6696號、75年台上字第7033號判例意旨參照）。經查，被告於103年2月12日原審辯論終結時即表明願僱請工人於103年2月底前拆除竊佔告訴人土地之排水管，並將該處土地填平；而告訴人於原審同日審理時亦表示被告如願自行拆除佔用之水管，將會配合開啟鐵門讓被告進入施工等節，有該審判筆錄在卷（見原審卷第126頁反面）可稽。不料，告訴人事後反悔刻意避不見面及拒絕接聽被告之電話，不願開門讓被告所僱請之工人進入現場施作拆除竊佔系爭土地之水管等節，有被告於103年2月18日所提出之刑事陳報狀在卷（見原審卷第133頁至第134頁）可按，已詳如前述，且參以告訴代理人劉伯謙於本院審理時所陳述：（所以不願意讓被告在宣判前先拆就對了？）我們希望法律程序先走完。（告訴人的立場如何？）我們希望刑事程序先走完，拆除部分希望以公權力的方式拆除等語（見本院卷第66頁反面）以觀，足見被告於原審判決前即有意拆除竊佔告訴人所有系爭土地上之水管，但因遭受告訴人之以前揭理由阻攔，以致無法達成，故本案被告事後並非有意繼續竊佔告訴人之前揭土地至明。參以被告所安裝之水管，所竊佔系爭土地之面積僅為0.5925平方公尺，佔用土地範圍甚少，對告訴人之危害非鉅。再者，縱使告訴人於相鄰土地上興建26層臺灣真美日月潭會館時，被告係鄰地地主，於興建過程即屢屢製造糾紛，百般阻撓施工，並要求告訴人支付償金，造成告訴人資金週轉之利息及工程費用暴增，損失重大等節為真實，亦與本件竊佔案件，並無直接關係，核屬二事，尚難以此作為被告不利於被告認罪科刑之依據。是以，原判決科處被告拘役30日，並諭知緩刑2年之宣告，核已對藉由各種因素對被告為整體之評斷，所為宣告亦屬法院裁量之範圍，揆諸上揭說明，檢察官上揭指摘即屬無據，其上訴為無理由，亦應駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官徐松奎到庭執行職務。
中華民國103年7月31日
刑事第四庭審判長法官陳朱貴
法官石馨文法官楊萬益以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官胡美娟中華民國103年7月31日附錄本判決論罪科刑法條全文中華民國刑法第320條（普通竊盜罪、竊佔罪）意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。