臺灣高等法院97年度上訴字第1943號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院97年上訴字第1943號刑事判決

裁判日期：民國97年06月19日

裁判案由：違反藥事法等

臺灣高等法院刑事判決97年度上訴字第1943號上訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告甲○○
乙○丙○○上列上訴人因被告違反藥事法等案件，不服臺灣板橋地方法院96年度訴字第4482號，中華民國97年3月6日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署95年度偵字第26324號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、本案經本院審理結果，認第一審判決對被告甲○○、乙○、丙○○為無罪之諭知，核無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之證據及理由（如附件）。
二、檢察官上訴意旨以：㈠被告甲○○為丙○○牙保二級毒品MDMA，被訴違反藥事法第83條第1項之牙保禁藥罪嫌部分：
1.被告甲○○受丙○○之託，代向真實姓名年籍不詳之友人，詢問有無K他命、搖頭丸，並提供該人電話予丙○○連絡洽購K他命及搖頭丸之事實，業據被告甲○○於偵查中供承在卷，而被告丙○○亦坦承有委託甲○○提供購買K他命之管道，惟否認有向被告甲○○提及是否可拿到搖頭丸，辯稱因為其平常只玩K他命、一粒眠云云。惟查，被告丙○○為警查獲時，在其住所之客廳內，扣得MDMA10顆，又在其口袋內扣得MDMA1顆，有扣押物品目錄表在卷可證，另被告丙○○於警詢中坦承曾轉讓MDMA予被告乙○等語，而被告乙○亦於警詢及偵查中均供稱丙○○曾託其幫忙買搖頭丸等語在卷，因此，被告丙○○之上開辯稱顯係避重就輕之詞，應不足採信甚明。
2.又被告甲○○雖僅提供被告丙○○購買毒品之管道，未涉入交易之細節，惟其所為，既係為丙○○提供買賣行為之締約機會，仍應足以構成牙保之要件甚明。
3.綜上所述，應認被告甲○○構成違反藥事法第83條第1項之牙保禁藥之犯行明確，應依法論科。
㈡被告乙○轉讓二級毒品MDMA予丙○○，被訴違反藥事法第83
條第1項之轉讓禁藥罪嫌及毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第2級毒品罪嫌部分：
1.被告以外之人於警詢中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之情況時，為證明犯罪事實存否所必要，得為證據，刑事訴訟法第159條之2訂有明文。經查被告乙○及丙○○於警詢、偵查及審理中之陳述，固有不同，惟其等先前之陳述，均係出自其自由意志，警方並無不法取供，且均親閱筆錄後始簽名，此有警詢筆錄附卷可稽，況且警詢部分係案發時之供，較少權衡利害得失，較之事後翻異之詞，應更為可信。
2.被告乙○於警詢及偵查中均坦稱被告丙○○有給過錢託其購買搖頭丸之事實，因為一次買多會比較便宜，我沒有賺丙○○錢等語。而被告丙○○亦在警詢中供承有向被告乙○拿過2、3次搖頭丸，每次5至10顆，最後1次在上禮拜5，1顆拿250元，拿了大概10顆等語在卷，從而，被告乙○以對價關係提供MDMA予被告丙○○之部分，雖因無其他具體證據補強證明其販賣之事實，惟就轉讓MDMA之部分事實，業經被告乙○警詢及偵查中自白，並有丙○○之警詢供述可資佐證，且其等間最後1次之轉讓關係，時間與數量均屬可得確定，雖被告乙○與丙○○於審理中均翻異前詞，惟衡諸上開說明，仍應以被告2人於警詢中及偵查中之證述為可採。因此，被告乙○轉讓MDMA予丙○○，而違反藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪及毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第2級毒品之犯行明確，應堪認定。
3.退萬步言，縱認被告乙○轉讓上開毒品予丙○○之犯行，不能證明，然被告乙○為警在其房間背包內查獲MDMA32顆之部分，亦應構成違反毒品危害防制條第11條第二項之持有第二級毒品罪之犯行，原審未審及此，尚有未洽。
㈢被告丙○○轉讓K他命、MDMA，被訴違反藥事法第83條第1項
之轉讓禁藥罪嫌及毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第2級毒品罪嫌、同條例第8條第3項轉讓第3級毒品罪嫌部分：
1.被告丙○○於審理中均否認轉讓上開毒品之犯行，惟於偵查中自承有送乙○K他命等語在卷。被告乙○於警詢中供稱：其係於95年11月6日晚上11時左右，在家中跟丙○○以每公克800元代價買2公克K他命等語，嗣於偵查中稱K他命（扣案）是丙○○送我的， 謝有 給過我錢要我幫他買搖頭丸等語在卷，從而，被告丙○○以對價關係提供K他命予被告乙○之部分，雖因無其他具體證據補強證明其販賣之事實，惟就轉讓K他命之部分事實，有被告丙○○與乙○偵查中之供述互核相符，而堪以認定，而轉讓之時間、數量亦有乙○於警詢中之上開證述可資佐證，尚不宜以販賣之對價關係無法證明，即全盤否定轉讓部分之事實。
2.於警詢中自承有販賣MDMA予不特定人之犯行，並有扣案之帳冊可資佐證其自白並非無中生有。其並供稱為警扣案之帳冊內所載之「克」代表K他命，「件」代表MDMA等語在卷，嗣於審理中改稱係欠朋友錢才有如上記載等語。本件雖因非人贓俱獲，或其他證據顯示交易過程，固不能直接證明其涉有販賣MDMA之犯行，然為警扣案之帳冊明確顯示記載「件」「克」及其數量，衡情倘若被告丙○○欠人錢，應不至有「件」「克」此類記載甚明，從而，被告確有轉讓MDMA及K他命予不特定人之犯行，亦堪認定。
3.綜上所述，被告丙○○轉讓K他命、MDMA，而違反藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪嫌及毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第2級毒品罪嫌、同條例第8條第3項轉讓第3級毒品罪之犯行，應堪認定。
4.退萬步言，縱認被告丙○○轉讓上開毒品予乙○及不特定人之犯行，不能證明，然被告丙○○為警在其住處內查獲MDMA共11顆之部分，亦應構成違反毒品危害防制條第第11條第2項之持有第二級毒品罪之犯行，原審未審及此，尚有未洽云云。
三、惟按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；刑事訴訟法第154條第2項定有明文。次按認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法。刑事訴訟法第161條已於民國91年2月8日修正公布，其第一項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知；本件原審審判時，修正之刑事訴訟法關於舉證責任之規定，已經公布施行，檢察官仍未提出適合於證明犯罪事實之積極證據，並說明其證據方法與待證事實之關係；原審對於卷內訴訟資料，復已逐一剖析，參互審酌，仍無從獲得有罪之心證，因而維持第一審諭知無罪之判決，於法洵無違誤。最高法院76年台上字第4986號、92年台上字第128號分別著有判例。又，施用毒品者，其所稱向某人購買之供述，須補強證據以擔保其供述之真實性。良以施用毒品者其供述之憑信性本不及於一般人，況施用毒品者其供出來源，因而破獲者，法律復規定得減輕其刑，其有為偵查機關誘導、或為邀輕典而為不實之陳述之可能，其供述之真實性自有合理之懷疑。是本院一貫之見解，認施用毒品者關於其向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，以擔保其供述之真實性，俾貫澈刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之基本原則。又關於毒品施用者其所稱向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，係指毒品購買者之供述縱使並無瑕疵，仍須補強證據佐證而言，以擔保其供述之真實性。該所謂補強證據，必須與施用毒品者關於相關毒品交易之供述，具有相當程度之關連性，且足使一般人對於施用毒品者之供述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之。若毒品購買者之供述證據，本身已有重大瑕疵，依嚴格證明之法則，苟已無法憑為犯罪事實之認定時，自無再論補強證據之必要，其理甚明（95年台上字第6850號判決意旨參照）。經查：
㈠被告甲○○被訴藥事法第83條第1項牙保禁藥罪嫌部分：
⒈按毒品危害防制條例係為防制毒品危害，維護國民身心健
康而制定，又毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，上開條例並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓不同等級之毒品等行為，分別定其處罰，至施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，故未設處罰之規定，僅就施用及持有第一、二級毒品科以刑罰。又MDMA（即俗稱之搖頭丸）及Ｋ他命（即愷他命Ketamine）分別係毒品危害防制條例所列之第二級、第三級毒品；且第二級毒品MDMA係屬安非他命類藥品，業經行政院衛生署75年7月11日衛署藥字第597627號公告，為有效管理安非他命類藥品與其衍生物之冊類及其製劑，重申公告禁止使用，而認均屬藥事法規之禁藥（參照臺灣高等法院95年度上訴字第4307號判決理由欄第四段所載），自屬藥事法規之禁藥。另Ｋ他命則雖屬管制藥品管理條例第3條所稱之第3級管制藥品，列屬第3級管制藥品，惟非屬藥事法第22條第1項第1款所定之禁藥，此亦有行政院衛生署96年7月9日衛署藥字第0960325377號函附卷為證。是以有關轉讓、牙保第三級毒品Ｋ他命之行為，除有積極證據足認被告所轉讓、牙保之Ｋ他命係未經核准擅自製造之藥品外，尚無足構成轉讓、牙保禁藥之犯行，合先敘明。
⒉同案被告丙○○固曾陳述：伊為於生日派對上提供賓客施
用毒品助興，而向被告甲○○尋問購毒管道之過程等語；然依其陳述之內容，渠係先後供稱：
⑴於95年11月8日由檢察官初次訊問時供稱：查獲的毒品
都是我的，是我向甲○○拿的，但他沒有跟我拿錢，是他送我的，因為我00年00月0日生日，他在11月4日在泰和街巷口7-11超商送給我當生日禮物云云。
⑵嗣於96年7月26日檢察官再次訊問時，經令其以證人身
份具結，則改證稱：我原先準備向我朋友拿毒品卻聯絡不上，此朋友不是甲○○，我就打電話問甲○○他有沒有朋友可以拿到K他命、一粒眠；但我沒有問甲○○能不能拿到搖頭丸，因為我平常只玩K他命、一粒眠，很少玩搖頭丸；我打電話問甲○○，甲○○的朋友就打電話給我，該朋友送貨到泰和街巷口給我，我當時拿到搖頭丸、K他命、一粒眠，對方說他有新的搖頭丸送給我，因為他知道我是要慶祝生日用，所以搖頭丸就當做生日禮物送給我，我拿到K他命及一粒眠，沒有付錢給對方；我說等我拿薪水再付，對方同意；當時我不知道甲○○朋友的姓名，也不認識他，所以我就向警察說是甲○○送我的等語。嗣於原法院審理中，仍證稱：95年11月時我有打電話給甲○○詢問是否有認識朋友可以購買毒品，結果他給我電話；當時是跟甲○○說要買K他命、一粒眠；並沒有跟甲○○說要購買多少，當時他跟我說他上班在忙，後來也沒有告訴甲○○說有買到了，也沒有請甲○○幫我殺價，我有跟甲○○說購買毒品要過生日用的，後來是約在中和泰和街，甲○○也知道，我向 阿砲 購買了30克K他命，50顆一粒眠，總共算我24000元；一克算我800元，一粒眠原本要錢，但我跟他說我生日，所以就算送我的云云。
⒊觀諸該同案被告丙○○之先後供述：
⑴同案被告丙○○於95年11月8日由檢察官初次訊問時之
供詞，係以涉案被告之身分而為辯解，並未經命渠以證人之身分具結而為供證，該部分所為陳述，對被告甲○○而言，自屬被告以外之人於審判外之言詞陳述；且該丙○○於95年11月8日檢察官初次訊問時之供述，既無相關資料以為佐證；又核與渠嗣後在偵查、審理中之供述不符，而查無其他可信之特別情況，依刑事訴訟法第159條第1項之規定，自不得作為證據。
⑵同案被告丙○○於96年7月26日檢察官再次訊問經令其
以證人身份具結供證：我就打電話問甲○○他有沒有朋友可以拿到K他命、一粒眠；但我沒有問甲○○能不能拿到搖頭丸，因為我平常只玩K他命、一粒眠云云；及在原法院審理中具結供稱：當時是跟甲○○說要買K他命、一粒眠等語。依該證言，同案被告丙○○所請託被告甲○○介紹、牙保者，僅係第三級毒品K他命、一粒眠；被告甲○○若有介紹、牙保，充其量亦僅能認係基於介紹、牙保第三級毒品K他命、一粒眠之意思為之；至於同案被告丙○○事後另因其他原因意外取得第二級毒品MDMA（搖頭丸），尚難認係在原先介紹、牙保之範圍。而單純牙保第三級毒品之行為，尚無足構成牙保禁藥之犯行，又已如前述。
⒋是依同案被告丙○○之先後供述，尚不足以證明被告甲○○應成立牙保禁藥犯行。
㈡被告乙○轉讓二級毒品MDMA予丙○○部分：
⒈同案被告丙○○於警訊中固曾供稱：我向乙○約拿兩三次
搖頭丸，每次五至十顆，一顆250元，約拿10顆左右云云；然並未能具體指出被告乙○轉讓二級毒品MDMA之確實時間、地點；況且事後在檢察官偵查及原法院審理中已翻異前供，否認曾委託被告乙○購買MDMA等情。遍閱全卷又查無相關資料足以佐證同案被告丙○○於警訊中之供述屬實；則同案被告丙○○於警訊中所為曾向被告乙○購買MDMA之供述，自屬有重大之瑕疵，且查無其他可信之特別情況；揆諸前揭說明，尚難執為被告乙○涉有此部分轉讓二級毒品犯行論罪科刑之依據。
⒉次按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞
訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，方得為證據；且被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符；此觀諸刑事訴訟法第156條之規定自明。查，被告乙○於警訊中雖曾供承：丙○○有時會託我幫他買搖頭丸，因為一次買多會比較便宜，我沒有賺丙○○錢云云；於95年11月8日檢察官訊問時則供承：丙○○有給過我錢要我幫他搖頭丸等語；其先後之自白中，對於同案被告丙○○於何時地，交付若干金額予其購買搖頭丸之細節，均付之闕如；嗣於原法院審理中則翻異前供，改稱：並未為丙○○購買MDMA云云。而被告乙○上揭不明確之自白，又查無其他補強證據以佐證確與事實相符；揆諸前揭說明，亦難僅執此被告乙○不明確之自白，據為其涉有此部分轉讓第二級毒品犯行論罪科刑之依據。
㈢被告丙○○轉讓K他命、MDMA部分：
⒈同案被告乙○於警訊中固曾供稱：K他命是95年11月6日晚
上11時左右，在家中跟丙○○以每公克800元代價買2公克云云；然於95年11月8日檢察官訊問時則改稱：K他命是丙○○送我的等語。然同案被告乙○之上揭供述，並未陳明所謂買賣或轉讓K他命之確實時間、地點；且觀諸該供詞僅係以涉案被告之身分而為辯解，並未經命渠以證人之身分具結而為供證，該部分所為陳述，對被告丙○○而言，自屬被告以外之人於審判外之言詞陳述；況該同案被告乙○之上揭供述，既查無相關資料以為佐證，又核與渠嗣後在原法院審理中之供述不符，而查無其他可信之特別情況，依刑事訴訟法第159條第1項之規定，自不得作為證據。
⒉被告丙○○為警查獲時所查扣之帳冊，其上雖有MDMA及K
他命代稱之「件」、「克」等字樣之記載；然就被告丙○○係於何時地，以若干金額、數量之MDMA轉讓予他人之細節，亦付之闕如。且觀之該帳冊，縱有多位不同人名稱號與阿拉伯數字，然僅依上開記錄，尚無從推知被告丙○○究定係於何時？在何地？以原價轉讓MDMA予何不特定人？之事實，是以該記載不明確之帳冊，自無從補強被告丙○○確有公訴人所指之轉讓第二級毒品MDMA、第三級毒品K他命犯行。
⒊另訊據被告丙○○於95年11月8日偵查中固曾供承：我沒
有賣人，但有幫朋友拿貨，帳冊上是我幫人家拿貨的紀錄，我沒有賺差價，我沒有賣給乙○，我有送乙○K他命但沒有送他搖頭丸云云；嗣於96年7月26日檢察官再次訊問時，則改稱：我沒有販賣毒品，查獲的帳冊不是幫人家拿貨的紀錄；我被抓當日是我生日，當時警察一直叫我承認販賣毒品，警察說如果我承認販賣，就只帶我一個人去警察局，不帶幫我慶生的朋友去警察局，如我不承認販賣毒品，我朋友全部會被帶去警察局，所以我才承認販賣毒品。我沒有送K他命給乙○，我是放在他房間，我在他房間玩電腦，後來他房間上鎖，我就拿不回K他命，乙○還沒有下班，警察就來了，我就去警察局等語；其先後之自白中，對於其究竟曾於何時地，以若干金額、數量之Ｋ他命轉讓予乙○或不特定之人等細節，均付之闕如。嗣被告丙○○於原法院審理中已否認轉讓或提供Ｋ他命予乙○或不特定人等情。而被告丙○○上揭不明確之自白，又查無其他補強證據以佐證確與事實相符；揆諸前揭說明，亦難僅執此被告丙○○不明確之自白，據為其涉有此部分轉讓第二級、第三級毒品犯行論罪科刑之依據。
㈣臺灣板橋地方法院檢察署檢察官95年度偵字第26324號聲請
簡易判決處刑書雖有提及「嗣於95年11月7日下午6時許，在臺北縣中和市○○街○○巷32之4號6樓之丙○○居處，為警持票搜索，當場查獲丙○○及在場之甲○○，另經警在上址客廳桌下，扣得丙○○所有之MDMA共10顆（共淨重2公克）、Ｋ他命乙包（淨重24.4公克）、電子秤乙台、分裝毒品用吸管乙支、塑膠分裝袋25個，亦在客廳扣得丙○○之毒品交易帳冊乙本，另在丙○○口袋內，扣得MDMA乙顆（淨重0.25公克）、K他命乙包（淨重0.75公克），合計扣得丙○○所有之MDMA共11顆（共淨重3.05公克）、Ｋ他命2包（共淨重25.15公克）。另在乙○房間背包內，扣得乙○所有之共32顆（淨重9.2公克）、K他命乙包（淨重1.45公克）及在乙○房間桌上扣得電子秤乙台等物。乙○於同（7）日下午10時25分許，返回上址5樓頂樓加蓋之建物後，亦為警查獲」云云。
然在同一聲請簡易判決處刑書中已另特別敘明：「又被告丙○○、乙○所犯持有第二級毒品MDMA罪嫌，因係施用之低度行為，而被告丙○○、乙○因本件施用犯行，業經觀察、勒戒完畢，已分別獲為不起訴處分等情，各有本署95年度毒偵字第8112號、第8113號不起訴處分書各乙份存卷可稽，是被告丙○○、乙○之持有MDMA行為，自應為施用MDMA之高度行為所吸收，不另論罪」等語（見臺灣板橋地方法院檢察署檢察官95年度偵字第26324號聲請簡易判決處刑書第3頁第20行起）。基此得見臺灣板橋地方法院檢察署檢察官95年度偵字第26324號聲請簡易判決處刑書並未就被告丙○○、乙○之持有MDMA行為，聲請簡易判決處刑；從而，原審未就被告丙○○、乙○持有MDMA之行為另為判決，亦無任何不當之可言。檢察官上訴意旨以：退萬步言，縱認被告丙○○轉讓上開毒品予乙○及不特定人之犯行，不能證明，然被告丙○○為警在其住處內查獲MDMA共11顆之部分，亦應構成違反毒品危害防制條第第11條第2項之持有第二級毒品罪之犯行，原審未審及此，尚有未洽」為由，指摘原判決不當，亦無足採。
㈤綜上所述，本案依檢察官所舉之證據，尚無從說服法院以形
成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應認被告甲○○、乙○、丙○○之犯罪尚屬不能證明。檢察官之上訴為無理由，應予駁回。
四、據上論結，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官張啟彬到庭執行職務。
中華民國97年6月19日
刑事第十庭審判長法官楊炳禎
法官朱光仁法官陳博志以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官陳嘉文中華民國97年6月23日