裁判字號：臺灣臺中地方法院98年訴字第260號刑事判決
裁判日期：民國98年04月28日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣臺中地方法院刑事判決98年度訴字第260號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告丙○○
（現在臺灣臺中監獄執行中）國民指定辯護人義務辯護人 蕭智元 律師被告丁○○
國民指定辯護人本院公設辯護人甲○○上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第17452號），本院判決如下：
主文丙○○未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，累犯，處有期徒刑叁年肆月，併科罰金新臺幣陸萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之仿WALTHER廠PPK/S型半自動手槍製造之改造手槍壹支（含彈匣壹個，槍枝管制編號：0000000000號）沒收。
丁○○未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，處有期徒刑壹年捌月，併科罰金新臺幣叁萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑伍年。扣案之仿WALTHER廠PPK/S型半自動手槍製造之改造手槍壹支（含彈匣壹個，槍枝管制編號：
0000000000號）沒收。
犯罪事實
一、丙○○㈠前於民國92、93年間，因竊盜及過失傷害案件，經本院分別判處有期徒刑6月、2月，嗣依檢察官之聲請定應執行刑為有期徒刑7月確定；㈡又於93年間，因竊盜、脫逃及違反毒品危害防制條例案件，經本院分別判處有期徒刑5月、4月及7月，再依檢察官之聲請定應執行刑為有期徒刑1年
2月確定，因上開㈠、㈡部分不合於定應執行刑之要件，而入監接續執行，嗣於94年6月9日縮短刑期假釋出監，至同年
8月25日假釋期滿未經撤銷，以已執行論。詎仍不知悔改，明知可發射子彈，具有殺傷力之手槍及子彈，均係槍砲彈藥刀械管制條例所列管禁止持有之物，非經許可，不得持有，竟於同年9月上旬某日，基於持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及子彈之犯意，在臺中縣太平市太平橋附近，收受綽號「阿明」所交付之仿WALTHER廠PPK/S型半自動手槍製造之改造手槍1支（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號）、直徑7.8±0.5mm之改造子彈1顆（已試射，僅餘彈殼，另有不具殺傷力之改造子彈1顆），而未受許可，同時持有上開可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及子彈，並將之藏放於臺中縣太平市○○路○○巷○○弄○○號住處。
二、而丁○○為丙○○之兄長，且與丙○○同住於臺中縣太平市○○路○○巷○○弄○○號。丙○○於同年10或11月間某日，在上開住處客廳，把玩前揭改造手槍及子彈時，適為丁○○所發覺，丁○○因恐丙○○持以另犯他案，遂將該改造手槍及子彈取走，而未經許可，自斯時起，非法持有上開改造手槍及子彈，並將該改造手槍置於其住處2樓房間陽臺之水桶中，另將該改造子彈藏放於房間衣櫃內。嗣於97年7月11日晚上8時許，為警持本院核發之搜索票，在丁○○、丙○○上開住處查獲，並扣得前揭改造手槍1支及改造子彈1顆。
三、案經臺中市警察局第三分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力：
一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本件被告丙○○於偵查中之陳述、被告丁○○於警詢、偵查中之陳述，對他被告而言，性質上雖均屬傳聞證據，惟查無符合同法第159條之1至之4等前4條之情形，其所為之上開警詢或偵訊筆錄內容，業經當事人於本院審理時予以提示並告以要旨，且各經檢察官、被告及指定辯護人表示意見。當事人已知上述筆錄乃傳聞證據，且均未於言詞辯論終結前對該等筆錄內容聲明異議，依上開規定，是被告丙○○偵查中之陳述、被告丁○○於警詢、偵查中之陳述，已擬制同意其有證據能力，本院審酌上開筆錄作成時，較無人情施壓或干擾，亦無不當取供之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，是被告丙○○於偵查中、被告丁○○於警詢及偵查中之陳述，自均具有證據能力。
二、本件卷附內政部警政署刑事警察局所出具之97年8月21日刑鑑字第0970110892號槍彈鑑定書、98年3月25日刑鑑字第0980019942號函，均係該局執行槍枝、子彈鑑定公務所出具之書面鑑定報告，依據刑事訴訟法第159條之立法理由及同法第206條規定，自得為證據。
三、又扣案具有殺傷力之仿WALTHER廠PPK/S型半自動手槍製造之改造手槍1支（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號）、具殺傷力之直徑7.8±0.5mm之改造子彈1顆，均非屬供述證據而無傳聞法則之適用。惟查上開扣案之改造手槍、子彈係由警員依法定程序合法扣得，且亦與本案具有關聯性，當有證據能力，合先敘明。
貳、認定犯罪事實所憑證據及論罪科刑：
一、訊據被告丙○○、丁○○對於上開犯罪事實均坦承不諱，且其供述均互核相符，並有扣案之改造手槍1支及改造子彈1顆可資佐憑。而上開改造手槍及改造子彈，經送請內政部警政署刑事警察局鑑驗結果：送鑑手槍1支（槍枝管制編號：0000000000號），認係由仿WALTHER廠PPK/S型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，雖欠缺復進簧及保險鈕，惟不影響槍枝擊發功能，可以單顆方式供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；送鑑改造子彈2顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑7.8±0.5mm金屬彈頭而成，採樣1顆試射，可擊發，認具殺傷力等情，有該局97年8月21日刑鑑字第0970110892號槍彈鑑定書1份附卷可稽（見臺灣臺中地方法院檢察署97年度偵字第17452號偵查卷宗第23至25頁）；又經本院依職權將上開改造手槍及未經試射之改造子彈1顆，送請內政部警政署刑事警察局依試射法鑑定，其結果為：「˙˙˙本案槍枝（槍枝管制編號：0000000000號）業經本局採以國、內外槍彈鑑定領域共同認可之「性能檢驗法」鑑定完畢，確認該槍枝可擊發適用子彈，認具有殺傷力無誤，考量正確、合法及安全等原則，已無再以「動能測試法」實際進行試射之必要。送鑑未試射子彈1顆，經試射，無法擊發，認不具有殺傷力。」等情，亦有該局98年3月25日刑鑑字第0980019942號函1份在卷足參（見本院卷第26頁），足徵被告2人之自白，咸與事實相符，堪以採信。綜上所述，本件事證明確，被告2人分別未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及改造子彈之犯行，均堪認定，應分別予依法論科。
二、按被告丙○○行為後，94年2月2日修正公布之刑法，業於95年7月1日施行，新刑法第2條第1項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於新刑法施行後，應適用新刑法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。
查槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪之法定罰金刑為併科新臺幣700萬元以下罰金；同條例第12條第4項之未經許可，持有子彈罪之法定罰金刑，則為併科新臺幣300萬元以下罰金；而94年2月2日公佈，95年7月1日施行之刑法第33條第5款已修正為：「主刑之種類如下：˙˙˙五、罰金：新臺幣1千元以上，以百元計算之」，故該前2條之最低罰金刑應為新臺幣1千元；然修正前刑法第33條第5款係規定：「主刑之種類如下：˙˙˙五、罰金：1元以上」，再配合現行法刑法施行法第1條之1規定，該條最低罰金刑則為新臺幣3元。因此，比較上述修正前、後之刑罰法律，自以被告丙○○行為時之舊法即依修正前刑法第33條第5款，並配合刑法施行法第1條之1，對被告為有利（被告行為後，於95年6月14日增訂刑法施行法第1條之1，而依刑法施行法第1條之1之立法說明，謂該條文第2項係「考量新修正之刑法施行後，不再適用『現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例』，為使罰金數額趨於一致，避免衍生新舊法比較適用問題，以緩和實務適用法律之衝擊之前提下，規定第2項如上」等詞，顯見刑法施行法第1條之1第2項增訂後，自無再就「現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例」、「罰金罰鍰提高標準條例」比較新舊法適用之問題【最高法院96年度臺上字第4185號判決意旨參照】，而應逕行適用刑法施行法第1條之1之規定，附此敘明）。故而，依修正後刑法第2條第1項規定之「從舊、從輕」原則，自應適用被告行為時之法律，即修正前刑法之相關規定，予以論處。另按持有槍、彈罪，其持有之繼續為行為之繼續，而非狀態之繼續，亦即一經意圖犯罪而持有槍枝，該罪雖告成立，但其完結，須繼續至持有行為終了之時為止（最高法院79年度臺非字第264號判決可資參照）。再按，繼續犯之犯罪行為繼續實施之中，期間法律縱有變更，但其行為既繼續實施至新法施行以後，自無行為後法律變更之可言（最高法院28年度上字第733號判例意旨參照）。被告丁○○開始持有改造手槍及子彈之時間，雖係在94年2月2日修正公布之刑法施行（95年7月1日）前，然其持有之行為繼續至97年7月11日始被查獲，其持有行為之終了既在刑法修正公布施行後，自無行為後法律變更可言，應逕行適用95年7月1日開始施行之修正後刑法之規定予以論處，併此敘明。
三、核被告2人所為，均係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪及同條例第12條第4項之未經許可，持有子彈罪。被告2人分別以一持有行為觸犯前開2罪，皆為想像競合犯，均應從一重之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪處斷（刑法第55條關於想像競合犯之規定，新法增列但書「不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑」，係科刑之限制，為法理之明文化，非屬法律之變更，故就被告丙○○部分而言，亦無新舊法比較之問題，依最高法院95年第21次刑事庭決議、95年度臺上字第5833號判決意旨，應逕適用修正後之刑法規定，附此敘明）。被告丙○○㈠前於92、93年間，因竊盜及過失傷害案件，經本院分別判處有期徒刑6月、2月，嗣依檢察官之聲請定應執行刑為有期徒刑7月確定；㈡又於93年間，因竊盜、脫逃及違反毒品危害防制條例案件，經本院分別判處有期徒刑5月、4月及7月，再依檢察官之聲請定應執行刑為有期徒刑1年2月確定，因上開㈠、㈡部分不合於定應執行刑之要件，而入監接續執行，嗣於94年6月9日縮短刑期假釋出監，至同年8月25日假釋期滿未經撤銷，以已執行論等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各1份在卷可按。而93年2月2日修正，93年7月1日施行之刑法第47條第1項修正為：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至2分之1」，與修正前同條：「受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，5年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至2分之1」之規定相比較，依修正後之規定，若再犯之罪為「過失犯」，則無累犯規定之適用，然依修正前之規定，過失犯亦可構成累犯，固以修正後之刑法第47條之規定，有利於行為人，然上述新舊法之規定，對於本件被告丙○○「故意」犯本案之罪，並無所謂有利或不利之情形，故應無比較新舊法適用之問題（最高法院95年度臺上字5589號判決意旨參照），而逕適用修正後刑法第47條第1項之規定，加重其刑。另查被告丁○○自89年1月22日起，在賀冠食品機械有限公司任職，擔任噴漆人員，迄今已逾9年等情，有該公司之在職服務證明書1份在卷可參（見本院卷第69頁），足徵被告丁○○長期以來均有固定之正當職業；又其除於85年間，曾因傷害罪，經本院判處有期徒刑3月確定，並於85年11月4日易科罰金執行完畢，及於97年間，因公共危險（刑法第185條之3）案件，經檢察官為緩起訴處分外，並無其他前科犯行等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各1份在卷可考，素行尚佳，本件被告丁○○因護弟心切，為避免被告丙○○另持扣案槍彈犯案，一時失慮，致罹刑章，其情堪憫，復無證據足資證明被告丁○○持有本件扣案之槍彈後，有持以另犯他案，與一般擁槍自重者或持槍為其他暴力犯罪者之惡性顯有相當落差，參酌本件之犯罪情狀，所犯持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪之法定刑為3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金，依一般社會經驗，縱量處最輕本刑3年有期徒刑，仍不免予人情輕法重之感，亦難謂符合罪刑相當性及比例原則，其犯罪情狀相較於法定之重刑，在客觀上足以引起社會一般人之同情而堪可憫恕，故依刑法第59條之規定減輕其刑。爰審酌被告丙○○、丁○○持有扣案槍彈，對社會治安及人民生命財產具有潛在之危害威脅，惟念其等均未持以另犯他罪，且持有槍、彈數目非鉅，犯罪手段尚屬平和，犯罪後又均坦承犯行，顯有認錯悔過之意，暨犯罪之動機、目的、犯罪時間之久暫等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就併科罰金部分，均依現行法刑法第42條第3項前段之規定，諭知易服勞役之折算標準，以示懲儆。（按關於易服勞役之折算標準及期限，參酌最高法院95年度第8次刑事庭會議決議，並未敘明易刑處分應與罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因【如身分加減】與加減例等一切情形，綜合而為比較，依明示其一排除其餘之法理，易刑處分自不在此綜合比較之範圍，此部分於新法施行後，應另依新法第2條第1項之規定，適用最有利於行為人之法律。被告於犯罪時，刑法第42條第
2項前段規定：「易服勞役以1元以上3元以下折算1日。」；又被告行為時之易服勞役折算標準，按刪除前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段規定，就其原定數額提高為100倍折算
1日，因此本件被告丙○○行為時之易服勞役折算標準，原應以銀元300元折算1日，即新臺幣900元折算1日。惟新修正公布施行之刑法第42條第3項前段規定：「易服勞役以新臺幣1千元、2千元或3千元折算1日。」經比較修正前後之易服勞役折算標準結果，以修正後之規定，較有利於被告，自應依刑法第2條第1項但書規定，適用修正後之刑法第42條第3項前段規定，定其折算標準，併予敘明。）
三、又被告丁○○前所犯傷害案件，於85年11月4日易科罰金執行完畢後，5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告等情，有上開紀錄表2份在卷可查，其經此偵審教訓後，當知警惕，信無再犯之虞，本院因認對其所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰併予宣告緩刑5年，以勵自新。
四、扣案具有殺傷力之改造手槍1支（槍枝管制編號：000000000
0號），係違禁物，應依刑法第38條第1項第1款宣告沒收。至於扣案之具有殺傷力之改造子彈1顆，於送鑑驗時業經試射，因僅餘彈殼，依本院裁判時之現狀，顯已失其子彈性質，並非違禁物；至扣案之另1顆改造子彈，經鑑定結果認不具有殺傷力，有上開內政部函文可證，亦非屬違禁物，爰均不為沒收之宣告。
五、公訴意旨另以：被告丙○○、丁○○除於前揭時、地，分別持有具有殺傷力之改造子彈1顆外，同時亦未經許可，持有另1顆改造子彈（即經內政部警政署刑事警察局鑑定結果不具有殺傷力者），因認被告該部分犯行，亦係涉犯違反槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項之罪嫌等語。按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。經查：本件被告丙○○、丁○○持有改造子彈2顆，經送內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，其中1顆改造子彈無法擊發，認不具殺傷力等情，業如前述，是該不具有殺傷力之子彈1顆，既因無法擊發而認無殺傷力，即非屬槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項所規定之子彈。然公訴人認被告丙○○、丁○○此部分行為仍均涉有違反槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項持有子彈罪嫌，即有未合。此外，復查無其他積極證據證明被告丙○○、丁○○確有公訴人所指此部分之犯行，本應為無罪之諭知，惟公訴意旨認被告此部分行為與前揭論罪科刑之持有殺傷力之改造手槍及子彈罪間有想像競合之裁判上一罪及實質上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第2條第1項、第11條前段、第55條、第47條第1項、第59條、第42條第3項前段、第74條第1項第2款、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國98年4月28日
刑事第十六庭審判長法官陳玉聰
法官洪挺梧法官郭妙俐以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官廖鳳美中華民國98年4月30日附錄論罪科刑法條槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新臺幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新臺幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新臺幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。