最高法院103年度台非字第189號刑事判決

裁判字號：最高法院103年台非字第189號刑事判決

裁判日期：民國103年05月22日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

最高法院刑事判決一○三年度台非字第一八九號上訴人最高法院檢察署檢察總長被告 許家建 （原名 許家豪 ）上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣台北地方法院中華民國一００年四月二十九日第一審確定簡易判決（一００年度簡字第一三六八號，聲請簡易判決處刑案號：台灣台北地方法院檢察署一００年度偵字第二八一六號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
許家建共同持有第三級毒品純質淨重二十公克以上，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。扣案之第三級毒品愷他命壹袋（驗餘淨重貳拾陸點肆柒玖貳公克）及用以包裹愷他命之外包裝袋壹只，均沒收。
理由非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令；又受有期徒刑之執行完畢，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，刑事訴訟法第三百七十八條及刑法第四十七條第一項分別定有明文。倘被告不合累犯之要件，而依累犯規定加重其刑，即屬適用法則不當，其判決為當然違背法令。又數罪併罰案件之執行完畢，係指該數罪所定應執行之刑已執行完畢而言。若數罪中之一罪已先予執行，嗣法院始依檢察官之聲請，就該數罪裁定定其應執行之刑，則前已執行之刑，係檢察官執行時予以扣除之問題，不能認為已執行完畢（最高法院一０二年度台非字第二四六號判決參照）。查被告許家建前因詐欺案件，經台灣台北地方法院以九十七年度簡字第五０七七號（下稱甲案）判處有期徒刑五月確定，於民國九十八年十月七日縮刑期滿出監。復因詐欺案件，經台灣高等法院以九十九年度上易字第一二七一號（下稱乙案）判處應執行刑有期徒刑一年五月，於九十九年八月三日確定，又另犯詐欺罪，經台灣高等法院以九十八年度上易字第一六三七號（下稱丙案）判處應執行刑有期徒刑二年八月、十月，於一００年三月二十九日確定。上開甲、乙、丙案之罪，因符合數罪併罰之規定，經檢察官聲請台灣高等法院以一００年度聲字第三三三八號裁定應執行有期徒刑四年十月，於一００年十一月七日確定，由台灣台北地方法院檢察署以一００年度執更字第一九０四號囑託台灣新北地方法院檢察署以一００年度執助字第四三六六號執行，刑期自一００年七月二十一日起執行至一０四年七月二十六日止，有全國刑案資料查註表、裁定書、指揮書、執行資料等在卷可按。是被告於一００年一月十三日犯本件持有第三級毒品罪時，因上開定應執行刑之結果，甲罪不能認已執行完畢，原審未及查明，誤依累犯予以論科，並加重其刑，揆諸首開說明，自有判決適用法則不當之違法。二、案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
本院按：判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又依法應於審判期日調查之證據，未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，該項確定判決，即屬判決違背法令，應有刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款之適用，業經司法院釋字第一八一號解釋在案。故事實審法院對於被告有無累犯之事實，應否適用刑法第四十七條規定加重其刑，即屬法院認定事實與適用法律基礎之事項，客觀上即有調查之必要性，應依職權調查。倘被告並非累犯，因事實審法院未予調查明確，致誤依累犯規定加重其刑，即屬刑事訴訟法第三百七十九條第十款所規定依法應於審判期日調查之證據，未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響，該項確定判決，即屬判決違背法令，且不利於被告，得提起非常上訴。而受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，方為累犯，刑法第四十七條第一項定有明文。倘前案尚未執行完畢，後案即不發生累犯之問題。所謂執行完畢，在數罪併罰定其應執行刑之案件，必須所定之執行刑全部執行完畢，始克相當。如於定執行刑之前，因有一部分犯罪先確定，形式上予以執行，仍應依法定其應執行之刑，俟檢察官指揮執行「應執行刑」時，再就形式上已執行部分予以折抵，不能謂先確定之罪已執行完畢。且非常上訴意旨執以指摘，不問其所指被告前後有期徒刑宣告及執行之前科資料，是否存在於事實審訴訟卷宗內而得以考見，均應認為有理由（本院民國一００年八月二十三日一００年度第六次刑事庭會議決議參照）。本件被告許家建（原名許家豪）前於九十七年四月二十一日、五月九日，先後犯幫助詐欺取財罪，共計二罪，經台灣台北地方法院於九十七年十二月三十一日以九十七年度簡字第五０七七號刑事簡易判決各判處有期徒刑三月，應執行有期徒刑五月，於九十八年一月二十二日確定（下稱甲案）。又於九十七年八月至十月間，先後犯詐欺取財罪，共計十一罪，經台灣板橋地方法院（改制為台灣新北地方法院）於九十九年二月二十六日以九十八年度易字第二九六六號刑事判決各判處有期徒刑三月，應執行有期徒刑一年五月確定（下稱乙案）。再於九十七年八月至十月間，先後犯詐欺取財罪，經台灣台北地方法院於九十八年四月十三日以九十七年度易字第三六０七號、九十八年度易字第五六三、六六五號刑事判決判處應執行有期徒刑二年八月確定（下稱丙案）；台灣高等法院於一００年三月二十九日以九十八年度上易字第一六三七號刑事判決各判處應執行有期徒刑十月確定（下稱丁案）。甲案所處有期徒刑五月，雖先於九十八年十月七日縮刑期滿執行完畢，惟因甲、
乙、丙、丁案各罪符合刑法第五十條數罪併罰之規定，經台灣高等法院於一００年十月二十五日以一００年度聲字第三三三八號刑事裁定，合併就所處有期徒刑部分定應執行有期徒刑四年十月確定（按其附表編號二、三即乙、丙案之「最後事實審法院、案號、判決日期」欄、「確定判決法院、案號、判決確定日期」欄之記載，與上述乙、丙案之說明不符者，係屬誤載）。經台灣板橋地方法院檢察署（改制為台灣新北地方法院檢察署）檢察官指揮執行，刑期自一００年七月二十一日起算，應至一０四年七月二十六日始執行期滿等情，有（許家建）全國刑案資料查註表及上開判決書、裁定書、執行指揮書等在卷可憑。則被告於一００年一月十三日犯本件共同持有第三級毒品純質淨重二十公克以上罪時，因甲案所處應執行有期徒刑五月，尚未執行完畢，即與累犯之要件不合。原確定判決未及審酌，誤認甲案所處應執行有期徒刑五月已經執行完畢，因此論以累犯並加重其刑，自有判決適用法則不當之違背法令。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由。應由本院將原判決撤銷，另行判決如主文第二項所示，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，毒品危害防制條例第十一條第五項，刑法第十一條前段、第二十八條、第四十一條第一項前段、第三十八條第一項第一款、第二款，判決如主文。
中華民國一○三年五月二十二日
最高法院刑事第九庭
審判長法官李伯道
法官林立華法官黃瑞華法官許仕楓法官李錦樑本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○三年五月二十七日
Ｅ附錄：本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第十一條第五項：
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處三年以下有期徒刑，得併科新台幣三十萬元以下罰金。