臺灣高等法院臺中分院102年度上更(二)字第35號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院 臺中 分院102年上更(二)字第35號刑事判決

裁判日期：民國102年08月13日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院臺中分院刑事判決102年度上更(二)字第35號上訴人即被告 林永燾 選任辯護人 林羣期 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院100年度訴字第1713號中華民國100年11月17日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署100年度偵緝字第551號），提起上訴，判決後，經最高法院第二次發回更審，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、林永燾(綽號「 阿燾 」、「燾兄」)前於民國(下同)96年間，因幫助施用第一級毒品案件，經臺灣高等法院臺南分院以95年度上重訴字第699號判決判處有期徒刑4年確定，嗣因中華民國九十六年罪犯減刑條例之適用，經裁定減刑為有期徒刑2年，於97年5月23日執行完畢。
二、林永燾與 羅興國 (綽號「 盧骨 」，另經本院以100年度上訴字第1345號判決判處有期徒刑16年6月，再經最高法院以100年度臺上字第6624號上訴駁回而確定)同居住苗栗縣○○鎮○○路，雙方係屬舊識，均明知海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所規定之第一級、第二級毒品，非經許可不得非法持有、販賣，竟共同基於販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意聯絡；緣 林文宏 與 許秀 如係夫妻關係，於98年2月14日或15日間某日，由林文宏或 許秀如 以所持用不詳門號行動電話撥打林永燾所持用不詳門號行動電話聯繫，約定在林永燾位於苗栗縣○○鎮○○路○○○巷○○○弄○○號住處交易毒品；嗣於同日下午15時左右，林文宏、許秀如抵達林永燾上開住處後，因敲門許久未見林永燾前來開門，適羅興國從其位於苗栗縣○○鎮○○路○段○○巷○○號住處看見林文宏與許秀如在林永燾住處外(按羅興國上開住處與林永燾上開住處因接近一直線，兩旁均為稻田，且羅興國住處地勢比較高，距林永燾住處約1、2百公尺，故從羅興國住處可以看到林永燾住處)，乃前往林永燾上開住處，詢問林文宏、許秀如來此何事，林文宏告以欲向林永燾購買毒品，羅興國遂從林永燾住處後門進入叫醒正在午睡之林永燾，再由林永燾下樓前來開門，讓林文宏、許秀如進入，先由林永燾取出3種純度不同之海洛因予林文宏以注射針筒注射試用後，林文宏即向林永燾、羅興國詢問與討論價格等細節，經談妥由林文宏、許秀如共同以新臺幣(下同)36000元代價購買第一級毒品海洛因2錢，及以40000元代價購買第二級毒品甲基安非他命1兩，並由林文宏交付價金合計共76000元予羅興國收取後，再由林永燾同時將第一級毒品海洛因2錢、第二級毒品甲基安非他命1兩販賣交付予林文宏、許秀如。
三、嗣於99年9月20日上午11時左右，經警持臺灣苗栗地方法院所核發搜索票，至羅興國位於苗栗縣○○鎮○○路○段○○巷○○號住處及後山鐵皮屋執行搜索，惟無所獲。又於同日下午14時左右，經警持臺灣苗栗地方法院所核發搜索票，至 鍾賢毓 位於苗栗縣○○鎮○○路○○○巷○○號住處執行搜索後，循線查悉上情。
四、案經臺中市警察局(現改為臺中市政府警察局)移送、臺中縣警察局(現改制為臺中市政府警察局)大甲分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、證人許秀如、羅興國分別於警詢時之證述，因屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，且經被告及辯護人於原審及本院主張不得作為證據，復無刑事訴訟法第159條之2、第159之3、第159條之5所定之例外情形，依同法第159條第1項規定，均無證據能力。
二、次按被告以外之人於偵訊中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。另按刑事訴訟法第158條之3規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據」，此所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依同法第175條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，檢察官、法官應依同法第186條之規定命證人供前或供後具結，其陳述始符合第158條之3之規定，而有證據能力。若檢察官或法官非以證人身分(例如以告發人、告訴人、被害人或共犯、共同被告身分)傳喚到庭訊問時，其身分既非證人或鑑定人，即與前述「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。而前揭不論係本案或他案在檢察官面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法上之基本訴訟權，除在客觀上有不能傳喚該被告以外之人到庭陳述之情形外，如嗣後已經法院傳喚到庭具結而為陳述，並經被告之反對詰問，前揭非以證人身分在檢察官面前未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外，仍非不得作為證據，最高法院98年度臺上字第2646、7653號、100年度臺上字第840號判決均闡述至明。本件檢察官於偵查中訊問林文宏、許秀如雖非就本件被告之案情命渠等具結，但原審法院審理時，已依人證調查程序，傳喚證人林文宏、許秀如到場，本院復於審理時，再傳喚證人林文宏、許秀如到場，命其等立於證人之地位經當事人當庭交互詰問，並使被告有與之對質及詰問之機會，認已完足為合法調查之證據，並保障被告之對質詰問權。證人林文宏於本院審理中雖證稱：「（選任辯護人林羣期律師起稱：請審判長提示99年度偵字第21845號卷㈡第92頁以下，審判長提示該卷證。選任辯護人林羣期律師問：你在偵查中，檢察官有問到剛才我跟你提到的問題，檢察官問你「羅興國叫林永燾拿毒品出來，由羅興國在客廳秤重，而該次交易後，林永燾就去執行一條6個月的徒刑?」，對這部分你所述，有何意見?）可能因為當時先抓到羅興國，然後我有販賣的官司在打，檢察官恐嚇我，叫我連林永燾也咬，...在檢察官那裡時，他用很技巧的方式引導我作證，實際上講並不完全是這樣，...我覺得這份證詞有它的瑕疵點，...因為當初在那個時候他（檢察官）有把錄音關掉，就是在地檢和檢察官相嚷時，..，另外一個外號「九百」可以作證，只要他我有沒有跟檢察官當庭在那裡吵架，檢察官指定我要怎樣處理比較妥當技巧性的問題，我一直說我就沒有跟林永燾買或什麼...」、「我跟我老婆（即許秀如）一起叫出來開庭，我說我就沒有跟林永燾買東西，他說他們都一樣，現在辦到這裡都要處理了，我說這樣我不要出庭。...事證就是我跟我老婆還有另外一個「九百」，我和檢察官相向相嚷，檢察官說你要咬不咬隨便你，到這裡來了，..結果「九百」就慫恿我說先弄一弄，到時候再看怎麼處理，所以像檢察官在問我都斷章取義..」等語（見本院更一審卷第98頁、第108頁），證人林文宏似意指其於上開偵訊所為不利本案被告之陳述，係遭檢察官要脅、施壓所致。被告之辯護人亦據而主張證人林文宏於檢察官偵訊指述本案被告與羅興國共犯本件販賣毒品犯行，係受檢察官恐嚇及技巧性引導所為，故顯有不可信之情況而無證據能力云云。然依證人林文宏於本院更一審審理中所為上開證述，無非係針對其於99年11月9日檢察官偵訊時所為不利被告之陳述所為之說明。而本院勘驗99年11月9日檢察官偵訊證人林文宏關於本案部分之錄影、音光碟結果如下：
16：10：42檢察官：好來，羅興國、林文宏、許秀如、陳建蒼，你們四位啦，年籍資料是不是都跟之前檢察官訊問的時候一樣？均答：點頭。
檢察官：都一樣啦吼，來那林文宏、許秀如、陳建蒼你們三位，跟本案被告羅興國有沒有親屬關係？林文宏：沒有。
許秀如：（搖頭）陳建蒼：（搖頭）檢察官：都沒有啦吼，那今天這個案件請你們三位來作證啦，哪等一下問你們的話就請你們據實陳述啦吼，但是啦你們的回答有可能對你們自己不利，法律規定可以拒絕證言，瞭解嗎？許秀如：瞭解。
林文宏：（點頭）陳建蒼：（點頭）檢察官：那今天既然提你們三位啦吼，請問你們三位是否願意就羅興國的部分作證，以示負責，願意嗎？均答：願意。
檢察官：都願意嗎？均答：願意。
檢察官：好，那我跟你們說，等一下問你們的話就記得據實陳述啦，如果有任何虛假的話，會有偽證罪的責任，最高會處七年以下有期徒刑，瞭解嗎？均答：瞭解。
檢察官：來，每個人都把結文唸出來吼。
（林文宏、許秀如、陳建蒼三人開始朗讀結文）
16：28：44檢察官：來林文宏我問你啦，先問第一個這個，是否有在98年10月、11月間，在羅興國住處向羅興國以4萬元購買1兩的安非他命，錢由羅興國收取後，是由 鐘賢毓 拿毒品給你？林文宏：那次不是我去。
檢察官：那一次我沒有去啦，是不是？林文宏：（點頭）檢察官：這樣記得起來啦？林文宏：（點頭）檢察官：來，是否在98年2月間，在林永燾住處，向羅興國以4萬元購買1兩安非他命及以4萬元購買2錢的海洛因，當時是由羅興國叫林永燾拿毒品出來，是由羅興國在客廳秤重，而該次交易後，林永燾就去執行一條6個月的徒刑？林文宏：應該是3月初啦，時間我算一算。
檢察官：林永燾是在2月10幾號去執行那條6個月的。
林文宏：那就是差不多那個時間啦。
檢察官：時間差不多那天，時間差不多那時候啦。
林文宏：他要去執行的前幾天。
檢察官：他要去執行的前幾天，確實有這件事情是不是？林文宏：對啊。
檢察官：確定啦？林文宏：嗯。
檢察官：那次你跟誰去？林文宏：我跟我老婆還有另外一個朋友叫做 阿華 。
檢察官：許秀如、阿華一起去林永燾住處？林文宏：嘿。
整個偵訊過程連貫，連續錄音並無關掉錄音之情況，檢察官偵訊語氣平和，證人林文宏跟檢察官沒有叫囂的情形，檢察官也無恐嚇證人林文宏要求其證述林永燾販毒之情形，此有勘驗筆錄可稽（見本院更二審卷第63頁背面至第64頁、第76頁）。再從上開偵訊內容以觀，亦未見檢察官以何技巧誘使證人林文宏為不利本案被告之陳述，且無綽號「九百」之陳建蒼與證人林文宏交談之情形，證人林文宏於偵訊中自無可能受陳建蒼之不當影響，而為不利被告之陳述。據上，足認證人林文宏上開所證伊遭檢察官要脅、施壓或技巧性引導或綽號「九百」之陳建蒼不當影響而為上開不利被告之陳述等情，顯與事實不符，要無可採。本院另勘驗99年9月29日檢察官偵訊證人林文宏關於本案部分之錄影、音光碟結果如下：
15：14：45檢察官：是否願意就羅興國等人部分作證以示負責，願不願意？林文宏：可以不出來開庭當面指證嗎？檢察官：可能。
林文宏：因為我們講實在的。
檢察官：你先跟我說你是否願意作證。
林文宏：對啊，作證有兩種方式啊，像我們在上面確認這樣，這種情形。因為你作證有時候講實在的，明年要減刑了，大家出去的時候，不要說大家混的怎樣，還是見面怎樣。
檢察官：林文宏檢察官簡單跟你講，我這邊可以做到說不用讓你們對質啦，但是到法院那邊，他若要求要對質的話，這是他的權利啦，你聽得懂嗎？比如說有人指證你賣的話，你不會想要跟人對質？一樣的道理，你聽得懂嘛，這是一個程序，所以我們法律上一定要這麼做，這我也跟陳建蒼講過了，他要要求對質我也是讓人給他對質啊，一樣的道理，不管是誰，他要求要對質我也是給他對質啊，就是這樣，這是人家的權利，我不能夠去剝奪人家對自己的權利，我只能說最起碼在這邊的時候，我盡量能夠做到說不要讓你們去對質，不過對質另外一個原因是要去證明你們講的是事實還是不是事實。
林文宏：其實檢座我個人的看法是這樣啦，咬他的一定很多。
檢察官：沒有錯，你不用管人家怎樣。
林文宏：一整群你聽得懂嘛。但是我的看法是如果說，是算請教啦，假設他說要對質的時候，我可以用什麼方式保護我自己，比方說可能就沒有必要弄到那麼迫切的衝突，你聽得懂我的意思嗎？檢察官：恐怕很難啦，我不要騙你啦，恐怕很難啦。
林文宏：因為你樣這個。
檢察官：你若咬他的話，他一定想要跟你面對面講清楚嘛。林文宏：因為今天從頭到尾，檢座你上次跟我們問的筆錄，我們是針對羅興國跟 阿裕 嘛，對嘛，因為大家交易完沒有很爽快，而且我也覺得我們有吃虧，對嘛，所以今天大家會覺得雖然這是犯法買賣毒品的情形下，對嘛，不然我今天我從十幾歲出來混，我做這種事情我越想越覺得沒啥那個，你像萬一我今天去遇到阿燾，我跟他的交情又跟羅興國不一樣，你聽得懂嗎？在這種的情形之下，我今天跟你簽這個，我若去開庭我推翻說我是針對誰還是什麼。
檢察官：這樣我會辦你偽證。
林文宏：嘿！對啊，所以是不是說，你不能說因為當時看我們的。
檢察官：我跟你講，林文宏我跟你講，檢察官沒有在跟你交換條件的。
林文宏：我現在不是說交換條件，我的意思是說。
檢察官：你要作證就作證，不要作證就不要作證，我不會勉強你，之前我也問你的筆錄，你現在要跟我在這邊討價還價，說什麼以後能盡量不要的話，我跟你說，我沒辦法保證，那他的權利我沒辦法保證，我也不能跟你在這邊講這個。
林文宏：不是我的意思是說，你不能強調說，就是說現在多一個阿燾有沒有，因為當初我們的證詞上面就是應該沒有針對他的問題嘛，你聽得懂我的意思嘛，檢座，我並不是說，因為我現在給你簽下去，假設我現在開庭說阿燾的部分我有簽這個偽證，我就白白多判一條6個月的徒刑。
檢察官：沒有錯，事實是這樣啊。
林文宏：啊但是從頭到尾我所針對的是羅興國。
檢察官：你不要說針對誰，檢察官要你講出事實而已啦，你不要跟我講說你要針對誰啦，你聽得懂嗎？我辦案我不能說抱歉不辦那個辦啊，我能這樣嗎？林文宏：不是，那我現在就是請教檢座說，那假設像是這種情形之下的時候，就法律上合法的條件上來講的話，我要怎麼去做該怎麼那個，你像我今天假設我那個我沒有錯啊，你看我包括指證啊都是針對羅興國嘛，對不對，並沒有針對阿燾的部分去做那種情況嘛，是不是。
檢察官：你要問你太太怎麼說嗎？你若不要講的話我也不會勉強你講啊，我問你太太就好了啊。
林文宏：好啦好啦。
檢察官：這樣你聽得懂嗎？既然你要這樣跟我講，我不知道要怎麼講，難道我要叫你說謊嗎？你叫我這部分不要問，啊你太太講那麼多，那你要我怎麼做，你聽得懂嗎，你如果不要面對沒關係啊，變許秀如自己去面對啊，就是這樣啊。
林文宏：我簽了，我簽了啦。
15：20：12檢察官：我這樣講你聽得懂嗎？所以你不要說要針對誰沒有針對誰，針對我的問題我希望你老實講，就這樣而已，要怎麼做在你啦，我不能說叫你那個講那個不要講，講怎樣就怎樣，那不是我權限內應該要做的事情，你聽得懂嗎？就是這樣而已啦，要怎樣，當然我要你們老實講嘛，不要讓我查出來說偽證，不然我一定追究到底，就是這樣而已，要怎麼做隨便你們，今天已經到這個階段了，我不知道你還要保護誰。
林文宏：不是說要保護誰，其實有時候我不知道要怎樣表達這種問題啦。
檢察官：不是啦，你說的情形我都知道啦。
林文宏：大家外面會來往啊。
檢察官：不是只有你來表達這種事情啦，我們在辦這種案件不是都是一個咬一個才辦起來的，難道只有你有這個問題。林文宏：因為有種種吃藥的人的感覺，我可能也不是很上流啦，但是我一直覺得說，這種事情終究是我覺得沒有保障我沒有保護我的權益啊，我們講依法律嘛。
檢察官：那你現在是跟我談條件是不是。
林文宏：喔不不不不，我只是要請教檢座說，有什麼方式可以教我去避免這種情形。
檢察官：我現在就跟你講，沒有辦法。
林文宏：那我也是就請教的方式，就是說假設我可不可以選擇不做那種面對面的指證。
檢察官：我就跟你說嘛，那是他的權利啦，不是你可以選擇也不是我可以選擇，那是法律上法律賦予給他的權利啦，檢察官跟法官權利都沒那麼大啦，可以剝奪被告的權利，就是這樣子。
林文宏：好。
檢察官：所以說你要選擇，我跟你講沒得選擇，就是這樣啦沒得選擇，難聽的話我要說在先，我要說免得以後說可以在這邊指證不用跟他對質，這樣騙你啦，到時候到法院那邊的時候，法官一樣把你們兩個提出來，就是這樣啦。
（15:22:32陳建蒼及許秀如與林文宏在交談，交談內容如下：
陳建蒼：跟他買，還是你在車上跟他拿的。
林文宏：沒有，跟那個沒關係。
陳建蒼：你若有跟他買，這事實，就像今天我也被咬過，事實我也有賣人家，到最後沒有賺到錢我也是要認啊，我有跟人家收錢。
許秀如：他也是可以聲請你作證，做證人啊。）檢察官：好啦，沒關係啦，大家不要互相影響，我沒有要影響任何人的講法啦，好嗎？再確認一下啦，就是說你們的回答可能對自己不利啦，法律規定可以拒絕證言啦，檢察官現在請問你們三位，是否願意就羅興國和鍾賢毓這些人的部分作證以示負責，願不願意？均答：願意。
（檢察官諭知證人等具結之義務及偽證之處罰，證人等朗讀
結文後命具結。）
16：55：13檢察官：是否有一次跟許秀如在阿桃家中的客廳‧‧‧‧你們‧‧‧‧，我的問題是這樣，有這件事情嗎？（林文宏、許秀如看著電腦螢幕）（檢察官所提問問題筆錄記載：是否有一次跟許秀如在阿桃
家中的客廳，向羅興國購買1兩4萬的安非命及2錢4萬的海洛因，你們向羅興國詢問價格後，羅興國叫阿桃拿毒品到客廳，羅興國有現場秤重量給你看，我的問題是這樣，有
這件事情嗎？）林文宏：有啊。
檢察官：好那一次正確購買金額是多少？你是說。
林文宏：差不多是1萬7、8，1錢的樣子。
許秀如：1萬八啦。
檢察官：你是說4號嗎？許秀如：對，4號1萬8。
檢察官：你們是買1錢還是2錢？林文宏：2錢。
檢察官：同樣安非他命是買1兩沒錯啦？林文宏：（點頭）許秀如：嘿。
檢察官：但我記得該次是買2錢的海洛因，1錢他算1萬8啦，是不是？林文宏：（點頭）許秀如：是。
檢察官：羅興國算1萬8，該次是買1兩4萬的安非他命沒有錯，是不是？林文宏：嗯。
檢察官：啊錢是誰拿的，拿給誰？林文宏：其實我也搞不清楚。
檢察官：錢是不是交給羅興國？林文宏：搞不清楚，其實認真講我真的搞不清楚。
許秀如：交給羅興國，錢交給羅興國。
檢察官：錢交給誰我忘記了，因為，他們兩個是合夥的嗎？林文宏：因為我打下去藥效不好，你現在跟我問這個。
檢察官：好，時間你忘記了就對了？林文宏：就是我剛剛講差不多那個時間。
檢察官：如果要確定時間的話啦。
林文宏：就是他要去執行。
檢察官：就是隔天林永燾要去執行一條6個月徒刑啦。
林文宏：嘿對，但他真正去執行又隔了2、3天，才開始起算。
檢察官：他真正執行日又隔了2、3天。
林文宏：因為那時候幾乎頻率很那個。
檢察官：就是要看林永燾入監的時間來得知真正交易的時間，對不對？林文宏：嗯。
檢察官：許秀如你剛剛是說林永燾與羅興國是合夥關係對不對？許秀如：是。
檢察官：沒有錯啦？林文宏：對。
檢察官：你如何與林永燾、羅興國、阿裕聯絡？林文宏：打電話。
整個偵訊過程連貫，連續錄音並無關掉錄音之情況，證人林文宏跟檢察官也沒有叫囂的情形，檢察官也無恐嚇證人林文宏要求其證述林永燾販毒之情形。而檢察官訊問證人林文宏及許秀如關於被告林永燾本件販賣毒品部分時，林文宏、許秀如係各自陳述，此時陳建蒼單獨坐於後面椅子上，與林文宏、許秀如間有一段距離，陳建蒼均保持緘默，此有勘驗筆錄可稽（見本院更二審卷第53頁背面至第55頁、第62頁至第63頁、第75頁背面至第76頁）。由上該錄影、音光碟所顯示該日偵訊中，檢察官於15時22分32秒以前與證人林文宏之對話，係檢察官就案情訊問證人前，訊問證人是否願意作證時，因證人林文宏不希望與當事人當面對質，而與檢察官討論相關議題，其中檢察官明白表示，偵訊時伊可以使證人林文宏不與當事人當面對質，但無法保證日後於法院審理中，縱當事人聲請與之當面對質時，仍可以不與當事人當面對質。檢察官於對談中雖稱：「你要問你太太怎麼說嗎？你若不要講的話我也不會勉強你講啊，我問你太太就好了啊。」、「這樣你聽得懂嗎？既然你要這樣跟我講，我不知道要怎麼講，難道我要叫你說謊嗎？你叫我這部分不要問，啊你太太講那麼多，那你要我怎麼做，你聽得懂嗎，你如果不要面對沒關係啊，變許秀如自己去面對啊，就是這樣啊。」等語，亦無非僅在對證人林文宏說明證人即林文宏之妻許秀如作證後，仍需面對可能與當事人當面對質之機會，如證人林文宏不作證，就只好由證人許秀如自己面對與當事人對質之情況而已。檢察官此時既尚未就犯罪事實訊問證人林文宏，尚難認檢察官藉此暗示證人林文宏為不利本案被告之陳述。至於陳建蒼、許秀如等人接著與證人林文宏交談， 依渠 等交談如上述內容，陳建蒼、許秀如等人無非僅在向證人林文宏說明作證僅需根據事實為之，無法避免當事人聲請而與之對質之情況。據此亦難認證人林文宏有受綽號「九百」之陳建蒼不當影響而指述本案被告本件販毒犯行。綜上，堪認證人林文宏於上開偵訊中所為不利本案被告之陳述，係出於其自由意思所為。證人林文宏於本院更一審所為上開證述及被告之辯護人所為上開辯詞，均與事實不符，而無可採。被告之辯護人聲請本院再傳喚證人林文宏、陳建蒼作證，以證明證人林文宏在99年9月29日及11月9日之偵訊陳述有無受到檢察官及陳建蒼之影響，若有受到影響，是否係在偵訊中或其他時間?然證人林文宏無論在本案歷次作證或另案法院審理中多次作證均未提及上述各次偵訊，其於檢察官訊問前，有受到檢察官或陳建蒼之不當影響致於偵訊時為不利本案被告之陳述，況依上開勘驗偵訊錄影、音光碟結果，顯示證人林文宏於偵訊時為上開不利被告之陳述並未受到檢察官或陳建蒼等人之不當影響，已臻明確，如上所述，是本院認無傳喚渠等調查之必要，附此敘明。另依99年9月29日偵訊錄影、音光碟播放結果，其中聲音雖顯示檢察官對證人林文宏問稱：「是否有一次跟許秀如在阿桃家中的客廳‧‧‧‧你們‧‧‧‧，我的問題是這樣，有這件事情嗎？」等語，依此檢察官似未以言詞向證人林文宏提出完整之問題，而筆錄記載「檢察官：是否有一次跟許秀如在阿桃家中的客廳，向羅興國購買1兩4萬的安非命及2錢4萬的海洛因，你們向羅興國詢問價格後，羅興國叫阿桃拿毒品到客廳，羅興國有現場秤重量給你看，我的問題是這樣，有這件事情嗎？」， 致生 筆錄與錄音似有不符之疑義。然對照筆錄所記載檢察官提問之內容與上開聲音顯現檢察官提問前後內容一致，且上開錄影、音光碟同時顯示現場影像，可見證人林文宏、許秀如看著電腦螢幕回答檢察官之問題，即證人林文宏於檢察官提問後，接著答稱：「有啊。」，參以該偵訊筆錄於偵訊後有交予證人林文宏閱覽無訛後，親自簽名，此有99年9月29日偵訊筆錄可按（見99年度偵字第21845號卷㈡第27頁），且證人林文宏於100年3月11日原審另案審理中作證時，經審判長依檢察官請求提示上開偵訊筆錄第5頁，並由檢察官當庭依據該筆錄之記載，問以相同內容問題，其除為肯定回答外，並詳述被告如何與羅興國販賣毒品予伊與許秀如之情形，而未供稱檢察官偵訊伊時之問題內容非如偵訊筆錄所載，此亦有原審另案審判筆錄足稽（見原審卷一第162頁），足認上開偵訊筆錄關此部分之記載，確為檢察官所問之內容，故與錄影、音光碟顯示結果相符，而得作為證據。被告之辯護人辯稱上開偵訊筆錄關此部分之記載與錄音內容不符，不得作為證據云云，亦不可取。綜上，證人林文宏於偵查中所為不利被告之陳述，並無顯不可信之情形，而證人許秀如於偵查中所為不利被告之陳述，遍查卷內資料，亦無證據顯示係遭受檢察官之威嚇、利誘、疲勞訊問或以其他不正方法取供，或受外力不當干擾、壓迫而為之情形，故亦無顯不可信之情況，依上開說明，渠等於偵訊所為之陳述，應認有證據能力，不因其未經具結而為相異之認定。
三、再刑事訴訟法第159條之1第1項所定得為證據之被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，包括共同被告非以證人身分於審判外向法官所為之陳述，係關於證據能力之規定。故共同被告在被告本人案件調查中，如已轉換為證人，依法具結陳述，並賦予被告對該共同被告所為陳述為詰問機會者，法院非不得依該共同被告以被告身分及以證人身分所為之陳述，綜合案內其他調查證據資料，本於經驗法則及論理法則，為判斷、取捨。非謂於被告本人案件中，僅能採取共同被告以證人身分所為之陳述作為判斷依據，該非以證人身分之共同被告所為陳述，即屬無證據能力之證據，而應予排除不用，最高法院著有98年度臺上字第7299號判決意旨參照。本件共犯羅興國在原審及本院另案審理中雖以被告身分所為陳述，然於本案被告林永燾案件審理時，原審及本院均已依人證調查程序，傳喚共犯羅興國到場，命其立於證人之地位經當事人當庭交互詰問，並使被告林永燾有與之對質及詰問之機會，而完足為合法調查之證據，則該非以證人身分之共犯羅興國所為陳述，自具證據能力。至於證人林文宏、許秀如於原審另案審理中以證人身分到庭所為之陳述，均經具結以擔保其證言之真實性，而本案被告林永燾案件審理時，原審及本院均已依人證調查程序，傳喚渠等到場，命其等立於證人之地位經當事人當庭交互詰問，並使被告林永燾有與之對質及詰問之機會，而完足為合法調查之證據，故渠等於原審另案審理中所為證述，亦應認有證據能力。至於具形式之證據能力者，始有實質之證明力價值判斷，而由法院於不違背經驗法則及論理法則之範疇，本於確信自由判斷，更不待言。
四、卷附之證人許秀如指認被告林永燾住處，並經警員拍攝其住處照片，均係屬機械性紀錄特徵，也就是認識對象的是照相鏡頭，透過鏡頭形成的畫面映寫入膠卷或特定儲存設備內(如記憶卡)，然後還原於照相紙上，故照相及攝影中不含有人的供述要素，再現實情形與作為傳達結果的照相，在內容上的一致性是透過機械的正確性來加以保障的，在照相中並不存在人對現實情形的知覺、記憶，在表現時經常可能發生的錯誤(如知覺的不準確、記憶隨時間推移而發生的變化、遺忘)，故照相當然是非供述證據，並無傳聞法則之適用，且與本案犯罪事實均具有關聯性，被告及辯護人對於卷內所附之各該照片亦均未表示異議主張係執法人員違法取得，經查又無不得作為證據之事由，依法自得作為證據，而有證據能力(最高法院97年度臺上字第3854號判決意旨參見)。被告之辯護人辯稱上開指認照片係審判外之陳述無證據能力，顯有誤會。
貳、實體方面：
一、訊據上訴人即被告(下稱被告)林永燾矢口否認本件共同販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命等犯行，辯稱：其根本不認識林文宏與許秀如，不可能販賣海洛因、甲基安非他命予林文宏、許秀如云云。惟查：
㈠證人林文宏於99年4月14日另案偵查中證稱：「 阿陶 也曾經
賣毒品給我過，阿陶與羅興國是兒時玩伴。」等語(見99年度他字第1543號卷第58頁)，於99年9月29日另案偵訊時證稱：「(是否有1次跟許秀如在阿桃家中的客廳，向羅興國購買
1兩4萬元的安非他命及2錢4萬元的海洛因，你們向羅興國詢問價格後，羅興國叫阿桃拿毒品來客廳，羅興國有現場秤重量給你看？)有，但我記得該次是買2錢海洛因，1錢羅興國算1萬8千元，該次是買1兩4萬元的安非他命沒錯，錢我交給誰我忘記了，時間我忘記了，如果要確定時間的話，因為隔天林永燾他要去執行1條6個月徒刑，但他真正去執行是又隔了2-3天，所以可以看林永燾入監時間得知這次交易時間。」等語(見99年度偵字第21845號卷㈡第26頁)，於99年11月9日另案偵查中證稱：「(是否在98年2月間，在林永燾住處，向羅興國以4萬元購買1兩安非他命及以4萬元購買2錢的海洛因，當時是由羅興國叫林永燾拿毒品出來，由羅興國在客廳秤重，該次交易後，林永燾就去執行1條6個月的徒刑？)時間差不多那時候，就是他要去執行那幾天，確實有這件事，該次我是與許秀如、朋友阿華一起去林永燾住處」等語(見99年度偵字第21845號卷㈡第93頁)，於原審另案100年3月11日審理時證稱：「(是否認識羅興國、鍾賢毓、林永燾？與此3人有無恩怨？這3人如何稱呼他們？)認識，沒有恩怨，羅興國我叫他盧骨，林永燾我叫他桃兄、鍾賢毓我叫他 阿毓 。(你跟許秀如何關係？)夫妻，許秀如認識羅興國。...(是否於98年2月15日左右有與許秀如一起向羅興國購買4萬元或3萬6千元海洛因，4萬元的甲基安非他命，地點是在林永燾的住處？)是的。時間是在2月14或15日左右，因為原本交易隔天林永燾要去執行6個月的徒刑，但真正執行又拖了1、2天，因為林永燾在交易當天有跟我說隔天要去執行，以後就叫我直接去找盧骨。當天我去林永燾住處找他的時候，林永燾在睡覺，羅興國從羅興國家裡出來(羅興國的家可以看到林永燾的家，接近一直線，旁邊都是稻田，羅興國家地勢比較高，可以看到林永燾的家，距離約1、2百公尺)，當時羅興國騎機車到林永燾的家，我跟許秀如向羅興國說我們從台中來，要來找林永燾拿東西，羅興國問我說要拿什麼，我用客家話說拿藥，羅興國問我說拿什麼東西，我以客家話回答拿粗的或是兩種都要，當面就是跟他說要拿藥，我沒有問他價格，羅興國說林永燾不是在裡面，我跟他說我在外面叫很久，林永燾都沒有回應，羅興國說等一下，羅興國就從林永燾的家後門進去，叫林永燾起床，林永燾在樓上開窗戶看我，就說你們到了，林永燾就下來開門讓我與許秀如進去，進去後，那時候我已經藥癮來，林永燾就先拿海洛因出來讓我打，開始討論購買毒品的細節，如我偵訊筆錄所述，我是向羅興國詢問價錢，當時羅興國有叫林永燾拿東西到客廳，東西是海洛因，有3種，有的是1比3，有的是他們已經有混過的，有的是純度比較高的。我問羅興國、林永燾說我剛才施打的是哪一種，羅興國或林永燾跟我說剛才施打的是1錢1萬8千元的，我與許秀如算算帶去的錢是否足夠，當天有在現場談論說拿1比3的給我們，因為我們錢不夠，所以就拿1錢1萬8千元的共拿兩錢。當天還有1兩價格是4萬元的甲基安非他命，錢交給誰我忘記了，因為我知道羅興國與林永燾是合夥的，我有將錢交給他們其中1人，毒品應該是林永燾拿給我後我轉交給許秀如的。那天其實去的還有另外1個叫阿華的，阿華的真實姓名、住址我不知道，我要去林永燾家的時候，事先我或許秀如有與林永燾以電話聯絡，電話號碼我都忘記了，當天我是下午3點左右到林永燾家的。當天是我和許秀如共同要去買的。(你說羅興國與林永燾合夥，是否因為你向羅興國詢價，或者是說買賣過程中，羅興國也是基於主導的地位？)當天去的時候，因為我與林永燾比較熟，且林永燾說他要去執行，林永燾要我以後去找羅興國，我問他原因，他說都一樣，羅興國與他是一起的。我當時與許秀如是作殯葬業，許秀如還是臺中殯儀館冰庫鑰匙的保管人，我們夫妻平均1個月賺2、30萬元一定有。...(在林永燾住處那次，為何向羅興國詢價？)因為座位的關係，我與羅興國比較近，林永燾離我比較遠。因為之前林永燾有跟我說到他要去執行，羅興國跟他是一起的。(當時羅興國如何回答？)羅興國叫林永燾拿3種海洛因，我施用後，問他我施用的是哪1種，羅興國就臭屁說還有1比3的那種是否要施用，並馬上用電子秤秤1比3的那種，要我施用1比3這種，並說這種比較好，我就施打1比3的那種。」等語(見原審卷一第161頁背面至第162頁、第164頁)，於原審另案100年4月1日審理時證稱：「(該次交易，你與許秀如是否原本要向林永燾購買海洛因，而意外由羅興國參與？)是的。」等語(見原審卷第168頁背面)，於原審另案100年4月15日審理時證稱：「我與林永燾認識，然後有次我與許秀如、阿華去林永燾他家的時候，他在睡覺，然後我們在下面叫他，叫了很久，因為當時林永燾在睡覺，然後羅興國剛好住在他家附近接近1直線，他就騎車來看是誰，來了時候他就幫我把林永燾叫醒，林永燾就介紹我，就跟我說他要去執行，要我直接找羅興國」等語(見原審卷一第181頁)，於原審審理中證稱：「(在98年2月14日或是15日左右，就是林永燾要去執行前你去找他的那一次，當天你去找林永燾的目的為何？)要買毒品。(當天你與何人一起去的？)跟我太太(即許秀如)跟一個朋友(後改稱當天是跟我太太(即許秀如)一起去的)。...(當天你到林永燾家時，林永燾是否在家？)當天林永燾在家睡覺，我在他家樓下叫他，叫很久林永燾才起來。(當天你在林永燾家樓下時是否有遇見其他人？)盧骨(台語音)有騎摩托車來，因為那時候我跟盧骨(台語音)不熟，他問我們是誰？我跟他說我是要來找林永燾的，盧骨(台語音)問我要做什麼？當時我已經毒癮發作了，他一看也知道我是要做什麼的。(盧骨(台語音)一看就知道你要去購買毒品的是不是？)我只是跟他表達我已經毒癮發作了。(後來是何人去叫林永燾的？)後來好像是林永燾睡起來了。(盧骨(台語音)是否有去叫林永燾？)因為那時候我已經叫很久了，後來好像是林永燾從2樓打開窗戶看，然後才幫我們開門的。...(你跟你太太(即許秀如)是否有進到林永燾家中？)都有。...(當天你們進去林永燾家中之後是如何交易毒品？)我忘記了，當天林永燾是跟我說他隔天就要去執行了，他介紹他朋友盧骨(台語音)給我認識。(你們在當場是否有試用毒品？)我們當場有試用一級毒品海洛因。(是否有說試幾比幾的毒品？)那時候好像林永燾跟我說盧骨(台語音)的毒品很棒，可以1：3。(林永燾跟你說羅興國的毒品很棒可以1：3？)對。(當天你是購買幾種毒品？)好像是兩種。(當天你是試1：3的？)我忘記了，那時候反正就是有施打」等語(見原審卷一第283至284頁)。
㈡證人許秀如於99年4月14日另案偵查中證稱：伊曾經在97、
98年間跟羅興國買過毒品海洛因、安非他命，交易地點在苗栗之海派酒店或其朋友苗栗住處，跟羅興國本人接洽，之後把錢交給羅興國，羅興國再叫其小弟拿過來給伊，其中1位小弟叫「阿裕」，伊跟羅興國接洽過很多次，之後是跟其小弟阿裕接洽，伊知道跟羅興國合夥安非他命工廠之「阿陶」有被抓，但以50萬元交保等語(見99年度他字第1543號卷第60頁)，於99年9月29日另案偵查中證稱：「(【提示99年8月3日警詢筆錄(見99年度他字第1543號卷第229至230頁即98年2、3月間)】妳說有1次跟林文宏在阿桃家中的客廳，向羅興國購買1兩4萬元的安非他命及2錢4萬元的海洛因，妳向羅興國詢問價格後，羅興國叫阿桃拿毒品來客廳，羅興國有現場秤重量給妳看？)有這件事，已經很久了，該次確實有向羅興國購買海洛因、安非他命，錢是交給羅興國，毒品是林永燾拿出來交給我們的，林永燾與羅興國是合夥關係。」等語(見99年度偵字第21845號卷㈡第26頁)，於99年11月9日另案偵查中證稱：「(是否在98年2月間，在林永燾住處，向羅興國以4萬元購買1兩安非他命及以4萬元購買2錢的海洛因，當時是由羅興國叫林永燾拿毒品出來，由羅興國在客廳秤重，該次交易後，林永燾就去執行一條6個月的徒刑？)是，我確定。」等語(見99年度偵字第21845號卷㈡第92至93頁)，於原審另案100年4月1日審理時證稱：「(是否認識羅興國、林永燾、鍾賢毓？有無恩怨？)認識。都沒有恩怨。(如何認識羅興國？羅興國說他不認識妳？)我是與林文宏一起到頭份認識的。但是羅興國不知道我叫什麼名字，也不知道我是林文宏的太太，只知道我是林文宏的女朋友，我與林文宏是在98年10月14日結婚的。(妳是否知道羅興國、林永燾、鍾賢毓3人的住所？並於99年8月3日妳帶警察到這3人的住處？)知道。是的，這3人的住處是我告訴警察並帶警察去確認的，不是警察到他們住所再請我確認的。...(有無向羅興國、鍾賢毓購買海洛因、甲基安非他命？)有的。(檢察官提示99年8月3日警詢筆錄並問妳，妳回答是否屬實？)是的。錢是我還是林文宏交給羅興國，我忘記了，但是我們是一起去的。(檢察官問是否於98年2月間在林永燾住處…妳回答說是，我確定等語，是否實在？)實在。因為剛開始在警察局說的，時間有點落差，後來在檢察官那裡有林文宏說是林永燾執行前幾天的交易，交易當時我亦知道林永燾要去執行，那是林永燾告訴我們的，後來也有證實他有去執行。(這次的交易是4萬元2錢海洛因，還是1錢1萬8，2錢3萬6的交易？)1錢1萬8千元。平常我們都是說2萬元，那次林永燾說算便宜一點，1萬8千元就好，那次林文宏也有在當場試用海洛因。...(羅興國是否有叫林永燾將海洛因共3種拿到客廳？)是的。(是否記得海洛因的錢與甲基安非他命的錢是由妳交給誰的？還是林文宏交給誰的？)我確定是交給羅興國，但是是我或林文宏交給羅興國我不確定。...(98年2月間妳與林文宏到林永燾住處購買海洛因這次，是否妳與林文宏2人共同要向羅興國購毒？或是林文宏要向羅興國購毒，而妳僅陪同林文宏一起去？阿華有無一起去？)是我與林文宏一起要施用共同向羅興國購買的，阿華有一起去，那次我們在林永燾住處叫很久，後來羅興國從旁邊走過來。」等語(見原審卷一第172、175頁)，於原審100年4月15日審理時證稱：
「剛開始第1次是我跟林文宏去林永燾他家，當時叫很久沒有人在，後來羅興國就來了，我們就進去林永燾他家，那1次向羅興國買2錢海洛因，錢也交給羅興國。...錢我交給林文宏，林文宏交給羅興國。」等語(見原審卷一第183頁背面至第184頁)，及於原審審理時證稱：「(98年2月14或是15日是否有去被告林永燾住家？)正確日期我忘記了，就是林永燾要去執行前幾日。(是何原因要去林永燾的住家？)我跟我先生(即林文宏)要去那邊拿毒品。...(妳們有無進去林永燾住家內？)有。(你們是如何進去林永燾住家內？)我跟林文宏去的時候就在那邊叫人，結果都叫不到人，後來沒有多久羅興國就騎機車來了，是因為羅興國來我們才可以進去的。...(到了林永燾住家內，當時拿了哪些毒品？)好像是2錢的海洛因，1兩的安非他命。...(妳為何會特別記得98年2月
14、15日其中1天，妳買的毒品是海洛因2錢、二級毒品安非他命1兩，且金額記的如此清楚？)因為我跟林文宏平常都在中部而已，很少上去那麼遠的地方。(妳為何會特別記得這1天買這樣的數量跟金額？)因為那時候剛好是林永燾要去執行的前幾天，所以我特別記得。(金額、數量妳為何特別記得清楚？)因為我們平常都在中部沒有去那麼遠的地方，那段時間比較有上去，所以比較記得。...(第1次去買海洛因跟安非他命為何會記得時間點？)其實那個時間點我也忘記了，指示那時候我知道林永燾要去執行1條6個月的，就是前幾天沒有多久。(購買的時候妳跟林文宏是否都在林永燾家中？)都在客廳。(當場是否有試毒品？)有。...(試何種毒品？)海洛因。」等語(見原審卷一第264頁背面至第267頁)。
㈢核證人林文宏、許秀如上開所證述之情節大致相符，雖證人
林文宏於100年10月20日原審審理時一度證稱：「(當天你們身上帶多少錢？)身上有好幾萬元，大約有100000元左右，因為我印象中林永燾介紹我跟盧骨(台語音)買毒品，那1次沒有買二級毒品甲基安非他命，只有買一級毒品海洛因。」等語（見原審卷一第283頁反面），而證人許秀如雖另證稱：「(這次的交易是4萬元2錢海洛因，還是1錢1萬8，2錢3萬
6的交易？)1錢1萬8千元。平常我們都是說2萬元，那次林永燾說算便宜一點，1萬8千元就好，那次林文宏也有在當場試用海洛因。」等語（見原審卷一第172頁反面），語意上似乎非第1次向被告林永燾購買毒品，然參諸證人許秀如於上開99年11月9日99年度偵字第21845號偵查中係對於檢察官訊問之問題「(是否在98年2月間，在林永燾住處，向羅興國以4萬元購買1兩安非他命及以4萬元購買2錢的海洛因？)」以及原審另案100年4月1日審理時之訊問問題「(這次的交易是4萬元2錢海洛因，還是1錢1萬8，2錢3萬6的交易？)」為回答，故其回答「平常我們都是說2萬元」等語，係指平常第一級毒品之價格為1錢2萬元，而非指被告林永燾販賣許秀如第一級毒品之價格平常均為2萬元，尚無從以證人許秀如上開證述語意認定證人許秀如並非第1次向被告林永燾購買毒品；又如上所述，林文宏、許秀如既在被告林永燾家中客廳購買上開毒品，被告亦先提供海洛因供林文宏試用解癮，交易毒品種類、數量及價格確定後，亦由被告林永燾交付林文宏等人上開毒品，顯然被告林文宏於本件毒品議價時在現場，並參與毒品交易。則證人許秀如證稱被告就海洛因部分，說算便宜一點乙節，應合情理。而與其及證人林文宏所證稱其等與共犯羅興國談論價格乙情，亦無矛盾之處。再參以許秀如均證稱當日確購買第一級毒品、第二級毒品兩種，且價格為以4萬元購買1兩安非他命及1錢1萬8千元，2錢3萬6千元之毒品海洛因，以及業經判決確定之共犯羅興國於本院100年上訴字第1345號案審理時亦坦承上開同時販賣第一級毒品1錢1萬8千元，2錢3萬6千元及第二級毒品4萬元之犯行（見原審卷一第222頁），且有本院100年度上訴字第1345號案判決書一份在卷可稽（見原審卷一第226頁至第247頁），林文宏於100年10月20日原審審理時證稱當時有買一級毒品海洛因云云，即非可採。是被告林永燾與羅興國應共同同時販賣3萬6千元之2錢第一級毒品海洛因、4萬元之1兩第二級毒品甲基安非他命予林文宏、許秀如至明。
㈣另證人許秀如亦指認被告羅興國及林永燾住處之照片計7張(
見99年度他字第1543號卷第238至241頁)，以及被告林永燾於97年間因偽證案件，經臺灣臺南地方法院以97年度訴字第1551號判處有期徒刑6月確定，於98年2月17日入苗栗分監服刑迄98年8月16日執行完畢出監一節，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表1份等附卷可稽。由上開證人之證述可知，證人林文宏、許秀如係第一次與證人羅興國交易毒品，且經被告林永燾告以要去入監服刑，其2人當記憶深刻，果如被告林永燾所稱其與證人林文宏、許秀如互不相識，則上開證人何以知悉被告林永燾之住處與將入監服刑之事？又上開證人將此次交易整個過程詳細證述，尚無明顯不符或矛盾之處，是證人林文宏、許秀如之上開具結證述，應可採信。而衡諸常情，與毒品交易無關之第三人，知悉他人要從事毒品交易，莫不及時迴避，以免毒品交易遭查獲時，受池魚之殃，然而，上開證人前往被告林永燾住處之目的係為「拿藥」，且被告林永燾在住處不但提供毒品予林文宏試用，甚至參與議論價格、交付毒品等過程，由此可見，被告林永燾歷經此次毒品交易之全部過程，其若無共同販賣毒品之意，豈有甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端大費周章、耗時費力給予試用及議價之閒情？況且，證人羅興國於本院100年9月14日另案審理中供稱：「我要認罪。...對以上事實沒有意見，我認罪」等語(見原審卷一第211頁、第221頁背面)，足認被告林永燾係與羅興國確於上揭時、地共同販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命無訛。
㈤又被告林永燾雖辯稱其於98年2月17日即入監執行而無法與
羅興國合夥分款云云，惟其入監執行係在本次毒品交易後數日，而交易完成立即可朋分價金，與其於數日之後入監執行尚無扞格。至於證人林文宏於原審審理時雖改稱：其根本沒有向被告買毒品，被告只是介紹其與許秀如認識「盧骨」，其跟「盧骨」買海洛因、甲基安非他命，錢交給何人要問許秀如，因為錢都是許秀如在管等語(見原審卷一第280頁背面至第281頁)，於本院上訴審審理中證稱：其只是跟被告借他的住處，被告介紹羅興國過來，當天好像是在被告家裡交易，其跟羅興國購買海洛因，拿出毒品的是羅興國，被告家外觀是別墅，其沒有進到室內，只有在庭院等語(見本院上訴審101年2月9日審判筆錄第25至27頁)，且於本院更㈠審審理中證稱：伊沒有去被告家，也不是跟被告買的，伊是跟羅興國談的，錢是許秀如交給羅興國的等語（見本院更㈠審卷一第94頁、第97頁）、另證人許秀如於本院上訴審理中證稱：
海洛因跟安非他命一起買那次是跟羅興國買而不是跟被告買，交易毒品之地點在房子裡面，屋內擺設伊忘記了，毒品價格是跟羅興國談，錢也是交給羅興國，毒品是羅興國拿出來等語(見本院上訴審卷101年2月9日審判筆錄第30至31頁)，以及證人羅興國於原審證稱：其在林永燾家門口與林文宏交易，那天是第1次見面，沒有進去林永燾家裡，毒品是其回去住處拿的，其忘記賣多少錢，交易過程都忘記了，當天林永燾都沒有下來，其等就在林永燾家門口庭院直接交易，沒有進入客廳等語(見原審卷一第289至291頁)、於本院更㈠審審理時證稱：伊於100年度上訴字第1345號案審理中認罪係為拼交保，實際伊並未與林永燾販賣毒品等語（見本院更㈠審卷一第153頁、第154頁），然證人林文宏、許秀如翻異前詞，就交易地點係在被告屋內或屋外，顯有矛盾復未能合理交代緣由，而證人羅興國所述其1人單獨販賣毒品給初次見面之林文宏、許秀如，且對於交易毒品種類、價格等利潤重要事項均不復記憶，實殊難想見，無非事後為迴護被告林永燾之詞，況許秀如於本院更㈠審審理時審理時再證稱：「（問是在他（指被告）家？對，這個是可以確定的，在林永燾家，到底毒品是誰的，當時他們兩個『指被告與羅興國』在場，我也不確定到底是誰的，到底是誰拿出來的，不太確定。（問：所以你在偵查中所講林永燾拿出來這個部分的內容正確嗎？如果說你現在不確定到底是誰？）因為如果你現在問我的話，現在已經過了三年的時間，．．．（問你對偵查中所講的你也不確定？）當時那個時間點可能比較接近，所以那時候的記憶可能會比較清楚，但是現在我就已經過了三年了。」等語（見本院更㈠審卷一第106頁），足證 羅與國 於本院100年度上訴字第1345號案審理時自白之情節與林文宏、許秀如上開偵查中及原審證述情節相符，證人林文宏、許秀如、羅興國於本院所為翻異前詞之證述，均不足採。
㈥按近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，
治安機關對於販賣毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂，苟被告林永燾與羅興國於共同販買毒品過程中無利可圖，縱屬至愚，亦無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事海洛因、甲基安非他命買賣之理，是其販入之價格必較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理認定；又販賣毒品海洛因、甲基安非他命係違法行為，非可公然為之，而海洛因、甲基安非他命亦無公定價格，係可任意分裝增減分量，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。從而販賣之利得，實難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。足見被告林永燾與羅興國販賣本件海洛因、甲基安非他命予林文宏、許秀如，顯自取得海洛因、甲基安非他命再行出售轉手間獲取差價牟利，而有營利之意圖甚明。
㈦綜上所述，被告林永燾上開所辯，不足採信。從而，本案事
證明確，被告林永燾前揭販賣毒品之犯行，洵堪認定，應依法論科。
二、查被告林永燾為本案販賣毒品行為後，毒品危害防制條例第
4條業已修正，並於98年5月20日公布，同年月22日施行【按法規之制定與法規之修正，如有特定生效日之必要者，依中央法規標準法第14條或第20條第2項準用第14條之規定，應分別特定其施行日期。法規制定或前次修正基於特殊因素所特定之施行日期，並不適用於日後修正或再次修正之條文。又法律之制定或修正，若未明定施行日期者，中央法規標準法雖未規定應自何時生效，然法律既經制定或修正並經總統公布，自應依一般原則，自公布日起算至第3日發生效力。至於92年7月9日修正公布之毒品危害防制條例第36條規定：「本條例自公布後6個月施行。」其立法理由係謂：「㈠依修正草案第2條第3項規定，法務部需會同衛生署成立審議委員會每3個月定期檢討調整毒品之分級及品項，而本次新增第4級毒品，有需要在新法施行前先經該審議會檢討後再調整公布，爰預留6個月緩衝期，以利處理。㈡依本條例新修正之規定，有必要再訂定相關子法及修正相關法規，以配合本條例之施行，故亦有需要預留適當緩衝期，以利訂頒相關子法及相關法規之配合修正」。故該條規定，顯係因應該次修正之需，始預留適當之緩衝期。與本次之修正並未定有施行日期之特別規定，且亦未明示係基於何特殊因素而修正，自並不能適用92年7月9日修正公布之毒品危害防制條例第36條自公布後6個月施行之規定。】，是被告林永燾於上開犯罪行為後法律已有變更，修正前毒品危害防制條例第4條第1項之規定為：「製造、運輸、販賣第1級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科1千萬元以下罰金。
」；同條第2項規定為：「製造、運輸、販賣第2級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科7百萬元以下罰金」。修正後毒品危害防制條例第4條第1項則規定為：「製造、運輸、販賣第1級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科2千萬元以下罰金。」；同條第2項規定為：「製造、運輸、販賣第2級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科1千萬元以下罰金。」。從而，就被告林永燾上開所犯販賣第一、二級毒品罪，依刑法第2條第1項前段之規定，即應適用對被告林永燾最有利之修正前毒品危害防制條例第4條第1、2項之規定。
三、按海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所規定之第一級、第二級毒品，非經許可不得非法持有、販賣。核被告林永燾所為，係犯98年5月20日修正前毒品危害防制條例第4條第1、2項之販賣第一、二級毒品罪。被告林永燾與羅興國間就如上開犯罪、有犯意之聯絡及行為之分擔，應論以共同正犯。被告林永燾同時販賣第
一、二級毒品予林文宏、許秀如，係一行為觸犯上開2罪名之想像競合犯，依刑法第55條前段規定，應從一重依修正前毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪處斷。被告林永燾同時販賣海洛因、甲基安非他命前持有海洛因、甲基安非他命之低度行為，為其販賣海洛因、甲基安非他命之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告林永燾前於96年間，因幫助施用第一級毒品案件，經臺灣高等法院臺南分院以95年度上重訴字第699號判決判處有期徒刑4年確定，嗣因中華民國九十六年罪犯減刑條例之適用，經裁定減刑為有期徒刑2年，於97年5月23日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，其受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，就法定刑為有期徒刑、罰金刑部分加重其刑(販賣第一級毒品罪法定刑為死刑或無期徒刑部分、販賣第二級毒品罪法定刑為無期徒刑部分，依法不得加重其刑)。
四、再按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀(包括第57條所列舉之10款事項)，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由(即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等)，以為判斷。本院審酌被告林永燾所犯販賣第一級毒品罪之法定本刑為死刑或無期徒刑，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡相同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻為「無期徒刑」，不可謂不重，於此情形，倘依其情狀處以適當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑能斟酌至當，符合比例原則。本件被告林永燾上揭販賣第一級毒品海洛因之犯行，固無視國家對於杜絕毒品危害之禁令，其行為固屬不當，應予非難，然考量被告林永燾販賣第一級毒品之次數僅1次、交易價格76000元，販賣之對象亦僅林文宏、許秀如2人，是由該次犯罪情節觀之，尚非重大惡極，相較於長期、大量販賣毒品之真正毒梟而言，其對社會秩序與國民健康之危害，顯然較輕，倘被告林永燾該次犯行仍遽處以販賣第一級毒品之最低刑度無期徒刑，尚屬情輕法重，難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大毒梟之惡行有所區隔，是被告林永燾上開販賣第一級毒品之犯罪情狀，在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，爰依刑法第59條之規定減輕其刑，並先加後減之。
五、次按毒品危害防制條例第19條第1項前段規定，犯該條例第4條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。但該條項並無如同條例第18條第1項所定「不問屬於犯人與否，沒收之」之明文，自屬相對沒收主義之立法。是其應沒收之物，應以屬被告所有者為限。又該規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額。如所得財物為金錢而無法沒收時，始應「以其財產抵償之」（最高法院93年度臺上第2743號、95年度臺上字第305號判決意旨參照）。又販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨；又共同正犯之犯罪所得為新臺幣時，因係合併計算，且於全部或一部不能沒收時以其財產抵償之，為避免執行時發生重複沒收、抵償之情形，故各共同正犯之間係採連帶沒收主義，於裁判時僅諭知連帶沒收，不得就全體共同正犯之總所得對各該共同正犯分別重複諭知沒收（參最高法院91年台上字第2419號、95年台上字第1781、3883號判決）。被告林永燾與共犯 羅國興 販賣2錢第一級毒品海洛因及1兩第二級毒品甲基安非他命，其所得價金分別為3萬6千元、4萬元，合計7萬6千元，雖未經扣案，然無證據證明已經滅失，依上開說明，自應諭知被告林永燾與共犯羅國興連帶沒收，如全部或一部不能沒收，以其等財產連帶抵償之。
六、原審經審理結果，認被告林永燾上開販賣第一、二級毒品犯行，罪證明確，適用（修正前）毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第28條、第55條前段、第47條第1項、第59條等規定，復審酌被告前有違反麻醉藥品管理條例、肅清煙毒條例、毒品危害防制條例等前科，其明知海洛因、甲基安非他命具有成癮性，服用後會產生依賴性、耐藥性，且戒解不易，嚴重妨害國人之身心健康，竟因貪圖不法利益，無視於政府制定毒品危害防制條例，杜絕毒品犯罪之禁令，仍為圖一己私利而販賣本部分之第一、二級毒品予他人，嚴重影響社會治安、戕害國民身心健康，其犯罪動機、目的及手段均實值非難，兼衡酌被告林永燾販賣第一、二級毒品之對象為林文宏、許秀如2人，販賣毒品之交易價格為76000元，其從中獲取之利得，以及所生之損害程度，暨被告林永燾犯罪後否認犯行，難認有悔意，尚無從為其有利之考量等一切情狀，並認公訴意旨就被告前開販賣第一級毒品之犯行，求處無期徒刑，應屬過重，而量處被告有期徒刑17年。且就被告林永燾販賣毒品所得之對價為76000元，認雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，諭知被告與羅興國連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，則以被告林永燾與羅興國之財產連帶抵償之。經核並無違誤，量刑亦已審酌被告犯罪之一切情狀，要屬妥適。被告就此部分上訴，仍執前詞否認犯罪，並無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官卓春蓮到庭執行職務。
中華民國102年8月13日
刑事第七庭審判長法官蔡王金全
法官楊真明法官許文碩以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官林玉惠中華民國102年8月13日