最高法院103年度台上字第1707號刑事判決

裁判字號：最高法院103年台上字第1707號刑事判決

裁判日期：民國103年05月22日

裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪

最高法院刑事判決一○三年度台上字第一七○七號上訴人 林展治 選任辯護人 林育任 律師上訴人 許傳艷 上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一○三年一月十五日第二審判決（一○二年度上訴字第二九二七號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署一○○年度偵字第一九八七、二一三四、二七六二、二七六三、三○七六號，一○○年度偵緝字第二八一號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。原判決依憑上訴人林展治、許傳艷之自白，證人張○程、彭○銓之證詞，及通訊監察譯文、蒐證照片等證據資料調查結果，綜合研判，資以認定上訴人等有原判決事實欄所記載之犯罪事實，因而撤銷第一審關於林展治部分不當之科刑判決，改判仍論處林展治販賣第二級毒品二罪罪刑（均處有期徒刑），並維持第一審論處許傳艷販賣第二級毒品三罪罪刑（均處有期徒刑）之判決，駁回其在第二審之上訴。已詳述其依憑之證據及認定之理由。並對上訴人等所辯各節，如何不可採信，已在判決內詳予指駁說明。所為論斷，核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無違背法令之情形。
三、本件上訴意旨：（一）上訴人林展治上訴意旨略以：通訊監察譯文，為傳聞證據，應無證據能力，原審以之作為有罪之依據，採證違法。林展治配合檢警辦案供出毒品上游，且坦承犯行，原審雖依法減刑，然定應執行刑所減刑度較同案被告為少，有違平等原則與比例原則。又林展治家有老父幼子，犯後悔悟，情堪憫恕，原審未據為適用刑法第五十九條減刑之依據，有理由不備之違法等語。（二）上訴人許傳艷上訴意旨略以：檢察官偵訊時，僅告知涉犯毒品危害防制條例，及訊問「彭○銓有無跟你購毒？」未依刑事訴訟法第九十五條告知究竟涉犯毒品危害防制條例何條項之罪，亦未詳細訊問販賣何種毒品？致其慌亂不知如何作答，而未於偵查中自白，惟均於審理中自白，檢察官既未依法定程序調查，自不能剝奪其仍有毒品危害防制條例第十七條第二項減刑規定之適用，然原審竟認無該減刑規定之適用，有不適用法則之違法。另於警詢及偵訊時提示之通訊監察譯文，有與事實不符之推測性註解，該譯文不具真實性及一致性而有瑕疵，應無證據能力，原審竟認有證據能力；檢警持此有瑕疵之譯文詢問被告，顯屬不正訊問，違反刑事訴訟法第九十八條規定，原審亦予採擇，採證違法等語。
四、惟查：（一）通訊監察之錄音、錄影，其所錄取之聲音或畫面係憑機械力拍錄，未經人為操控，警察機關對犯罪嫌疑人依法監聽電話所製作之通訊監察紀錄譯文，為該監聽電話錄音之「派生證據」，若被告對該通訊監察紀錄譯文有所爭執，而就監聽電話錄音帶又無直接播放勘驗之困難，在未辨明該監察紀錄譯文之真正時，自不能遽以該通訊監察紀錄譯文採為論罪之基礎。準此，是項監聽譯文倘係公務員（警員）依法定程序而取得，被告或訴訟關係人就其真實性復無爭執（即不否認譯文所載對話內容之真實無偽），法院並依法踐行證據調查程序，向被告宣讀或告以要旨，自得採為認定被告有罪之基礎，而有證據能力。本件通訊監察譯文係依法核發通訊監察書，檢察官、被告及其辯護人對於譯文內容之真實性並未爭執，且原審於審判期日踐行證據調查之法定程序，自均有證據能力。至於通訊監察譯文縱另附有註解，然檢警及原審均未曾採擇該註解，自不影響通訊監察譯文之證據能力。（二）毒品危害防制條例第十七條第二項規定「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。須於偵查及審判中皆行自白，始有適用，缺一不可。上訴人許傳艷於警詢時，經警方逐段提示通訊監察譯文請其解釋各該內容及意義，於偵訊時檢察官復訊問：「彭○銓有無跟你買毒品？」已足明瞭被追訴之事係販毒予彭○銓，乃捨棄自白之權利，均否認犯行（見偵字第一九八七號卷第一八八至一九一頁，第一九四至一九五頁），並非檢察官及警方未依法予其訴訟上辯明之機會，自不能以檢察官或警方詢問時問題精緻或粗略，率謂無法自白。嗣雖於審判中坦承犯行，惟與上開規定不符，原審未予減刑，並無不合。（三）數罪併罰，分別宣告其罪之刑，其宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾三十年；刑法第五十條第一項前段、第五十一條第五款規定甚明。又執行刑之量定，係事實審法院自由裁量之職權，倘其所酌定之執行刑，並未違背刑法第五十一條各款所定之方法或範圍（即法律之外部性界限），亦無明顯違背公平、比例原則或整體法律秩序之理念（即法律之內部性界限）者，即難任意指為違法或不當。原判決以上訴人林展治所犯二罪各處有期徒刑一年六月及一年八月，定應執行刑為有期徒刑二年四月，既在刑法第五十一條第五款所定範圍之內，且無違背上揭內、外部性界限，自屬適法。又適用刑法第五十九條酌減其刑與否，法院本屬有權斟酌決定，原判決已敘明理由對上訴人等所犯各罪均依該規定減輕其刑，核無不合，縱未採林展治所稱家有老父幼子等事由，並非理由不備，尤無違法可言。又本案與他案，或同案被告間之犯罪情節本未盡相同，基於個案拘束之原則，自不得以他案或同案被告之判決結果或量刑，執為原判決有何違背法令之論據，上訴意旨另執同案被告定應執刑，指摘原判決量刑過重云云，亦難認係合法之第三審上訴理由。上訴人等其餘上訴意旨，核係對原審取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使及原判決理由已經說明之事項，徒以自己之說詞，再為事實上之爭辯，泛指其為違法，皆非適法之第三審上訴理由，其等上訴違背法律上之程式，均應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國一○三年五月二十二日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官陳宗鎮
法官劉介民法官李英勇法官黃仁松法官周政達本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○三年五月二十六日
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