裁判字號：臺灣新北地方法院103年抗字第197號民事裁定
裁判日期：民國103年11月19日
裁判案由：拍賣抵押物
臺灣新北地方法院民事裁定103年度抗字第197號抗告人 張家銘 相對人永豐商業銀行股份有限公司法定代理人 邱正雄 代理人 黃玉清 抗告人因與相對人永豐商業銀行股份有限公司間拍賣抵押物事件對於中華民國103年9月4日本院103年度司拍字第203號裁定提起抗告，本院裁定如下：
主文抗告駁回。
抗告程序費用新台幣壹仟元由抗告人負擔。
理由
一、按受裁定送達之人提起抗告，應於裁定送達後10日之不變期間內為之，非訟事件法第42條第1項定有明文。次按聲請拍賣抵押物，原屬非訟事件，祇須其抵押權已經依法登記，並登記之清償期已屆滿而未受清償時，法院即應為許可拍賣抵押物之裁定；如對於此項法律關係有爭執時，亦應由有爭執之人另行提起訴訟，以求解決，不得僅依抗告程序聲明其爭執，並據為廢棄拍賣抵押物裁定之理由（最高法院70年度台抗字第197號裁定意旨、最高法院51年度第5次民刑庭總會決議㈢參照）。
二、抗告意旨略以：緣抗告人原雖居住於「台北市○○區○○路
0段000巷0號2樓」，惟於103年3月10日向訴外人 范寶嘉 購買「新北市○○區○○○街○○號11樓」房屋（下稱系爭房屋），而范寶嘉並於同年月17日將該屋移轉登記予抗告人所有，抗告人於同年3月至4月間陸續給付買賣價金385萬元，並於同年4月下旬辦理貸款欲清償范寶嘉之抵押債務作為系爭房屋買賣價金尾款之支付，且范寶嘉亦於同年4月底將該屋點交予抗告人，抗告人隨即於同年5月間遷入該屋居住，則台北市○○區○○路0段000巷0號2樓已非抗告人之住居所，亦非原拍賣抵押物裁定應送達之處所。詎鈞院准許拍賣抵押物之裁定竟向「台北市○○區○○路0段000巷
0號2樓」為寄存送達，是該拍賣抵押物裁定之送達自不合法，而不生送達之效力，依最高法院64年台抗字第481號判例可知，應以抗告人實際領取該拍賣抵押物裁定時始發生送達之效力。原裁定未查明上情，亦未向台北市警察局中正第二分局泉州街派出所（下稱泉州街派出所）查明抗告人何時領取該准許拍賣抵押物之裁定，即遽論該拍賣抵押物裁定於同年7月27日已發生送達之效力，然抗告人係於103年8月
8日至11日間至泉州街派出所領取拍賣抵押物裁定，並於同年月14日提起抗告，尚未逾越10日之不變期間，是抗告人提起抗告，自屬合法，原裁定稱抗告人逾期提出抗告而不合法，應予駁回云云，顯有違誤，自應予廢棄。又相對人實行抵押權之行為，係以損害抗告人之權益為目的，亦違反民法第
148條之誠信原則，自屬違反強制規定；又相對人於103年
3月7日曾告知系爭房屋設定抵押權所擔保范寶嘉之債務共計1,333萬4,509元，抗告人亦願於該金額之範圍內代范寶嘉清償債務，以塗銷系爭房屋所設定之抵押權，惟相對人竟違反兩造之約定，向鈞院聲請拍賣系爭房屋而實施侵權行為；況依民法第198條規定抗告人得廢止相對人聲請拍賣系爭房屋之請求權，相對人自不得聲請拍賣系爭房屋，原准許拍賣抵押物之裁定不查，竟准予相對人之聲請，亦有違誤，應予廢棄，爰依法提起本件抗告，請求廢棄原裁定等語。
三、按送達應於應受送達人之住居所、事務所或營業所行之；送達於住居所、事務所或營業所，不獲會晤應受送達人者，得將文書付與有辨別事理能力之同居人或受僱人，民事訴訟法第136條第1項、第137條第1項定有明文。次按送達不能依前2條規定為之者，得將文書寄存送達地之自治或警察機關，並作送達通知書兩份，一份黏貼於應受送達人住居所、事務所、營業所或其就業處所門首，另一份置於該送達處所信箱或其他適當位置，以為送達。寄存送達自寄存之日起，經10日發生效力，此觀同法第138條之規定自明。再按民事訴訟法第138條所規定之寄存送達，係以將文書寄存送達地之自治或警察機關，並作送達通知書，黏貼於應受送達人住居所、事務所或營業所門首以及置於送達處所信箱或其他適當位置時，為送達之時；至應受送達人究於何時前往領取應受送達之文書，或並未前往領取，該文書嗣經退還原送達法院，於送達之效力均無影響（最高法院89年台聲字第13號裁判要旨參照）。又我國民法關於住所之設定，兼採主觀主義及客觀主義之精神，必須主觀上有久住一定區域之意思，客觀上有住於一定區域之事實，該一定之區域始為住所。至於當事人有無久住之意思，應依客觀之事實探求並認定之。而所謂「一定之事實」，尚非不得以戶籍登記資料為參考之依據。末按民事訴訟法有關送達、期日、期間及證據之規定，於非訟事件準用之。
四、經查：㈠相對人前以第三人范寶嘉於99年7月21日將所有坐落新北市
○○區○○段○○○○○號土地及該地上之系爭房屋（下合稱系爭房地）設定本金1,850萬元之最高限額抵押權予相對人，以擔保其對相對人之借款、保證、信用卡等債務，擔保債權確定期日為129年7月20日，債務清償日期依個別借款契約內所定之清償日期。嗣范寶嘉於99年7月23日起陸續向相對人借款共計1,531萬元，詎范寶嘉於103年3月21日起即未依約清償債務，其已喪失期限利益，而其尚積欠1,465萬4,803元及相關利息、違約金等迄未清償；另第三人速比得企業有限公司（下稱速比得公司）前於100年8月24日邀同范寶嘉為連帶保證人，向相對人借款共計1,500萬元，詎速比得公司自103年2月28日起即未依約清償債務，速比得公司亦喪失期限利益，速比得公司尚積欠相對人592萬2,316元及相關利息、違約金等迄未清償為由，向本院聲請拍賣系爭房地，經本院於103年7月9日以103年度司拍字第203號裁定（下稱系爭裁定）准予拍賣系爭房地等情，有相對人提出新北市新莊地政事務所他項權利證明書、土地建築改良物抵押權移轉變更契約書、其他約定事項、借款約定書、不動產借款約定書、授信及交易總申請書、土地及建物登記第二類謄本等件影本在卷可稽。而系爭裁定並向抗告人之戶籍地址「台北市○○區○○路0段000巷0號2樓」為送達，惟因未獲會晤抗告人，亦無受領文書之同居人或受僱人，故郵務人員作送達通知書2份，1份黏貼於應受送達人住居所信箱外，另1份置於該送達處所信箱內，並於103年7月17日將系爭裁定依法寄存於抗告人戶籍地址之警察機關即泉州街派出所以為送達，此有送達證書乙紙附卷為憑，且經本院依職權調取本院103年度司拍字第203號卷查閱屬實，足認系爭裁定確已符合民事訴訟法第137條第1項、第138條第
1項規定送達之要件，系爭裁定之送達並無違誤。則依上開說明，縱抗告人未向寄存機關領取，亦應自寄存之日起，經10日即發生合法送達效力（即000年0月00日生效），系爭裁定之抗告期間自送達之翌日起，並扣除在途期間2日，算至103年8月8日止即已屆滿，惟抗告人遲至103年8月14日始提起抗告，顯已逾非訟事件法第42條第1項所定之10日不變期間，是原裁定以抗告人逾期提出抗告，其抗告不合法，而駁回抗告人之抗告，於法尚非無據。
㈡抗告人雖主張其於系爭裁定送達前之103年5月間已向范寶
嘉購買系爭房屋並遷入居住，其已遷離戶籍地址之「台北市○○區○○路○段○○○巷○號2樓」，故系爭戶籍地址已非抗告人之住居所等語，固據提出不動產買賣契約書影本乙件在卷足參。惟參諸該不動產買賣契約書，至多僅可證明抗告人有於103年3月10日向范寶嘉購買系爭房地，且本院於10
3年6月6日以新北院清非恆103年度司拍字第203號函請抗告人具狀陳述意見時，抗告人仍設籍於「台北市○○區○○路0段000巷0號2樓」，是尚難認抗告人確有居住於「新北市○○區○○○街○○號11樓」；復參以抗告人前就系爭裁定提起抗告時，其抗告狀所載抗告人住所仍為戶籍地址「台北市○○區○○路0段000巷0號2樓」，益徵抗告人並無廢止戶籍地址為其住所之意思。此外，抗告人未再提出任何相關資料足資證明其已廢止「台北市○○區○○路0段00
0巷0號2樓」為其住所，其現居住於「新北市○○區○○○街○○號11樓」等情，則難認系爭裁定向抗告人之系爭戶籍地址為送達有何違誤。抗告人雖辯稱其係於103年8月8日至11日間至泉州派出所領取系爭裁定後，即於同年月14日提起抗告，故尚未逾越10日之不變期間云云，然揆諸上開說明，既系爭裁定已合法寄存送達，並於103年7月27日發生送達效力，業如前述，則抗告人究於何時領取應受送達之文書，於送達之效力均無影響，是抗告人此部分之主張，自不足採。
㈢至就抗告人主張相對人實行抵押權係以損害抗告人之權益為
目的，違反民法第148條之誠信原則，又相對人違反兩造之約定，向鈞院聲請拍賣系爭房屋而實施侵權行為，且本件有民法第198條規定之適用云云，固據提出不動產買賣契約書、借款餘額查詢資料、范寶嘉之借款餘額查詢資料、全部清償金額查詢、透支額度結清查詢等件影本附卷可按。然查，抗告人上開之主張核屬實體上之爭執，依首開說明，自應另行提起訴訟，以求解決，要非本件抗告程序所得審究，是抗告人此節所辯之詞，亦難憑採。
㈣基上，既抗告人並無廢止戶籍地址為其住所之意思，且復未
提出其他相關資料證明抗告人係實際居住於「新北市○○區○○○街○○號11樓」，自難以此遽認系爭裁定依法寄存送達於抗告人戶籍地址之警察機關即泉州街派出所，有何違法、不當之情事。是系爭裁定既已合法送達抗告人，且抗告期間業於103年8月8日屆滿，則抗告人遲至103年8月14日始提出抗告，已逾抗告之不變期間，其抗告即非合法，原裁定駁回抗告人之抗告，於法尚無違誤。從而，抗告人提起本件抗告請求廢棄原裁定，為無理由，應予駁回
五、據上論結，本件抗告為無理由，依非訟事件法第46條、第21條第2項，民事訴訟法第495條之1第1項、第449條第1項、第78條，裁定如主文。
中華民國103年11月19日
民事第三庭法官陳翠琪以上正本係照原本作成。
如不服本裁定，僅得於收受本裁定正本送達後10日內，以適用法規顯有錯誤為理由，向本院提出再抗告狀（須附繕本一份及繳納再抗告裁判費新台幣1,000元）。
中華民國103年11月20日
書記官李玉秀