臺灣南投地方法院95年度簡上字第69號刑事判決

裁判字號：臺灣南投地方法院95年簡上字第69號刑事判決

裁判日期：民國95年07月31日

裁判案由：賭博等

臺灣南投地方法院刑事判決95年度簡上字第69號上訴人臺灣南投地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列上訴人因被告賭博等案件，不服本院南投簡易庭民國九十五年四月十三日九十五年度投刑簡字第一八○號第一審判決（聲請案號：九十五年度偵字第八四三號），提起上訴，本院管轄第二審之合議庭判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認第一審判決認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實及理由如附件一。
二、上訴意旨如附件二檢察官上訴書所載。
三、經查：㈠本件被告甲○○係在其所經營之「家庭雜貨店」公眾得出入
場所內，設置賭博性電子遊戲機具「金元豹」、「麻將機」、「訐譙象」各1台，與賭客對賭，該等電子遊戲機具輸贏之機率不確定，係以電子遊戲機具出現之偶然事實決定勝負，又該等電子遊戲機具無異於被告手足之延長，性質上係以該等機器代替被告與電子遊戲機具之把玩者賭博，即性質上等同於被告與該等賭博性電子遊戲機具之把玩者在「家庭雜貨店」賭博。不能因被告係該賭博性電子遊戲機具之設置者，即謂被告係「供給賭博場所」；且被告並非以該賭博性電子遊戲機具提供賭客之間對賭，是被告所為，尚非所謂「供給賭博場所」。至於被告違反未依電子遊戲場業管理條例規定辦理營利事業登記，不得經營電子遊戲場業之規定，而設置上開電子遊戲機具，則屬另外之違法行為，其所規範之事項、目的，與刑法賭博罪並不相同，不得據此而認定被告即係所謂「供給賭博場所」或「意圖營利」。
㈡又按刑法第266條普通賭博罪與同法第268條意圖營利供給賭
博場所或聚眾賭博罪之區別，並非前者無得利之意圖，後者則有之，此觀之賭博係以偶然事實決定勝負，而為財物之輸贏，即可明瞭縱為前者之賭博行為，賭徒基於射倖心理，當然有從中贏取財物之得利意圖，賭徒若無輸贏之心或甚至故意求輸乃無可想像之事，亦與賭博之性質有異。故賭博罪章之行為均有得利意圖，非以有無得利意圖而區分罪責，其理甚明。而刑法第268條之罪既以「意圖營利」為構成要件，解釋上應認行為人係以特定方式於賭博行為過程中獲取固定不法利得，其方式或以抽頭牟利、或以計時計費或自贏家收取固定費用，不一而足，然不論何者，行為人必因上開賭博行為而從對賭輸贏中獲有額外利益，乃事理之必然，此亦為實務一向之見解。故行為人是否得利若繫於偶然之輸贏，即難以刑法第268條之罪相繩。本案被告係在公眾得出入之場所設置電動賭博機與賭客對賭，輸贏與否依賭博機出現之偶然事實而決定，獲利方式乃基於輸贏不確定之或然率，而卷內亦無證據證明被告有提供該等電子遊戲機具供賭客之間對賭而從中以計時或自贏家收取費用或以其他方式圖利之事實，被告所為自不成立刑法第268條之罪。是原審認被告「經營」電子遊戲場業，同時又認定被告擺放賭博性電玩，就擺放賭博性電玩部分，其獲利方式乃基於輸贏不確定之或然率，而非如抽取頭錢有必然性，因認該部分行為與刑法第268條意圖營利要件尚屬有間，而論以普通賭博罪，依法並無不當，上訴人指摘原判決違背法令，揆諸上開說明，其上訴為無理由，應予駁回。
四、末按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。則：
㈠被告行為後，經總統於95年6月14日公布之增訂刑法施行法
第1條之1規定：「中華民國94年1月7日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。94年1月7日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1月7日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍。但72年6月26日至94年1月7日新增或修正之條文，就其所定數額提高為3倍。」並自95年7月1日施行。加以刑法第33條關於罰金數額之規定，由銀元1元以上，修正為新臺幣1千元以上，以百元計算之。其增訂修正結果，刑法第266條之賭博罪，法定刑由「銀元1萬元以下罰金（依罰金罰鍰提高標準條例第1條前段規定，就72年6月26日前修正之刑法部分條文罰金數額提高2至10倍，另依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條規定，以銀元1元折算新臺幣3元）」，提高為「新台幣3萬元以下罰金（新臺幣1千元以上）」。經比較結果，行為後之法律並無較有利於被告，依刑法第2條第1項前段之規定，自應以刑法95年7月1日修正施行前、仍依銀元計算罰金數額，且未依刑法施行法第1之1條規定提高罰金數額之規定論處。
㈡被告行為後，刑法第56條連續犯之規定，業於94年2月2日修
正公布刪除，並於95年7月1日起施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依刑法第2條第1項前段之規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即修正前刑法第56條論以連續犯（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。
㈢被告行為後，94年2月2日修正公布之刑法，自95年7月1日起
施行，修正後之刑法刪除第55條關於牽連犯之規定。本件被告所犯之違反電子遊戲場業管理條例第22條之罪與刑法第266條第1項前段之賭博罪間，有方法結果之牽連關係，依修正前即行為時之規定，應從一重之違反電子遊戲場業管理條例第22條之罪處斷；依修正後之刑法既已刪除牽連犯之規定，則所犯上述各罪應依數罪併罰之規定分論併罰。比較新舊法之規定，修正後之規定並非較有利於被告，依刑法第2條第1項前段之規定，應適用行為時之法律，即適用修正前刑法第55條牽連犯之規定，從一重處斷。
㈣本件被告於行為時之刑法第41條第1項前段規定：「犯最重
本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。」又被告行為時之易科罰金折算標準，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段（現已刪除）規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，則本件被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元300元折算1日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣900元折算為1日。惟被告行為後，於94年2月2日修正公布、於95年7月1日起施行之刑法第41條第1項前段則規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金。」比較修正前後之易科罰金折算標準，以95年7月1日施行前之規定，較有利於被告，則應依刑法第2條第1項前段，適用修正前刑法第41條第1項前段規定，定其折算標準。
㈤經上開綜合比較後，以行為時之法律有利於被告，整體適用
之結果，依刑法第2條第1項但書之規定，自應適用行為時之法律。原審以被告罪證明確，因之適用刑事訴訟法第449條第1項前段、第454條第2項及電子遊戲場業管理條例第22條、刑法第11條前段、修正前第56條、第266條第1項前段、第2項、修正前第55條、修正前第41條第1項前段、罰金罰鍰提高標準條例第1條前段、修正前第2條等規定，並審酌被告素行、擺設賭博性電動玩具之數量、所得等一切情狀，量處被告拘役59日，並依修正前刑法第41條第1項前段規定諭知易科罰金之折算標準（即如易科罰金，以銀元3百元折算1日），經核其認事用法及量刑並無違誤之處，應為適法。又以往實務見解，認原判決未及比較適用新舊法時，上訴後，雖比較結果以舊法有利於行為人，而原判決別無其他撤銷事由，仍應由本院以此為由撤銷改判。惟修正後之規定係以適用行為時法為原則，因此原判決雖未及比較適用，然上訴後，經比較新舊法，行為後之法律並非較有利於行為人，仍應適用行為時法，則原判決適用行為時法即無不當，自不構成撤銷之事由，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第373條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官劉仁慈到庭執行職務。
中華民國95年7月31日
臺灣南投地方法院刑事第一庭
審判長法官黃光進
法官劉邦遠法官廖慧娟上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官中華民國95年7月31日