裁判字號：臺灣新竹地方法院98年訴字第138號刑事判決
裁判日期：民國99年08月31日
裁判案由：貪污治罪條例
臺灣新竹地方法院刑事判決98年度訴字第138號公訴人臺灣新竹地方法院檢察署檢察官被告丙○○選任辯護人許美麗律師
王彩又律師張淑美律師被告戊○○指定辯護人本院公設辯護人甲○○上列被告等因違反貪污治罪條例等案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第7216號），本院判決如下：
主文丙○○共同行使公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾及他人，處有期徒刑壹年肆月，減為有期徒刑捌月。
戊○○無罪。
事實
一、丙○○自民國92年3月間起至96年2月1日止，擔任新竹市東區新竹國民小學（下稱新竹國小）校長，己○○於94年8月1日起至96年7月31日止，擔任新竹國小總務主任，並兼任新竹市立新竹國民小學家長會（下稱新竹國小家長會）94學年度之幹事（時間為94年9月起至95年9月止），負責新竹國小、新竹國小家長會經費之核銷。
二、緣於93年間，丙○○向財團法人臺北市新光 吳氏 基金會（下稱吳氏基金會）募得新臺幣（下同）100萬元，作為供新竹國小進行教學環境設備之改善及文化會館之基金，吳氏基金會並開立付款人為台新國際商業銀行城東分行、受款人為新竹國小家長會、發票日為93年1月15日、支票號碼為CT0000000號、面額為100萬元之支票1紙寄送予新竹國小家長會收執，而存入新竹國小家長會之帳戶內。又新竹國小家長會對於改善學校教學環境之私人捐款，通常由校方於家長會中提出辦理事項，經家長會同意後，委由校方執行，另新竹國小家長會會長及財務長之職章均委由新竹國小總務主任兼任新竹國小家長會幹事己○○保管，便於辦理新竹國小家長會相關事項，經費收支情形並於會議中報告說明。詎丙○○於新竹國小94學年度期初之家長會委員大會時，並未在94學年度家長費經費預算表載明該筆100萬元捐款之用途，丙○○明知公立學校辦理公告金額100萬元以上工程之定作，除依政府採購法第20條選擇性招標及同法第22條限制性招標辦理者外，應公開招標，竟未經任何公開招標程序，於94年12月間，逕自將新竹國小「穿廊展示空間及校友休息室整修工程」（下稱系爭工程）以100萬元之價格，指定由亦欣工程有限公司（下稱亦欣公司）承作。丙○○、己○○均明知上開捐款100萬元經費之支出，未經過新竹國小家長會委託並授權新竹國小代為執行，時任新竹國小家長會會長之丁○○、財務長乙○○對於系爭工程均無所悉，竟共同基於公務員明知為不實事項而登載於職務上所掌公文書並行使之犯意聯絡，於95年1月17日，在新竹國小總務處，由己○○在新竹國小經費動支請示單（下稱系爭經費動支請示單）上方之金額欄繕打「＄500000」、用途說明欄繕打「穿廊展示空間及校友休息室整修工程部分款」，下方之名稱、金額欄亦為同樣之記載，並註明單位及數量後，浮貼亦欣公司出具之收據，並接續在驗收或證明欄、業務主管欄、承辦事務單位主管欄盜蓋「家長會會長丁○○」之印文3枚，總務主管欄盜蓋「家長會財務長乙○○」印文2枚，表示丁○○確實到場驗收系爭工程，丁○○、乙○○及新竹國小家長會同意支付該筆款項，以此不實之事項，登載於前揭職務上所掌之公文書，丙○○並在校長欄蓋用「校長丙○○」之職銜章，己○○再將上開經費動支請示單交由不知情之新竹國小家長會負責辦理出納之人員而行使之，新竹國小家長會並於95年1月18日將50萬元匯入亦欣公司所開立合作金庫銀行西台中分行、帳號0000000000000號之帳戶內，足以生損害於丁○○、乙○○及新竹國小家長會對於經費核銷審核之正確性。嗣於95年9月27日，新竹國小家長會召開95學年度第一學期期初家長會委員大會，己○○將該筆捐款之收支情形列入提案報告，因有家長委員質疑丙○○系爭工程之定作未依政府採購法辦理公開招標及上開50萬元部分工程款項支付之正當性，而查悉上情。（己○○所涉公務員登載不實文書罪嫌，業經台灣新竹地方法院檢察署檢察官以98年度偵字第2838號為緩起訴處分確定）。
三、案經法務部調查局新竹縣調查站移送台灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條固定有明文，惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此亦據同法第159條之5規定明確。查本案所引用之證據資料（詳後引證據），除被告丙○○之辯護人爭執證人丁○○、乙○○於警詢中之陳述無證據能力外（詳後述），其中傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159條之1至第159條之4或其他規定之傳聞證據例外情形，亦因被告及其辯護人、檢察官或同意可作為證據使用，或未聲明異議，依刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項之規定，本院審酌該證據作成之情況，並無不當，故其等於審判外之陳述，自得作為本案之證據。又按本案認定事實所引用之文書證據、物證等證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本院斟酌本案卷內之證據並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權，已受保障，前揭各該證據，均得採為證據，先予敘明。
二、被告丙○○之辯護人固爭執證人丁○○、乙○○於警詢中之陳述無證據能力，惟按被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2分別定有明文。所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分有不符，亦屬之。是被告以外之人於檢察事務官、司法警察（官）調查時所為之陳述，屬傳聞證據，本無證據能力，惟其於審判中之陳述與警詢中之陳述相符時，即無上開第159條之2規定之適用；又若被告以外之人於審判中、警詢中之陳述有所不符時，必同時具備「可信性」及「必要性」二要件，始例外得適用上開第159條之2規定，認有證據能力，而得採為證據。而刑事訴訟法第159條之2所稱「具有可信之特別情況」係屬於證據能力之要件，法院應比較其前後陳述時之外在環境及情況，以判斷何者較為可信，例如：陳述時有無其他訴訟關係人在場，陳述時之心理狀況、有無受到強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力之干擾（法院辦理刑事訴訟案件應行注意事項第90項可參）。經查，證人丁○○於本院審理時關於其擔任新竹國小家長會會長期間所為之證述，固與其於警詢中之陳述有所不符（見他字第634號卷第13頁，本院卷第220頁反面），及證人乙○○於本院審理時所為：何時知悉吳氏基金會有捐款100萬元、捐款之對象為何人之證詞，與其於警詢中之陳述不相符合（見他字第634號卷第21頁反面，本院卷第156頁、第158頁反面），惟證人丁○○、乙○○製作調查筆錄時離其等2人擔任新竹國小家長會會長、財務長卸任之時間較近，記憶應較深刻，且無充裕時間權衡其陳述之利害關係得失，其內容應認較少受他人干預之可能，是證人丁○○、乙○○在警詢陳述時，應無受外力干擾之情形，且為證明本件犯罪存否所必要，應認證人丁○○、乙○○警詢中之陳述均有證據能力。
貳、實體部分：
一、有罪部分：
㈠、被告之辯解：訊據被告丙○○固坦認有於93年間，向吳氏基金會募得捐款100萬元，該筆捐款係存入新竹國小家長會之帳戶內，系爭工程之部分工程款50萬元，係以該筆捐款支出，另案被告己○○有於系爭經費動支請示單上蓋用證人丁○○、乙○○之職章等事實，惟矢口否認有何行使公務員登載不實事項於職務上所掌公文書之犯行云云。辯稱：伊在校長任內的時候，家長會有款項進來，伊就按照舊例對於家長會款項的處理方式，就是學校設備需要什麼就去執行，舊例都是家長會的錢都委由學校處理，伊認為這個款項是捐給家長會，學校只是代為執行，本案工程不是經過公開招標的模式，伊看設備大概已經完成了，就先付一半的款項，請款的時候，另案被告己○○也很慌亂，當時工程也進行到一定程度，也要付錢給廠商，伊真的是按照程序辦事，學校一向就是這樣進行，就是學校代家長會辦理這些事情云云（見本院卷第33頁、第91頁反面）。
㈡、辯護人辯護意旨略以：
１、系爭經費動支請示單係新竹國小家長會之請款單，而非新竹國小之請款單，該請款單與被告丙○○校長職務及另案被告己○○總務主任之職務無關。按新竹國小家長會之請款或經費動支，並無製作固定格式之書面，復因家長會幹事慣例上係由學校總務主任兼任，故家長會之請款因循便宜措施，均沿用新竹國小制式請款單，故系爭經費動支請示單，姑不論另案被告己○○是否有權加蓋證人丁○○或乙○○之印文，該請示單應非被告丙○○或另案被告己○○基於其校長或總務主任職務所掌之公文書，應無刑法第213條之公文書登載不實之問題。
２、按新竹國小家長會並無人事編制，內部亦無專責辦理工程、採購、出納之人員，依據新竹國小家長會之慣例，家長會之採購一向委由學校執行，學校執行後將相關單據交給家長會幹事製作動支請示單，經費之動支請示則全權委由兼家長會幹事之總務主任即另案被告己○○處理，換言之係概括授權另案被告己○○審核、蓋章。是另案被告己○○於系爭經費動支請示單上蓋用證人丁○○、乙○○之職章，係得證人等之概括授權。
３、系爭100萬元捐款已係指定專款專用於系爭工程，家長會不得任意支用，因無須於期初家長會請求補助，故學校未於94學年經費預算明細表上明列該筆捐款，但於94年10月間被告丙○○除向證人丁○○報告外，並曾帶同證人丁○○至施工地點查看及說明，並於11月間之月例會再提出報告取得家長會之同意，因家長會之委員均未表示反對之意，依慣例未反對即為通過，故被告丙○○及另案被告己○○均認為該筆捐款之動支業經家長會之同意。
４、證人丁○○、乙○○根本無心於家長會會務，否則以證人丁○○自92學年起任家長會委員，並於93學年擔任副會長，94學年再任會長，3年委員之任期竟不知家長會有系爭100萬元捐款及捐款指定之專款專用，甚且於93學年之經費預算中已有新光捐款100萬元之紀錄，其亦未知悉，甚且94年11月之月例會紀錄己載明校長報告將以 吳火獅 捐款執行系爭穿廊工程一事，亦稱無所知悉。再者付出第一筆捐款後，另案被告己○○曾在月例會上報告支出情形，並將相關憑證放置於議場，證人丁○○、乙○○均亦未查看，甚且供稱不知情或無印象。退萬步言，縱認家長會或證人丁○○、乙○○未事先授權另案被告己○○蓋用印章於系爭經費動支請示單上，亦應認係屬被告丙○○誤認所致，並無明知而故為之犯意。況系爭工程50萬元經費動支之情形，業於95年10月4日之新竹國小家長會委員大會中提請大會審查，並獲大會追認，故姑不論系爭經費動支請示單之蓋章，是否事先得到證人丁○○、乙○○之授權，或是否被告丙○○及另案被告己○○有所誤認，至少事後已得到渠等或家長會之追認，可推知依家長會之慣例是概括授權另案被告己○○處理。
５、又系爭工程並無政府採購法之適用，自無須依政府採購法規定辦理工程估驗報告，公訴人以被告丙○○未辦理工程估驗報告，即認被告丙○○涉犯不實登載公文書罪云云，顯係誤會。經查系爭工程於95年1月間即已接近完工，被告丙○○在進行簡單估驗，了解系爭工程即將完工後，依當時工程進度而先行支付百分之50之工程款，並無虛偽不實之情形。
６、按「刑法第213條不實登載公文書罪之成立，除客觀上公務員在其職務上所掌公文書，有其虛偽不實之登載行為，且足生損害於公眾或他人外，其在主觀上需明知為不實，所謂明知係指直接之故意而言。」、「刑法第213條偽造公文書之罪，以公務員明知為不實之事項而登載於職務上所掌之公文書，及足以生損害於公眾或他人為構成要件，如公務員登載不實之事項，並非明知，雖足以生損害於公眾或他人，亦不成立偽造公文書之罪」，最高法院69年台上字第595號、39年台上字第18號判例明揭斯旨。退萬步言，縱認系爭工程有政府採購法之適用，惟因被告丙○○主觀上認系爭工程係私人工程，並無政府採購法之適用，始未依政府採購法之驗收程序辦理估驗報告，被告丙○○亦無不實登載公文書之犯意，自不該當不實登載公文書罪嫌。
㈢、經查：
１、吳氏基金會於93年間有開立受款人係新竹國小家長會、到期日為93年1月15日、面額100萬元之支票1紙，新竹國小家長會並於93年2月26日收執後將該筆款項記入新竹國小家長會92學年度之帳冊內，被告丙○○未經任何公開招標程序，即逕自以100萬元之價格，將系爭工程指定由亦欣公司承作，另案被告己○○並於系爭經費動支請示單上蓋用「家長會會長丁○○」、「家長會財務長乙○○」之職銜章，而由新竹國小家長會支出系爭工程部分款計50萬元一節，除據被告丙○○自承在卷（見他字第634號卷第50至52、69至71頁），核與另案被告己○○供述情節大致相符（見他字第634號卷第7、95、96頁，偵字第2838號卷第13頁），並有新竹國小家長會帳冊、票號CT0000000號之支票及支票簽收回單、系爭經費動支請示單等在卷可稽（見他字第634號卷第9、10、
15、16頁），此部分之事實堪以認定。
２、證人即另案被告己○○於偵查中證述：擔任家長會幹事時，都是家長會委由學校處理，學校會依據會議提出事項來辦理，事後會在家長會中提出說明，撥款程序為填具經費動支請示單後交給新竹國小總務處掌管家長會存摺的學校幹事蓋章審核後，由學校幹事自家長會帳戶內撥款，家長會只支出2種大項目，1種是運動會，1種是補助清寒學童，決定何種支出係由學校或是由家長會經費支出之時點，通常在支出該筆費用之前即會在校務會議或家長會議時決定，但有例外，因為校務會議只有在學期期初及學期末2次，若在學期中有需要，可以向學校會計室提出申請，或向家長會會長報告等語（見偵字第2838號卷第45、52、53頁），及於本院審理時具結證述：「（在你擔任新竹國小家長會幹事期間，家長會經費支出的流程為何？）因為前面都有先在家長會提出經費需求，在家長會開會同意若沒有問題，就由我們學校的總務處這邊來辦理製作憑證之後交給家長會的出納，接著就是出納會去辦理，應該就是將錢付給廠商。我只負責到將憑證交給出納而已。」、「（除了本件外，就你擔任家長會幹事期間，家長會經費具體支出某項款項，要蓋家長會長、財務長章時有無要跟家長會長及財務長報告？）我們是沒有先跟家長會長、財務長報告，我們依慣例都是事後在會議裡提出動支報告，但我們在學期初時會編例家長會支出概算，就是在某些項目要用多少錢。」等語（見本院卷第149頁反面、第152頁），又證人即新竹國小94學年度家長會會長丁○○於偵查中結證稱：假如學校要用到家長會費款項的話，學校主任會向會長報告，學校有4個主任，會向伊等報告這次活動需要多少款項，經過家長會同意，伊會請學校直接請領經費等語（見偵字第2838號卷第6頁），及於本院審理時具結證述：
「家長會的費用流程，家長會有設總務負責，是由學校的主任擔任，他（即另案被告己○○）會將經費支出項目向家長會會議陳報，等通過後才去進行。」、「這個會是在學期初的時候，學校主任編列這個年度要支出的項目。」、「在你擔任會長期間，你有無逐筆或蓋章去審核家長會經費動支請示單嗎？）沒有。」、「（你沒有逐筆審核跟蓋章經費動支請示單，家長會怎麼出帳？）家長會都是在學期初就把預算算好了，編列之後很少超過預算，且決算後所剩餘額很少，在學期過程中，比較少會去審核其他經費項目。」、「（你沒有逐筆審核跟蓋章經費動支請示單，家長會怎麼出帳？你有無授權幹事去蓋章或審核，幫你出帳？）學校把我們會長印章保留，也有告知我們，好便宜行事，因為預算都編好了，主任就把章蓋了，錢撥出去。」、「（你的意思是否為你有概括授權家長會幹事去處理？）我並非是指授權家長會幹事去處理，是因為學校在一開始就把預算編列好了，經過家長會同意把預算撥出去，其他部分我沒有授權。」、「...曾有一次學校另外一位主任，他要帶運動選手南下比賽，希望家長會幫忙，並向我報告，我有同意，不會有另外的情況。我的意思就是除了預算授權外，就是要跟我報告過。」、「（提示院卷第173頁家長經費預算表，是否各處室的需求，而由主任提出需要家長會補助的經費跟項目？）家長會的預算表是各處室提出的需求沒有錯。」、「（提示院卷第173頁新竹國小94學年度家長會經費預算表，編號五設備費概算金額20萬元，說明補助改善學校教育環境及教學器材費、圖書等，該預算表上面所謂的「補助」何意思？）所謂「補助」係學校編的預算需要家長會去支出。」、「（關於上開預算表設備費概算金額20萬元，家長會是否就是在這20萬元範圍內，授權由學校編相關預算由家長會來支出？）是的。」、「（關於用家長會的錢支出的項目，是否會在家長會特別講一下？）分成兩部分期初編的預算，家長會通過後，按照編的預算支出，另一部分就是學校例如選手去比賽，經費不足，另外在家長會提案，希望家長會給予補助，家長會都會給予補助。」等語（見本院卷第220頁反面、第223頁反面、第224、225頁、第227頁反面、第228頁），再證人即新竹國小94學年度家長會財務長乙○○於本院審理時證述：「（新竹國小家長會經費支出流程你知情否？）我大概說，我每次在學年開始時各班級代表會來開會，學校會將上學年收、支項目及結餘及下學年預定要支出項目及費用列表，就讓大會確認。」、「（具體事項經費支出流程，你知情否？）我不知道。我當家長會，我去時就知道是授權家長會總幹事在作，每個月會時會再提出讓我們確認。」、「（我們每個學年開始就有定一個計畫，例如：總務部及學務部要做什麼等等，這都是經過委員確認的，在該計畫範圍內的才是有授權的，若在此範圍外的我們就不知道他們要做什麼了。」等語（見本院卷第155頁反面、第156頁、第157頁反面），詳為勾稽上開證人之證詞，新竹國小家長會經費之支出，原則上在每個學年度的期初召開家長會委員大會時，即由兼任家長會幹事之總務主任製作上一學年度之家長會經費結算表，並提出下一學年度學校各處室需要家長會支出費用之項目及金額製作經費預算表，提交家長會審核，經家長會決議通過後，在各該預算概算金額之範圍內，於各細項經費之支出，即授權予學校總務主任兼任家長會幹事自行製作經費動支請示單，蓋用家長會會長及財務長之印文後，提出予家長會之出納據以撥款，並於嗣後之家長會會議中報告經費收支情形，家長會會長、財務長並毋庸逐筆審核經費動支情形，若有未於期初提出需求並編列預算，而臨時需動用家長會經費之情形，則須向家長會會長報告，或在家長會月例會中提案討論，此情亦經新竹國小家長會函覆明確，有該會98年10月16日新國家字第0980000001號函檢附之說明書在卷為憑（見本院卷第58、59頁），是新竹國小家長會授權學校動支經費，應僅限於在期初家長會委員大會時審核通過並編列預算者，或係就個案在家長會中提案，或向家長會會長報告之情形，逾越上開範圍動用新竹國小家長會之經費，均係未獲授權而屬無權代理等情，堪可認定。
３、證人即另案被告己○○固於偵查中證稱：系爭工程在家長會會後有向會長即證人丁○○提出，後來在家長會會議也有把這個動支報告呈現出來，94年10月份，會議後校長帶著家長會長（即證人丁○○），伊是跟隨在後面，有向家長會長報告該工程如何進行等語（見偵字第2838號卷第14頁），及於本院審理時證稱：在一次的家長月例會後，校長有帶會長到現場去說明，當時伊跟在後面，伊認為會長應該是知道的，這個家長月例會應該就是家長常務會，系爭工程因為前面有跟會長報告要進行工程，伊認為是經過家長會同意，跟會長報告時工程沒有開始，當時是去看工程的位置及如何整修的事情等語（見本院卷第146頁反面、第150頁），並有新竹國小家長會11月份月例會討論提綱後附以手寫註記「校長報告：吳火獅文教基金會100萬捐款，將執行美化走廊裝飾工程，期間包含川廊、值夜室、速印室、倉庫兩間，將整體裝修。」之字據1紙在卷為憑（見本院卷第185頁），經與證人丁○○確認之結果，證人丁○○證述：「（提示院卷第183到185頁家長會十一月的月例會簽名冊、會議記錄、當天會議之相關資料、討論提綱，就該月例會你是否有參與？）我們在月例會開會是一定要簽名沒有錯，但是沒有院卷第184、185頁的東西，而院卷第183頁給我們簽名沒有錯。」、「（就院卷第185頁曾經記載校長報告吳火獅文教基金會一百萬元的捐款將執行走廊修飾工程......整體裝修，就你印象所及，94年度家長會委員十一月的月例會，校長有無這樣報告？）我從來就不知道有吳火獅文教基金會一百萬元的捐款。」、「...185頁校長報告我確實沒有看過，校長也沒有在會議中講過，...。」等情明確（見本院卷第222頁、第224頁反面），而觀諸卷附新竹國小94學年度家長會委員11月例會簽名冊（見本院卷第183頁），證人丁○○固有簽名出席該次月例會，惟校長丙○○及幹事己○○之簽名欄卻係空白，是被告丙○○、另案被告己○○有無出席該次家長會月例會，即非無疑？再對照該次月例會討論提綱之「討論議題一、本校家長會經費收入、支出情形。（附件一），」之記載及在空白處以手寫方式註明「收支大概情形（明細當附件）、概算需60萬、目前17萬、學生家長會30萬、會長6萬，合計53萬」等情（見本院卷第184頁），均未提及系爭捐款100萬元之用途，卻緊接該討論提綱之後檢附前揭載有100萬元捐款將執行美化走廊裝飾工程之紙條，猶顯突兀而豈人疑竇？況該等文件係屬對於被告丙○○、另案被告己○○有利之證據，被告丙○○及其辯護人理應於偵查中或案件繫屬本院後即行提出或聲請檢察官、本院予以調查，對照辯護人亦係另案被告己○○他案偵查中之選任辯護人，及在本院審理過程中提出新竹國小95學年度第一學期期初家長會委員大會會議程序，主張系爭工程50萬元工程款支付，已在該次會議中獲得追認等有利於被告丙○○之資料（見本院卷第50頁），顯係已查閱與系爭工程有關之家長會會議紀錄等相關資料，竟未查得上開字據，實匪夷所思而令人不解，另徵諸證人即另案被告己○○並於本院審理時證稱：沒有把握提出94年擔任家長會幹事後所開的家長會月例會紀錄，沒有辦法提出吳氏基金會捐款是用作改善學校工程的會議紀錄等語（見本院卷第153頁），互核以觀，被告丙○○及其辯護人於遭調查局移送後迄本院審理時已逾3年之時間均未主張上開明顯即知對被告丙○○有利之證據，反係本院於99年8月16日審理時當庭請承辦本案之法務部調查局新竹縣調查站調查員 成尚華 陪同證人己○○至新竹國小調取與本案相關之家長會資料始行得知，此有法務部調查局新竹縣調查站99年8月16日新肅字第09958017880號函可考（見本院卷第159、245頁），該紙字據之真實性容有懷疑，是上開載有「吳火獅文教基金會100萬捐款，將執行美化走廊裝飾工程，...。」之字據，尚不足以作為對被告丙○○有利之認定。辯護人辯稱：被告丙○○有於94年11月之家長會月例會中就該筆100萬元之捐款提出報告並取得家長會之同意云云，無足憑採。
４、又證人丁○○、乙○○雖均於警詢時證稱：有聽被告丙○○提過系爭工程的進度情形等語（見他字第634號卷第13頁反面、第21頁反面），稽之證人丁○○於本院審理時具結證述：系爭工程並沒有在伊擔任會長期間有提出陳報修繕費用以及經費來源，在整個家長會會議內沒有提出這樣的整修工程，之前證述有聽被告丙○○提過該工程案的進度情形，是指伊跟校長聊天時，校長有提過這事實，但沒有會議跟紀錄，因為時間很久了，如果伊沒有記錯的話，就是伊到學校去時，就是去學校開會，提早到時，校長跟伊說要美化學校的走廊，就這樣很簡單的論述，完全沒有提到工程施作項目、經費來源、廠商等比較細節的項目，學校的預算表沒有工程，伊一開始就不知道有該工程，學期開始就沒有討論到該工程，雖然有聽校長提過系爭工程，但伊沒有看過該工程經費來源，且沒有在家長會會議中提出，需要家長會幫助，系爭工程地點是完工之後，校長通知伊才去學校看的，沒有印象在系爭工程施工前，校長曾經帶伊到工程處，另案被告己○○在後之情形等語（見本院卷第220頁反面、第221、222頁、第225頁反面），及證人乙○○於本院審理時證述：應該是在月會的時候聽到被告丙○○提過系爭工程，印象較深刻的應該是系爭工程是否有包括校長室前面一個較大藝術品的東西，這東西在學校或者不同人之間有不同價值判斷，被告丙○○有介紹該作品何人做的及價值，「穿廊」的部分就是在擺小朋友的作品及資料，伊無法確認是在工程做好之前或後所做的月會說的，並不知道被告丙○○提及的系爭工程要給何廠商施作，施作之內容為何伊也不知道，沒有印象系爭工程有在學年開始時的家長會委員會提出來，沒有印象另案被告己○○曾就系爭工程向伊報告等情互核以觀（見本院卷第156頁反面、第157、158頁），證人丁○○、乙○○對於其等聽聞被告丙○○提及系爭工程之時點、內容等情所為之證詞固有不一，衡以新竹國小家長會，除期初之家長會委員大會外，每月尚有例會即常務會之召開，而校長及學校各處室關於校務之推動，在家長會上報告，應屬事理之常，此觀卷附新竹國小家長會會議紀錄中有校長、學務處、輔導室等處室進行業務報告之情可見一斑（見本院卷第176、179頁），其中本院卷第176頁之新竹國小家長會95年2月23日召開之94學年度下學期第1次班級代表大會會議議程六、業務報告：⒉勸學樓廁所整建工程進度（總務處），即係新竹國小95年1月18日決標之「勸學樓廁所整建等工程委託設計監造」之標案，有新竹國小99年8月16日新國總字第0990002514號函暨其所附新竹國小92年3月至96年1月採購標案一覽表存卷可查（見本院卷第236至240頁），又校長在聊天之場合向家長會長提及學校校務之推動情形，亦非不可想像，是證人丁○○、乙○○前揭證詞不一之處，或係不同之時間、場合所聽聞，內容亦無可能完全相同，尚不得因證人等前揭稍有出入之證詞，即全然否定其等2人證言之憑信性，而證人丁○○、乙○○等所為關於系爭工程未在期初之家長會會議上提出，被告丙○○向證人丁○○、乙○○提及系爭工程時，並未提及施工廠商、施作之內容等與案情有重要關係之事項之證詞則屬一致，是系爭工程經費未於家長會期初會議中提交家長會審查，亦未以個案方式在家長會會議中提案討論或逕向證人丁○○報告等情，堪可認定。
５、次查，參諸卷附新竹國小94學年度家長費經費預算表（見本院卷第173頁），在收入欄並未有該筆100萬元捐款之記載，支出欄亦未將上開捐款編列名目而提交家長會委員大會審查，且95年1月間既有從家長會帳戶內支付系爭工程部分款項50萬元，顯已超出該年度編列「補助改善學校教育環境及教學器材費、圖書等」設備費200,000元之預算，理應於嗣後召開之家長會中提出報告，此亦據證人己○○自承在卷（見本院卷第146頁、第151頁反面、第152頁），然新竹國小家長會於95年2月23日召開之班級代表大會，並未就該筆款項之支出提出報告，此有新竹國小94學年度下學期第一次班級代表大會會議議程存卷可查（見本院卷第175、176頁），再再均與新竹國小家長會經費支出之流程相悖。
６、證人己○○雖證稱：每個月開家長常務會伊都會提出程序單，程序單上載明家長會經費收支情形之總表，伊也會將支出憑證及流水帳帶到會場，家長會長、財務長都沒有看云云（見本院卷第146頁），證人丁○○、乙○○亦證述：不會逐筆審核蓋章家長會經費之具體支出，也沒有審核流水帳等語（見本院卷第156頁、第223頁反面、第224頁），然新竹國小家長會既於每學年度期初審核通過該年度之收支預算，在該預算範圍內授權家長會幹事蓋用家長會會長、財務長職章處理請款事宜，原則上自無須一一審核各項支出明細，惟此均僅限於預算範圍內之支出，系爭捐款100萬元既未事前記入年度預算表上，也無事中以個案方式提交家長會討論或告以證人丁○○知悉之情事，復未於支付款項時提出報告，實難認該筆捐款100萬元之動支，包含在新竹國小家長會之授權範圍內。被告丙○○及其辯護人辯稱：系爭100萬元捐款之動支業經家長會之同意云云，無足憑採。
７、再查，觀諸新竹國小93學年度家長費經費結算表相互勾稽（見本院卷第167、168、170、171頁），其中本院卷第168頁雖有以手寫註記「新光集團捐款1,000,000」之字樣，並檢附在本院卷第167頁之經費結算表之後，該結算表之前期結存收入欄原係電腦打字124,107，經手寫劃掉並在其上註記1,124,107，對照本院卷第170、171頁之電腦列印之經費結算表，在前期結存收入欄載明1,124,107之結算表，未蓋有任何家長會相關幹部之職章，而同欄位載明124,107之該紙結算表，則有家長會會長 江台英 、財務長 刁望賢 及另案被告己○○蓋用職章，是該筆100萬元捐款，有無列入新竹國小93學年度家長會經費結算之紀錄，尚非無疑，證人丁○○雖於92學年度擔任新竹國小家長會之委員及於93學年度擔任新竹國小家長會之副會長，固據其供明在卷（見本院卷第223頁），然簽收該筆捐款者係92學年度之家長會會長 彭煥林 及幹事 溫明白 ，此有支票簽收回單為憑（見他字卷第634號卷第16頁），是證人丁○○並未經手該筆捐款入帳之相關事宜，堪可認定，另系爭100萬元捐款究有無編入93學年度新竹國小家長會經費結算表之列，已值存疑，證人丁○○縱於93學年度擔任家長會副會長，其證述：不知道有吳氏基金會100萬元的捐款一事（見本院卷第222頁反面），亦與常情無違，此節並不影響本院關於新竹國小家長會經費之動支，需經事前提出審查或事中個案討論或向家長會會長報告及付款後需提出報告等授權程序之認定，辯護人以證人丁○○事業繁忙，對於家長會之事務及經費動支未予深入了解，而泛稱依慣例家長會之事務均委由學校代為執行，而辯稱：系爭100萬元捐款之動支，已獲家長會之概括授權云云，顯屬無據，不足採信。
８、新竹國小家長會固有將系爭100萬元之捐款及支出50萬元部分，列入95學年度第一學期期初家長會委員大會之提案及業務報告，有新竹國小95學年度第一學期期初95年9月27日、95年10月4日家長會委員大會會議程序單附卷可考（見本院卷第50、60頁），惟該2次會議證人丁○○均未參與乙情，除據證人丁○○於本院審理時證述：「95年9月27日我有參加家長會，那天要選家長會會長，因為我那天在現場發現到新的會長就是有動員，我覺得失去我去家長會的意義，當天我就離開家長會會議，後面程序我沒有參與，故開會的紀錄我沒有參加也沒有看過。」等語明確（見本院卷第224頁反面），並有95年9月27日下午6時40分許之新竹國小95學年度第一學期期初班級家長代表會會議紀錄記載「主持人：楊會長永信」及後附之新竹國小95年度家長會班級代表簽到冊證人丁○○之親筆簽名暨同日晚上8時許之會議紀錄載明「主持人：乙○○副會長、前副會長代替前會長致詞致賀，明天會更好。」、新竹國小95學年度家長會委員第一次會議（即95年10月4日）簽名冊會長丁○○之簽名欄係空白等資料可佐（見本院卷第186、187、193、195、199頁），是證人丁○○即無從就系爭捐款之動支情形表示意見，又95年9月27日召開之家長會委員大會雖有將該筆捐款之動支列入提案一「案由：審查95年度家長會經費預算」，然決議欄卻係空白，此不啻與一般會議應將決議事項記載在會議紀錄之情有悖，復參以被告丙○○於本院審理時供述：95年9月27日當天知道有學校老師跟家長 彭文欽 講系爭工程有問題，並以該工程有弊案為由，讓伊不能續任校長等語（見本院卷第250頁反面），是若果如被告丙○○所辯，95年9月27日開會時有家長欲以系爭工程之處理失當質疑被告丙○○，則關乎系爭工程經費之收支審查情形，是否真能順利通過，實有疑問，證人乙○○雖於本院審理時證稱：「（請提示本院卷第60頁新竹國小95年度一學期提出家長會委員大會會議程序，請問有無印象當時有無就提案一為決議？）每一個提案都有決議，沒有意見就通過。」、「（提案一的決議內容你是否記得？）不曉得，要再看看（經再度閱覽上開資料）當時我有無開會，因為沒有簽到表所以我不記得這次會議我有無參加。」等語（見本院卷第158頁反面），而卷附該次會議之簽到冊（見本院卷第188至193頁），確無乙○○之簽名，是證人乙○○亦無法證明新竹國小家長會有於95年9月27日審查決議通過系爭捐款之動支情形，況95年9月27日開會時檢附之新竹國小95學年度家長會經費收支預算表，有將系爭100萬元捐款之動支情形列入（見本院卷第61頁），竟於95年10月4日會議時檢附之新竹國小95學年度家長費經費預算表中予以剔除（見本院卷第196頁），會議紀錄亦明確載明「八、討論95學年度經費預算、⒈提：請解釋支出名目及金額需求，依預算名目一一說明」等語（見本院卷第198、199頁），益徵系爭捐款之動支情形有爭議，焉可謂該筆捐款之支出事後已得家長會之追認，退步言之，縱認新竹國小家長會有於該次會議上追認系爭捐款之動支情形，亦不當然認證人丁○○、乙○○及新竹國小家長會事前曾授權被告丙○○、另案被告己○○處理系爭100萬元捐款，辯護人以該筆捐款事後已獲家長會之追認，反推被告丙○○有權動用而獲授權云云，顯屬倒果為因之舉，殊難憑採。
９、第查，新竹國小99年7月29日新國總字第0990002343號函暨其所檢附之新竹國小家長會94學年度家長會經費支出憑證，其中有關學校建物之整修工程者，係憑證編號13、42、43，該3筆款項之金額分別為94年11月4日支付40,000元、95年6月12日支付98,912元及95年6月14日支付36,095元，均未逾越94、95學年度新竹國小家長會經費預算表所編列設備費（即補助改善學校教育環境及教學器材費、圖書等）支出之概算金額20萬元及30萬元（見本院卷第61、173頁），又憑證編號42之動支甚且於94年2月23日召開之家長會中提出報告，此據證人丁○○於本院審理時證述：「（提示94學年度家長支出經費憑證第42，用途說明百齡樓中廊值夜室拆除整修改建員工交誼廳，這個工程是本院卷第175頁教師聯誼室之整修嗎？）這間應該就是我看老師吃飯辛苦，給老師吃飯用，寫成聯誼室，就是這間沒有錯，這兩個是一樣的，我才誤認為是從議員爭取之經費去支出的。」等語綦詳（見本院卷第227頁），是除系爭工程以外之其他以新竹國小家長會經費支出之其他工程，均符合新竹國小家長會經費動支之流程一節，洵堪認定。而系爭工程既未於家長會期初會議中提交家長會審查，亦未以個案方式在家長會會議中提案討論或逕向證人丁○○報告等情，已據本院認定如前，復參以證人己○○證述：95年1月17日亦欣公司請款部分工程款50萬元，證人丁○○、新竹國小家長會還沒驗收系爭工程，若是別的工程，在驗收及證明欄位蓋章，會表示工程已經驗收，支付50萬元款項時有去看工程現場，但沒有事先跟家長會報告要支付部分工程款，亦未向家長會長及財務長報告要去看工程現場，無家長會之其他成員陪同前往查看等語（見偵字第2838號卷第46、54頁，本院卷第151頁），證人丁○○結證稱：系爭工程經費來源不清楚，伊沒有辦理任何的驗收或證明，支付50萬元時另案被告己○○沒有向伊報告，不知道系爭經費動支請示單上所載之50萬元要支付給誰？何時支付等語（見他字第634號卷第13頁反面、第14頁，偵字第2838號卷第6頁，本院卷第221頁反面），及證人乙○○證述：學校在支付該筆50萬元時沒有向伊報告過等語（他字第634號卷第22頁）互為勾稽，是系爭100萬元捐款之動支，未獲證人丁○○、乙○○及新竹國小家長會之授權乙情，至屬明確，應堪認定。
、另查，系爭工程之承包廠商、施作內容、承攬之金額等細節，均係被告丙○○及另案被告己○○出面與亦欣公司接洽、磋談，證人丁○○、乙○○均毫無所悉，新竹國小家長會亦全然未予參與一節，業據證人己○○、丁○○、乙○○、證人即亦欣工司實際承作系爭工程之同案被告戊○○等證述綦詳（見他字第634號卷第7頁，偵字第2838號卷第5頁，本院卷第146頁反面、第147、150頁、第157頁反面、第229、231頁），並有工程承攬合約書載明「立契約書人業主新竹國民小學（以下簡稱甲方）」及甲方簽署欄，蓋有新竹國小之校印及被告丙○○之印鑑章、亦欣公司95年1月17日提出據以請款之收據亦註記向新竹國小收取系爭工程之部分工程款等資料附卷供參（見他字第634號卷第17至19頁），被告丙○○雖辯稱：系爭工程是家長會工程云云，然稽之證人己○○於偵查中結證稱：因為沒有招標所以沒有簽訂合約書，為了保護學校立場，事後才跟廠商要的等語（見他字第634號卷第96頁），及證人戊○○於本院審理時具結證述：因為當初伊只知道捐款，不知道捐款人是誰，伊接觸只有被告丙○○及另案被告己○○，契約當事人只好寫新竹國小等語（見本院卷第230頁）相互勾稽，足認另案被告己○○及同案被告戊○○主觀上均認系爭工程之主體係新竹國小與亦欣公司，證人己○○雖於偵查中及本院審理時證稱：系爭工程是家長會的工程云云（見偵字第2838號卷第45頁，本院卷第148頁反面），然經檢察官向其確認之結果，證人己○○亦證述：「（方才提到：就你認知認為「穿廊展示空間及校友休息室整修工程」是家長會的工程，為何你會這樣想？）因為經費在家長會的戶頭裡。」等語明確（見本院卷第150頁反面），然判斷契約主體為何人，非僅單純以款項由何人支付作為唯一判斷之標準，猶需考量實際磋商、議價、驗收之對象等一切客觀情狀綜合評價之，證人己○○僅以系爭工程款由家長會戶頭內之費用支出，而遽論新竹國小家長會為系爭工程之主體，顯屬無據，況公立國民小學之校區空間，屬於國有空間，國民小學與其家長會係屬於兩個不同之主體，國民小學之家長會並無權在屬於國民小學之校區空間任意興建發包何公共設施工程，學校倘要興建或是修建校區內之公共設施，本應由學校負責執行工程發包、契約簽訂、工程驗收等事項，觀諸系爭「穿廊展示空間及校友休息室整修工程」，係對於校區內之穿廊及校友室為整修，則此類公共設施之整修，本應由學校負責發包、契約簽訂、工程驗收等工程之執行，始為正辦，是證人己○○證稱：系爭工程係家長會的工程云云，即難作為對被告丙○○有利之認定。
、又該筆捐款之用途係供新竹國小進行教學環境設備之改善等情，有財團法人新光吳氏基金會97年4月22日（97）吳氏祕字第002號函在卷可憑（見偵字第7216號卷第12頁），證人己○○亦證稱：該筆100萬元捐款是由被告丙○○所募得，據伊向被告丙○○了解，該100萬元是可用於改善校園教學環境等工程等語明確（見他字第634號卷第6頁反面、第7頁），再再均足證該筆100萬元之捐款係被告丙○○向吳氏基金會所募得，雖指明存入新竹國小家長會帳戶內，然該筆捐款之用途、執行之內容等細節，均與新竹國小家長會無涉，是系爭工程之主體，應係新竹國小而非新竹國小家長會，彰彰甚明。
、承上，系爭工程之契約主體既係新竹國小與亦欣公司，其經費來源雖非由學校代收學生繳交之費用而代為支付廠商之代收代付款，然既係以學校名義辦理系爭工程之定作等採購，縱使使用捐款，亦適用政府採購法，此據行政院公共工程委員會96年11月20日工程企字第09600443280號函闡釋綦詳（見他字第634號卷第118頁），是系爭工程應有政府採購法之適用，堪可認定。
、被告丙○○雖辯稱：依慣例捐款都是存入新竹國小家長會的帳戶，該筆捐款未轉入新竹國小帳戶，係一直存在家長會帳戶內云云，然經本院函詢之結果，新竹國小收受私人捐款依捐款人指定或不同用途分別存入家長會或教育發展基金會帳戶內，有新竹國小98年10月19日新國總字第0980003029號函暨其所附帳戶存簿、帳冊等存卷可查（見本院卷第64至70頁），經比對帳冊內容，其中仍有「圓家華建設捐款」等私人捐款存入新竹國小帳戶內，被告丙○○上開辯解，即乏所據，顯係事後卸責之詞，難以憑採。又政府採購法第19條所稱之「公告金額」自89年1月1日起恢復為100萬元一節，有該會88年6月7日（88）工程企字第8808013號函附卷可稽（見本院卷第164頁），被告丙○○擔任新竹國小校長期間，亦曾於94年9月間，就新竹國小「禮堂及校史館整修工程」上網辦理公開招標，有該工程之決標公告在卷為憑（見他字卷第102頁），被告丙○○對於金額100萬元以上之採購應依政府採購法之相關規定辦理公開招標乙情自難諉為不知，另徵諸證人乙○○結證稱：在開家長會時被告丙○○有提到該筆100萬元捐款是給新竹國小，用家長會的名義開收據，錢就入到家長會的名下，當時認為那筆錢不是家長會可以用的錢，若伊看到支票上的受款人是新竹國小家長會，伊當然認為捐款是給家長會的等語（見他字第634號卷第21頁反面，本院卷第156、158頁）互為勾稽，被告丙○○指明將該筆100萬元捐款存入新竹國小家長會帳戶內，顯係為規避政府採購法之適用，而欲逕自以新竹國小家長會之名義支出系爭工程款等情，昭然若揭。
、末按刑法第213條之公務員明知為不實之事項登載於公文書罪，旨在保護公文書之正確性，而維公文書之公信力，本罪係公務員明知不實，仍故以反於事實之事項，登載於其所掌之公文書，而有致他人或公眾受損害之虞，為其構成要件，最高法院93年度台上字第1016號裁判意旨供參；另公務員明知為不實之事項而登載於職務上所掌之公文書，若他公務員對於事項之不實，亦所明知，則其登載縱係出於被動，亦已入於共犯之範圍；又刑法第213條所謂職務上所掌，係指公務員在其職務範圍內有權掌管而言，並不以常在執管之中為限。查被告丙○○、另案被告己○○均明知系爭工程，需以新竹國小家長會之費用支出，於該年度期初之家長會大會上既未提出報告，亦未以個案方式提交家長會討論或告知證人丁○○，證人丁○○、乙○○對於系爭工程均無所悉，自無從稽核家長會經費動支之正確性，另案被告己○○在系爭經費動支請示單盜蓋證人丁○○、乙○○之職章，表示證人丁○○確實到場驗收系爭工程，證人丁○○、乙○○及新竹國小家長會同意支付工程款50萬元，即屬明知不實事項而登載於職務上所掌之公文書，另案被告己○○並俟被告丙○○用印後，交由不知情之新竹國小家長會出納而行使之，使新竹國小家長會據以支付該筆款項，自足生損害於證人丁○○、乙○○及新竹國小家長會對於經費核銷審查之正確性，其等2人有共同之犯意聯絡至明。至辯護人雖辯稱：系爭經費動支請示單與被告丙○○校長職務及另案被告己○○總務主任之職務無關云云。然查，不論交易對象係新竹國小或新竹國小家長會，廠商請款之流程均係以新竹國小制式之請款單表格為之（亦即與系爭經費動支請示單相同，空白之新竹國小經費動支請示單見本院卷第163頁），程序為工程完工後，收到廠商的收據，請相關處室前往驗收，驗收完畢後由另案被告己○○將收據貼在制式表格下方，請相關人員蓋章，完成付款動作一節，業據證人即另案被告己○○證述在卷（見偵字第2838號卷第44、45頁），是另案被告己○○在其總務主任之職務範圍內，有權掌管並登載廠商據以請款之經費動支請示單等情，堪可認定，不因所支出之經費出處為何而異其認定，從而，系爭經費動支請示單自屬另案被告己○○職務上掌管之公文書自明，辯護人上開所辯，顯屬無稽，尚難採信。而被告丙○○依其校長職務，雖非有權掌管系爭經費動支請示單，惟其既以自己犯罪之意思，推由另案被告己○○為前揭行使公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書犯行，按諸刑法第31條第1項之規定，自應論以共同正犯，至屬明確。綜核上情，本案事證明確，被告丙○○行使公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書犯行堪以認定，應予依法論科。
㈣、論罪科刑：
１、新舊法比較：
⑴、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律；刑法第2條第1項定有明文。又法律變更比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、連續犯、牽連犯、結合犯以及累犯加重、自首減輕、暨其他法定加減原因、與加減例等一切情形，綜其全部之結果，而為比較，再適用最有利於行為人之法律處斷，最高法院24年上字第4634號、27年上字第2615號判例可供參考。查被告丙○○行為後，刑法第28條共犯之定義、第31條第1項身分犯之規定，均於94年2月2日修正公布，並於95年7月1日起施行。茲就上開規定比較適用如下：
⑵、關於刑法第28條部分：修正前刑法第28條規定「二人以上共
同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，修正後為「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，經比較修正前、後之刑法第28條規定，對被告丙○○並無較有利或不利之情形。
⑶、關於刑法第31條第1項部分：刑法第31條規定亦於00年0月0
日生效施行，修正後刑法第31條第1項規定：「因身分或特定關係成立之罪，其共同實行、教唆或幫助者者，雖無特定關係，仍以正犯或共犯論。但得減輕其刑」，修正前刑法第31條第1項則規定：「因身分或特定關係成立之罪，其共同實施或教唆幫助者，雖無特定關係，仍以共犯論。」，比較新舊法，以修正後刑法第31條第1項規定增列得減輕其刑，對於無特定關係之正犯較為有利。
⑷、綜合上開各條文修正前後之比較結果，刑法身分犯之規定，
以修正後之規定對被告丙○○較為有利，是依刑法第2條第1項但書之規定，並參考上開最高法院之見解，本件應整體適用修正後之刑法處斷。
２、罪名：被告丙○○係新竹國小校長，職務上雖無權掌管系爭經費動支請示單，然其與職務上有權掌管該等公文書之新竹國小總務主任即另案被告己○○有犯意之聯絡行為之分擔，依修正後刑法第31條第1項之規定，仍應以共犯論。核其所為，係犯刑法第216條、第213條之行使公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾及他人罪。
３、吸收關係：被告丙○○盜蓋證人丁○○、乙○○印文之行為，係登載不實事項於公文書之階段行為，又登載不實事項於公文書後持以行使，登載之低度行為為行使之高度行為所吸收，均不另論罪。
４、審理範圍之擴張：起訴書證據並所犯法條欄二固認被告丙○○係犯刑法第213條之公文書不實登載罪，然犯罪事實欄既已敘及新竹國小家長會於95年1月18日支付50萬元工程款予亦欣公司等情，本院自得就被告丙○○所犯刑法第216條、第213條之行使公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾及他人之犯行併予審理，附此敘明之。
５、量刑：爰審酌被告丙○○身為國小校長，理應恪遵法令，嚴守學校與家長會間經費支出之流程與分際，並為學校各行政人員之表率，僅因個人忙於撰寫碩士論文，而意圖規避學校辦理採購工程應遵守之程序，為圖便宜行事，逕自將系爭工程指定亦欣公司承作，且未告以證人丁○○、乙○○及新竹國小家長會本件100萬元捐款之執行細節，即指示另案被告己○○盜蓋證人丁○○、乙○○之印文予系爭經費動支請示單上，擅自動用新竹國小家長會之經費，已影響證人丁○○、乙○○及新竹國小家長會稽核經費之正確性，實值非難，犯後猶否認犯行，飾詞卸責，並無悔意，難認其態度良好，惟念及其並未因此而獲有任何利益，且將本案捐款用於改善新竹國小之教學環境，惡性尚非重大，並兼衡其學歷為研究所畢業，曾任國小教師、主任、校長，業已退休，經濟狀況還好等智識、生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑。
６、減刑：被告丙○○行為後，中華民國九十六年罪犯減刑條例於96年7月4日公布，96年7月16日起施行，本件被告之犯罪時間係在96年4月24日以前，所犯刑法第216條、第213條之罪，並非該條例第3條限制減刑之罪，爰依同條例第2條第1項第3款之規定，減其宣告刑2分之1。
７、不另為沒收之諭知：系爭經費動支請示單上盜蓋之「家長會會長丁○○」印文3枚及「家長會財務長乙○○」印文2枚，係另案被告己○○以其所保管之證人丁○○、乙○○之職銜章所蓋用，並非偽造之印文，與刑法第219條沒收之規定不侔，自不得宣告沒收，併予說明。
二、不另為無罪之諭知及無罪部分：
㈠、公訴意旨另以：
１、被告丙○○自92年3月間起至96年2月1日退休止，擔任新竹國小校長，負責綜合監督管理學校內訓導、教務、總務、人事、經費等校務及核准學校工程招標等業務，係依據政府採購法，從事於公共事務，而具有法定職務權限之人員。被告戊○○係亦欣公司股東，亦欣公司於臺灣北部地區工程及公家機關工程皆由被告戊○○負責承接，被告戊○○曾於94年9月12日，因承作新竹國小禮堂及校史館整修工程，而與被告丙○○、新竹國小總務主任即另案被告己○○認識。
２、93年2月間，被告丙○○向吳氏基金會募得100萬元，雖捐贈支票受款人為新竹國小家長會，惟實際上丙○○募得該款項，目的係為用於學校公共事務所需經費之支出使用，其竟未將該筆捐款存入新竹國小帳戶作為代收代付科目經費，而將該筆捐款存放於新竹國小家長會帳戶中，以方便其自由運用。且被告丙○○更於家長會長開會時，向參加會議之人員聲明，該筆捐款係吳氏基金會捐予新竹國小等語，故每年度家長會在預算分配及使用時，均未將該筆捐款納入。被告丙○○明知教育部於93年9月30日，曾透過各縣市政府轉發「有關家長會與學校採購事宜分際問題」案，該函文規定：「公立學校以代收代付方式辦理採購，如係以學校名義辦理招標，並作為簽約主體，應適用政府採購法」，且依政府採購法第19條規定：「機關辦理公告金額以上之採購，除依第20條及第22條辦理外，應公開招標」。詎被告丙○○與被告戊○○共同基於圖利亦欣公司不法利益之犯意聯絡，在未辦理公開招標或比、議價程序，於94年12月間，在未簽定工程承攬合約情況下，私下交給亦欣公司承作，致亦欣公司取得不公平之競爭地位，在未經公開招標即取得工程承作之資格。
３、95年1月間，被告丙○○主動找另案被告己○○，辦理該工程第一期付款作業，被告丙○○並向被告己○○表示：「過年快到了，應該先支付廠商訂料及工資等經費給廠商」，被告丙○○在未辦理工程估驗報告下，即同意支付亦欣公司50萬元之工程款，另案被告己○○並於95年1月17日製作系爭經費動支請示單，在經手人欄內蓋上職章，且在未獲得證人丁○○、乙○○之允准，直接在業務主管、驗收或證明欄內盜蓋會長丁○○職章，在總務主管欄內盜蓋乙○○職章，校長章欄位則由被告丙○○自行用印後，用以虛偽表示上開工程業經新竹國小一部驗收合格，而將不實之事項登載於其等職務上製作之公文書，並於同年月18日違法支付50萬元工程款予亦欣公司。上開工程於95年2月間即已完工，惟因該工程有漏水及偷工減料情形，及新竹國小會計室以未付工程憑據及發票，拒絕支付尾款，所以未辦理決算。被告丙○○為了要使系爭工程程序合法，直至95年7月間被告丙○○才請另案被告己○○要求亦欣公司補正程序，而簽訂工程合約書（因未正式發包，合約書非由新竹國小製作，而係由亦欣公司代為製作），該工程合約亦由被告丙○○代表簽定。95年10月初亦欣公司請領工程尾款50萬元，另案被告己○○即於10月4日填報經費動支請示單，因上開工程偷工減料之情形嚴重及未辦理公開招標，沒有人願意驗收，另案被告己○○即向被告丙○○反應，被告丙○○在未辦理任何驗收情形下，即在請示單上之驗收或證明欄及校長欄蓋上職章，另案被告己○○於經手人、保管欄蓋上職章，同意支付亦欣公司尾款50萬元（亦欣工程之尾款請款收據日期，偽填95年3月28日，以符合補簽之合約規定）。後因95年度家長會，認為系爭工程被告丙○○未依政府採購法辦理招標，且亦欣公司偷工減料嚴重，認被告丙○○有圖利廠商之嫌，而未同意支付該工程之尾款50萬元，總計被告丙○○及戊○○非法圖利亦欣公司50萬元，因認被告丙○○、戊○○涉有貪污治罪條例第6條第1項第4款之職務上圖利罪嫌等語。
㈡、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按，事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院40年臺上字第86號及30年上字第816號判例可資參照。據此，刑事訴訟上證明之資料，無論為直接證據或間接證據，均須達於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信為真實之程度，始得據為有罪之認定，若關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑、利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，最高法院76年臺上字第4986號判例意旨可資參照。另檢察官對於起訴之犯罪事實，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出之證明方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院92年臺上字第128號判例意旨足資參照。
㈢、次按貪污治罪條例第6條第1項第4款圖利罪之構成要件，於90年11月7日修正為「對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者」，其中所定「因而獲得利益者」，係將原定之舉動犯（不以得利為構成要件），改為結果犯，並無未遂犯之處罰，而異於修正前之條文。至其中所加列「明知違背法令」之要件，該所謂「明知」，係指須具圖利而違背法令之直接故意，即主觀上有違背法令以積極圖取不法利益之意思，客觀上並將該犯意表現於行為而言，則與修正前實務見解所認圖利犯行本具違法性之成立要件並無不同（最高法院92年度台上字第3126號判決要旨可資參照）。又貪污治罪條例第6條第1項第4款之圖利罪，必以為自己或第三人圖取不法利益之犯意，且已表現於行為，為其構成要件，若無從證明公務員有不法圖利犯意，則其行為縱然失當，亦難遽以該條款之罪相繩；惟是否意在圖利，仍需以具體證據憑以認定，非可以行為結果，因使他人獲益，或措施不當，而使人得利，即據以推定（最高法院86年度台上字第1463號判決意旨參照）。
㈣、公訴人認被告丙○○、戊○○等2人涉犯貪污治罪條例第6條第1項第4款圖利罪犯行，係以被告丙○○、戊○○於偵查中之供述、證人 陳志強 、己○○、丁○○、乙○○於調查局中之證述、94年9月20日新竹國小「禮堂及校史館整修工程」決標公告、新竹市政府93年9月30日府教國字第0930103780號函影本、教育部93年9月27日台國字第0000000000B號函、新竹國小「穿廊展示空間及校友休息室整修工程」承攬合約書影本、95年1月17日新竹國小「穿廊展示空間及校友休息室整修工程」請款傳票影本1張、95年3月28日新竹國小「穿廊展示空間及校友休息室整修工程」請款傳票影本1張、93年2月25日吳氏基金會支票簽單回收影本1張、吳氏基金會捐贈100萬元支票影本1張、行政院公共工程委員會96年11月20日工程企字第09600443280號函等為其主要論據。
㈤、訊據被告丙○○固坦認未經公開招標程序即逕行指定亦欣公司承作系爭工程，並以吳氏基金會之100萬元捐款支付系爭工程款項等事實，被告戊○○則坦承：確因被告丙○○向伊接觸而承攬系爭工程，並於95年1月18日領得部分工程款50萬元等事實，惟均堅詞否認有何圖利犯行。被告丙○○辯稱：系爭工程之經費來源係私人捐款，就沒有辦理公開招標，伊看設備大概已經完成了，伊就先付一半的款項，等到整個工程完成之後，因為工程漏水是因為學校百年建築老舊的關係，經過三次抓漏，尾款等到整個結束之後才付錢。另案被告己○○第一次是在95年1月17日製作經費動支請示單，第二次是在95年3月的時候，那時候還是會漏水，所以伊就還沒有給，後來是10月才給，10月的時候己○○又填經費動支請示單，都是為了學校有限的經費，伊不承認伊跟亦欣公司有圖利的行為等語。被告戊○○辯稱：伊是一個生意人，有工作做的話，人家叫伊，伊有空就去做，伊在94年9月到12月因為一個工程而認識被告丙○○，伊與被告丙○○非親非故，怎麼可能叫校長把系爭工程交給伊做，而且伊係工程廠商承攬工程施作，至於業主要用何種工程方式交由伊施作，並非伊職責，亦非伊能管控，伊並無法要求業主用何種發包方式交由伊施作，倘業主是公家機關，公家機關要如何發包、用何種方式發包，豈是任何廠商可以左右，發包程序有什麼瑕疵，伊也不知道，伊也不是他們的上級主管，不可能要求學校在辦理採購前，先將採購過程文件提交予伊審查，伊如何能得知學校採購過程是否有瑕疵，即使學校採購過程有瑕疵，身為廠商如何能督導糾正身為業主之學校的採購瑕疵，更何況伊原本即僅係根據學校規定的方式去承攬案件的民間私人單位，不會懂得、也不需要去懂得學校該怎麼辦理採購，學校要辦理採購自當依相關法令規定辦理，也就是學校應該自己去承擔採購的法律責任，不應要求伊與學校一同負學校辦理採購的法律責任，更何況被告丙○○稱系爭工程之工程款係其所募得，伊當然理所當然以為被告丙○○的意思是系爭工程是用私人的錢作的，口頭講好就可以了。再者，系爭工程主體部分經鑑價至少值98萬元，而鑑價費用及設計費用皆由伊支應，伊為系爭工程之付出實超過100萬元之價值，然亦欣公司至今也僅領得50萬元，起訴書稱伊圖得利益，令伊切齒，又系爭工程漏水實因系爭工程有與老舊建築之介面，該處產生漏水，原非系爭工程之施作範圍，然被告丙○○一反應有漏水情形，伊立刻修補，並未要求被告丙○○等人給予伊修補漏水所增加之測試及工料費，起訴書稱伊偷工減料，實未查證清楚等語。
㈥、經查：
１、系爭工程之契約主體係新竹國小與亦欣公司，支付系爭工程之款項雖非代收代付款，仍有政府採購法之適用乙情，已據本院認定如前，不另贅述。（理由詳前理由欄貳、一、㈢、
、、）
２、被告丙○○係刑法及貪污治罪條例所稱之「公務員」：
⑴、按94年2月2日修正、95年7月1日施行之刑法第10條第2項規
定：「稱公務員者，謂下列人員：一、依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。二、受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者。」刑法上公務員之定義，在新法施行後，與修正前同條項規定：「稱公務員者，謂依法令從事公務之人員。」並未盡相同，構成要件亦有變更；另貪污治罪條例第2條原規定：「依據法令從事公務之人員，犯本條例之罪者，依本條例處斷。」亦於95年5月5日修正為：「公務員犯本條例之罪者，依本條例處斷。」於同年7月1日施行，以配合前述刑法之修正，即採與刑法相同之公務員定義。且參諸上開公務員定義修正之目的，在對依法代表、代理國家或地方自治團體處理公共事務者，課予特別保護或服從義務，嚴予規範其職權之行使，使適當行使公權力，並避免不當擴大刑罰權之適用。故上開修正後關於公務員定義之規定，其所謂「國家、地方自治團體所屬機關」，係指基於國家公權力作用，行使國家統治權之公務機關；至「法定職務權限」，則指所從事之事務，符合法令所賦與之職務權限，例如機關組織法規所明定之職務等。公立學校校長及其教、職員，依上開修正前規定，本屬依法令從事於公務之公務員，但於新刑法修正施行後，因公立學校非行使國家統治權之國家、地方自治團體所屬機關，則公立學校校長及其教、職員自非新刑法第10條第2項第1款前段所列依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關之「身分公務員」。（最高法院99年度台上字第3570號裁判意旨供參）
⑵、被告丙○○行為時為新竹國小之校長，依國民教育法第9條
第1項規定，負有綜理學校校務之責，依上開修正前之規定，自屬依法令從事於公務之公務員。
⑶、次按私經濟行為，原則上固非屬行使公權力之公共事務，然
政府採購法第1條及第3條明定：為建立政府採購制度，依公平、公開之採購程序，提升採購效率與功能，確保採購品質，爰制定政府採購法，政府機關、公立學校、公營事業（下稱機關）辦理採購，依本法之規定；本法未規定者，適用其他法律之規定。是機關採購案倘應適用政府採購法時，已非純粹之私法關係，仍屬具有法定職務權限之公共事務。又修正後刑法第10條第2項所定公務員，學理上將第1款前段規定稱為「身分公務員」，後段部分稱為「授權公務員」，第2款規定則稱為「委託公務員」，其要件均有不同。負責機關採購事務之承辦、監辦人員，如係「依法令服務於國家、自治團體所屬機關，而具有採購職務權限」，固有「身分公務員」之適用。倘非依法令服務於上述機關而具有採購職務之人，因政府採購法賦予從事政府採購業務之法定職務權限時，應認係依其他法令從事於公共事務而具有法定職務權限之「授權公務員」。此與國家、地方自治團體所屬機關將其法定職務權限依法委託之「委託公務員」仍屬有別，此觀修正刑法第10條第2項之立法理由自明（最高法院97年度台上字第1266號裁判意旨可資參照）。查被告丙○○行為時擔任新竹國小之校長，負責系爭工程之定作，其行政行為已該當政府採購法所稱之「採購」，自應屬修正後刑法第10條第2項第1款後段所稱之「授權公務員」，當無疑義。
３、又查，被告丙○○於警詢、偵查中及本院審理時供述：當時台中市有1家亦欣公司承作新竹國小禮堂舞台及校史館整修工程，伊認為亦欣公司施作品質不錯係優良廠商，伊即直接與亦欣公司即被告戊○○討論並請被告戊○○報價，另伊亦有請被告戊○○、建築師 涂淑薰 、另案被告己○○等人在校長室討論3次，原先設計120多萬元後經減價才降為100萬元，95年1月17日系爭工程已經完工，又過年快到了，伊請另案被告己○○先支付50萬元等語（見他字第634號卷第51、52頁，他字第634號卷第69頁，本院卷第250頁反面），及被告戊○○於警詢、偵查中及本院審理時供述：系爭工程係被告丙○○自行找伊施作，因為伊曾於94年中旬有以公開招標方式取得「新竹國小禮堂修繕工程」，由於該工程係伊全程負責施作，所以才與被告丙○○認識，當時被告丙○○認為伊施作品質不錯，就主動約於94年10月間，告知伊是否有意願來承作，伊則表示願意承攬，之後被告丙○○則約伊及另案被告己○○至校長室討論，因為被告丙○○本身已有規劃腹案來進行設計，期間伊與建築師涂淑薰曾2、3次向被告丙○○報告本案，原先報價120幾萬元，因為被告丙○○說預算不夠，有殺價，伊想說以前作過學校工程就幫忙，伊以含稅105萬元或以未含稅100萬元兩種方案向被告丙○○提出，最後被告丙○○同意以不含稅之100萬元定案，並交由 伊來 承作，95年1月17日請領第1筆50萬元工程款，工程進度大概接近完工，應該有9成等語（見他字第634號卷第76頁反面，第88、89頁，本院卷第229頁），均與證人己○○證述：亦欣公司前曾承作新竹國小禮堂舞台及校史館整修工程，系爭工程在該二個工程的中間，被告丙○○認為亦欣公司施作品質不錯，被告丙○○直接指定亦欣公司報價，伊及被告丙○○亦有請被告戊○○、建築師涂淑薰等人在校長室討論、議價共3次，被告丙○○是因亦欣公司有承包新竹國小禮堂工程而認識的，被告丙○○與亦欣公司應該沒有關係，95年1月17日支付50萬元是因為工程已經大部分完工近9成即將使用，伊也有去現場看，覺得合理才付錢等語（見他字第634號卷第7、8、96頁，本院卷第147、151頁）互核相符，是被告丙○○固未依據政府採購法之規定進行公開招標，然衡以系爭工程與被告戊○○前所施作之新竹國小禮堂及校史館整修工程之施工地點相近，被告丙○○考量建築整體之美感及設計之一貫性，逕自指定亦欣公司承作，亦與常情無悖，又被告丙○○就系爭工程之施作，一再與被告戊○○磋商、議價後，方決定相關之承作條件及金額，並確認工程接近完工時始支付部分工程款項等情觀之，均難認被告丙○○有何圖利亦欣公司之主觀犯意。
４、又系爭工程於被告戊○○於95年3月28日提出請款單時即已全部完工，係因尚有漏水問題未解決而遲未給付尾款，經過多次改善後，於95年10月被告丙○○才同意付款等情，業據被告丙○○於警詢、偵查中供述在卷（見他字第634號卷第5
2、53、71頁），被告丙○○並於本院審理時證述：「（依據你自己查看施工的結果，你認為有偷工減料的情形嗎？）絕對沒有，說實在，新竹國小現有校舍26年就有，很老舊，亦欣公司作此工程作了很多補強，才達完美，第二次請款時，我們沒有馬上付，責任不是在戊○○，我請戊○○幫忙要作這種藝術櫥窗，若漏水，會有水漬，戊○○幫我們作前後四次修繕才沒有漏。」等語明確（見本院卷第251頁），再稽之證人己○○於警詢中證稱：系爭工程是在95年2月份完工的，因為工程有漏水等瑕疵，所以一直未付尾款等語（見他字第634號卷第7頁反面），及於偵查中具結證述：「（為何亦欣公司在95年3月28日提出請款傳票，你們至95年10月4日才提出製作經費動支請示單？）因為校舍老舊，我們請亦欣公司一併處理，而且亦欣公司也有部分工程漏水，所以我才會延後付款。」等語（見偵字第2838號卷第46頁），暨於本院審理行交互詰問時結證稱：「（為何95年3月請款當時未付款？）因為學校校舍老舊有漏水情形，請亦欣公司一併來解決，經過幾次下雨的測試我覺得無問題後才決定付錢給他。」、「（方才回答：承包商在第二次請款時，你回答你有檢查漏水，你覺得ok才提出，另你在他字卷第7頁背面最後一個答：你曾在調查站所述，沒有支付尾款是因為家長會認為前述工程有偷工減料之情形，所以沒有支付尾款，究竟第二次請款時家長會究竟有無同意？）三月分就提出，到予10月都尚未付款，當中我們就是在測試工程的品質，最後是新會長那邊認為工程有問題，就只是時間上的關係，檢查漏水是在3月至10間，檢查後覺得沒有問題提出給家長會，家長會覺得是有問題的。」等情互核以觀（見本院卷第148頁反面、第151頁），系爭工程完工後固有漏水等瑕疵，然漏水之原因不一而足，被告丙○○亦供述：該等工程案均係為新竹國小110週年所為之修繕等語（見本院卷第154頁），是證人丙○○、己○○證稱：漏水是因為校舍老舊等語，尚非無據，再徵諸被告丙○○於本院審理時自承：「（在第二次要付款的時候，家長會於何種情況下知情，並有反對意見？）這一年新竹國小是我的第一任校長，要校長評鑑跟遴選，反對的同仁認為我作的工程有弊案，用這件事讓我不能續任，故我將請款停下，我請教教育局長該工程如何進行。就是學校同仁去告密，跟家長彭文欽講，彭文欽之前係家長會委員，後來到大陸經商，告密的人希望彭文欽出來當家長會會長，丁○○前天作證才會說出動員的問題，彭文欽後來也是新任的家長會會長。」等情觀之（見本院卷第251頁反面），是若有心人士刻意欲以系爭工程之施作過程質疑被告丙○○，而逕指系爭工程有偷工減料之情形，亦非不可想像，檢察官復未提出其他證據證明系爭工程有偷工減料之情形，即率爾認被告丙○○逕自指定亦欣公司承攬系爭工程，使亦欣公司取得不公平之競爭地位，未經公開招標程序即可承作系爭工程，因而使亦欣公司獲得利益，猶嫌速斷。再者，若被告丙○○果有圖利亦欣公司之不法意圖，於95年3月間被告戊○○提出尾款50萬元之請款收據時，自可指示另案被告己○○付款，又何須一再要求被告戊○○補正工程瑕疵，凡此均難認被告丙○○有圖利亦欣公司之不法意圖。是故，被告丙○○為規避政府採購法所規定之相關招標、驗收等程序，圖便宜行事而逕行指定亦欣公司承作系爭工程，其所為行政措施固有不當，惟政府採購法並未對於公務員規避適用該法設有罰則，尚不得以被告丙○○違反政府採購法乙情即遽認被告丙○○有以違反政府採購法之方式而積極圖取不法利益之意思。
５、再按貪污治罪條例第6條第1項第4款之圖利罪，須以明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得不法利益者，為其構成要件。而承包工程或出售產品之廠商本該有合理之利潤，故上開不法利益，須扣除合法利潤始足當之，尚難以公務員辦理招標、比價過程涉及不法手段，即遽視合理之利潤為不法利益（最高法院96年度台上字第2828號裁判意旨參照）。查系爭工程經鑑價之結果：現況鑑定工程造價總計為973,802元，原設計工程造價總計為1,015,221元，扣除拆除工程9,504元及設計費用35,000元，總計為970,717元，此有台灣省建築師工會鑑價報告書存卷可查（見本院卷第16至20頁），公訴人雖以就現況鑑定工程造價973,802元與亦欣公司承攬系爭工程獲利之100萬元相比，亦欣公司可以獲得26,198元之利益，若就原設計工程造價1,015,221元扣除拆除費、設計費之980,221元相較，亦欣公司亦可獲得19,779元之利益，是亦欣公司確有獲得利益等語。蓋一般自然人或法人，於參與工程承包前，必先預估承包工程時所須之成本及預估之利潤為若干，再為承包後，依約施工完成領得工程款所獲取之利潤，常因承包商工程管理、物價波動、天災、施工現場、環境、附近交通優劣、天候、工資及材料價格等因素，影響可獲取之利潤，致與預估之利潤不符，甚或虧損者，所在多有，不得僅以亦欣公司形式上可獲得之工程款，即遽指其所獲得者係屬不法利益，而公訴人稱亦欣公司所獲取之1、2萬餘元之利益，相較於整體工程之造價，依一般社會標準，尚難謂非合理之利潤，況亦欣公司實際所得之工程款僅50萬元，與前開鑑定之工程造價相差甚遠，亦無取得任何不法之利益可言。
６、亦欣公司北部地區及公家機關工程承包之承接業務，固均由被告戊○○負責，此據被告戊○○自承在卷，並經證人即亦欣公司負責人陳志強於警詢、偵查中證述明確（見他字第634號卷第64頁反面、第73頁），然稽之證人即被告丙○○於本院審理時具結證述：「（你有無跟戊○○說穿廊展示空間及校友休息室整修工程經費來源？）有說吳火獅基金會的捐款，因為吳火獅是我們的傑出校友，吳火獅對我們學校很幫助。」等語（見本院卷第250頁反面），是被告戊○○主觀上認為系爭工程之經費來源是私人捐款，衡以常情，承包商既自業主處得悉支付工程款之金額係私人捐款，想當然爾認為與一般民間之私人工程無異，而未予進一步確認契約主體為何，亦非不可想像。被告戊○○辯稱：被告丙○○有向伊表示該100萬元係私人捐給學校的款項，且被告丙○○亦同意伊直接施作，所以伊才在沒有簽立任何工程合約書的情況下就動工施作，被告丙○○未曾告訴伊需要依政府採購法辦理公開招標，伊只是依被告丙○○指示直接承攬系爭工程，不清楚系爭工程是否需要辦理公開招標等語，尚非無據，又被告戊○○亦供述：曾質疑有無政府採購法之適用而提醒被告丙○○注意，但被告丙○○說是私人捐款等語（見偵字第7216號卷第23頁，本院卷第231頁反面），是被告戊○○站在承包商之立場，只要能承包工程，又曾善意提醒被告丙○○注意相關法令之規定，其基於前曾施作新竹國小之工程案，與被告丙○○間有一定之信賴關係，而認係私人之工程，未簽定書面契約亦不足為奇，被告丙○○固為規避政府採購法之適用而有前揭行使公務員登載不實事項於公文書之罪責，然若被告戊○○果有規避政府採購法而圖利亦欣公司之不法意圖，豈有可能在事後補作之書面契約，仍將業主填載為新竹國小，徒增己身遭追訴違法之險境，況新竹國小與新竹國小家長會經費之支出流程，被告丙○○、另案被告己○○猶見混淆，此觀新竹國小99年7月29日新國總字第0990002343號函暨其檢送之新竹國小家長會94年度家長會經費支出憑證（見本院卷第107頁及外放證物），其中均見蓋有學校各處室職員之職章或家長會會長、財務長、幹事之職章自明，更遑論被告戊○○僅係因被告丙○○之邀約而參與系爭工程之施作，檢察官即逕認其明知系爭工程應有政府採購法之適用，而意圖規避以圖利亦欣公司之舉，實嫌速斷。
８、綜上，公訴人所舉證據，均不足以證明被告丙○○、戊○○主觀上有何圖利亦欣公司之不法意圖，客觀上亦欣公司亦難認有獲取不法利益之結果，即不得遽以貪污治罪條例第6條第1項第4款之圖利罪相繩。此外，復查無其他積極證據足認被告等2人有何公訴意旨所指此部分之犯行，應認被告等2人此部分之犯罪尚屬不能證明，被告丙○○原應為無罪之諭知，惟公訴人認被告丙○○所涉此部分罪嫌倘成立犯罪，與前揭論罪科刑部分有修正前刑法牽連犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，就被告戊○○部分，則應依法諭知無罪，附此敘明之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條，刑法第2條第1項但書、第28條、第31條第1項、第216條、第213條，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條，判決如主文。
本案經檢察官陳建文到庭執行職務。
中華民國99年8月31日
刑事第五庭審判長法官黃惠玲
法官林佑珊法官蔡欣怡如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，上訴書狀應敘述具體理由。上訴書狀未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
以上正本證明與原本無異。
中華民國99年8月31日
書記官曾柏方附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第213條公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處1年以上7年以下有期徒刑。
刑法第216條行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。