裁判字號：最高法院106年台上字第1495號刑事判決
裁判日期：民國106年04月28日
裁判案由：強盜
最高法院刑事判決一○六年度台上字第一四九五號上訴人 王建中 選任辯護人 姜義贊 律師上列上訴人因強盜案件，不服臺灣高等法院中華民國一０五年七月二十日第二審判決（一０五年度上訴字第一二二一號，起訴案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署一０四年度偵字第三五九七號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按原審之辯護人得為被告之利益而上訴，刑事訴訟法第346條前段定有明文。本件係上訴人王建中之原審辯護人姜義贊律師，於法定上訴期間內，為上訴人之利益，以上訴人之名義具狀提起上訴（提起上訴後，上訴人復委任該律師為第三審辯護人），合先敘明。
二、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審審理結果，認上訴人王建中有原判決事實欄所載犯罪事實，因而維持第一審論上訴人以犯準強盜罪而有刑法第321條第1項第1、2、3款情形（累犯），處有期徒刑7年6月之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。已詳敘其所憑之證據及認定之理由。所為論斷，亦俱有卷證資料可資覆按。
三、本件上訴意旨略以：㈠刑事訴訟法第159條之5規定，係以被告以外之人於審判外
之陳述不符合同法第159條之１至第159條之4傳聞證據例外規定，經當事人於審判程序同意作為證據，且須該陳述經法院審酌作成時之情況，認為適當時，始有其適用。原判決對於被告以外之人於審判外之陳述，僅泛以上訴人及辯護人未表示反對，並未於理由具體說明不符合同法第159條之1至第159條之4傳聞證據例外規定之情形，及如何審酌作成時之情況而認為適當之理由，有判決不備理由之違法。
㈡原判決認定上訴人為脫免逮捕，在下一樓之樓梯間轉身拿菜
刀揮舞，並恫嚇被害人李○清不得繼續追捕，以此方式脅迫被害人，且上訴人離去時，將菜刀留在一樓廚房之洗手台上等情，然何以菜刀此項重要證物並未扣案？究係員警疏忽未予查扣？抑或案發後已佚失？原審未予調查，有應於審判期日調查證據而未予調查及理由不備之違法。
㈢被害人關於犯案歹徒之描述及說話口音與上訴人之說話習慣
及外觀特徵明顯不符，且證述先後不一，被害人於證述時是否受警員之外力引導，並非無疑，原判決採用被害人有瑕疵之證詞作為認定上訴人犯罪之證據，有判決理由矛盾之違法。
㈣上訴人僅有國中學歷，離婚無子女，父母均歿且無兄弟姊妹
，因經濟拮据，始鋌而走險犯下大錯，然上訴人係出於竊盜犯意，因行竊過程驚醒被害人，一時情急而持刀嚇阻被害人，衡其情節與一般強盜罪有別，上訴人雖曾因畏懼而否認犯行，然終已坦承面對，且已返還犯罪所得新台幣（下同）4000元與被害人，情節尚非重大，上訴人年已近70，來日無多，曾因身心俱疲而企圖服藥自殺未果，原審未斟酌上情，依刑法第57條、59條酌減其刑，判決違背法令云云。
四、惟查：㈠證據能力部分：
刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提，此為本院最近之統一見解。原判決已說明所引用之被告以外之人於審判外之陳述，經檢察官、上訴人及辯護人均同意作為證據，且迄至言詞辯論終結前，上訴人及辯護人亦未聲明異議，審酌該等證據作成之情況，無外力施壓干擾，亦無不當取證及證明力明顯過低之瑕疵，以之作為證據應屬適當，認均具有證據能力（見原判決第2、3頁）。並無不合。上訴意旨㈠指摘原判決有理由不備之違法，自非適法之第三審上訴理由。
㈡證據之取捨與事實之認定，為事實審法院之職權，倘其採證
認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法。又供述證據前後，雖稍有參差或互相矛盾，事實審法院非不可本於經驗法則斟酌其他證據作合理之比較定其取捨，從而供述證據之一部認為真實者予以採取，亦非證據法則所不許。原判決依憑調查證據之結果並綜合卷內證據資料，敘明認定上訴人於民國104年5月28日凌晨4時45分，基於意圖為自己不法所有之竊盜犯意，以攀爬窗戶方式，侵入被害人位於宜蘭縣○○鎮○○路○段○巷○○號住處，先在1樓廚房取得客觀上足以對人之生命、身體安全構成威脅且具有危險性可供兇器使用之菜刀1把後，持該菜刀進入2樓被害人臥室，趁其睡覺之際，竊取被害人放在床下之背包1個（內有以口香糖袋裝之現金2萬元及另外放置在背包內之現金4,000元）得手，惟因拿取背包時發出聲響吵醒被害人，上訴人即沿樓梯下樓欲逃離，被害人上前追捕並拉住背包背帶，詎上訴人為脫免逮捕，在樓梯間轉身拿起菜刀揮舞，恫嚇被害人不得繼續追捕，以此方式脅迫被害人，被害人為避免身體、生命受到危害，不得不退回2樓而不敢追捕，而達難以抗拒之程度，任由上訴人離去等犯行之得心證理由。對於上訴人否認強盜辯稱拿菜刀並不是要恐嚇或殺害被害人云云，如何之無可採信，亦依據卷內證據資料指駁；並敘明：綜合上訴人及被害人之供證情詞，被害人在追捕上訴人之過程中，上訴人在與被害人距離約7、8階的階梯（約成人一步半）範圍內，以高舉菜刀對被害人揮舞，並威脅稱：不要追過來等語，被害人為避免其生命、身體之安全受到危害，而不敢再繼續追捕上訴人，任由上訴人離去，是上訴人在近距離範圍內對被害人揮舞菜刀之舉動，顯已對被害人之心理產生壓制而達到難以抵抗之程度，其行為已構成準強盜。經核原判決之採證認事並無違反經驗法則、論理法則，亦無任意推定犯罪事實、違背證據法則、判決理由不備、理由矛盾、不適用法則或適用法則不當之違誤。又卷查：⒈被害人於104年5月29日第1次警詢時陳稱：歹徒操台語口音，戴深色鴨舌帽、深色長袖上衣、深色短褲，沒有戴眼睛、體型壯碩、身高約160公分左右，由帽子後方下緣看到頭髮捲髮，髮色有斑白，並帶有赤紅色，年紀約45歲以上等語，雖其指認嫌犯之口音、外型特徵及年紀或與上訴人稍有差異，惟被害人係於凌晨熟睡時分因聲響而驚醒，突見上訴人站於其房內，其雖稱當時天色已微亮，樓梯間亦有開啟LED燈，然於此驚嚇而短暫與上訴人接觸之時間，能否完全記憶及辨識上訴人之外型特徵及年齡，本屬困難之事，不得僅因其指認嫌犯係操台語口音、年紀約45歲以上與上訴人不同，即認其證詞全無可採，況上訴人於警詢、偵訊坦承犯行，雖其於第一審一度否認犯行，惟最終於原審亦已坦承犯行，原判決採信被害人之證詞，並無不合。⒉上訴人持以揮舞之菜刀1把，案發後已在被害人住處1樓廚房窗戶屋內之洗手台上找到等情，已據被害人於第一審證述在卷（見第一審卷第134頁背面），並有警方採證照片可稽（見第一審聲搜卷第30頁），原判決認定上訴人持該菜刀揮舞，脅迫被害人不得繼續追捕，並無不合。上訴意旨㈡、㈢指摘原判決有調查職責未盡、理由不備、理由矛盾之違法，並非適法之第三審上訴理由。
㈢刑之量定，或是否適用刑法第59條酌量減輕其刑，均係實體
法上賦予事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57條各款所列情形，復未逾法定刑度；或以行為人之犯罪情狀並無何顯可憫恕，對之宣告法定最低度刑猶嫌過重之情狀，而未適用刑法第59條規定酌減其刑，均無違法，不得任意指摘，以為上訴第三審之理由。原判決已敘明上訴人並無刑法第59條規定適用之理由；並說明上訴人前有強盜、竊盜及詐欺等前案紀錄，素行欠佳，因缺錢花用，竟於凌晨侵入住宅及攜帶菜刀竊取被害人財物，造成被害人財產之損失，復為脫免逮捕，對被害人揮舞菜刀施加脅迫，危害居住安寧及社會治安甚鉅，惡性非輕，暨其為國中畢業之教育程度，家庭經濟狀況貧寒，已賠償被害人損失，犯後態度等一切情狀，認第一審量處上訴人有期徒刑7年6月尚屬允當，而予維持。顯已以上訴人之責任為基礎，審酌刑法第57條各款所列情形，為科刑輕重標準之綜合考量，其量定之刑罰，並未逾法律所規定之範圍，或有濫用其裁量權限，或輕重明顯失衡之違法情形，係原審量刑職權行使之範疇，並無不合。上訴意旨㈣指原判決未依刑法第57條、第59條酌減其刑為違法，核非上訴第三審之適法理由。
㈣其餘上訴意旨，經核係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持
已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，及對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力等職權行使，徒以自己之說詞，泛指其違法，難認已符首揭法定之第三審上訴要件。
五、綜上，上訴意旨並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，應認上訴人之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國一○六年四月二十八日
最高法院刑事第五庭
審判長法官李伯道
法官林立華法官李錦樑法官彭幸鳴法官黃斯偉本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○六年五月五日