裁判字號：臺灣高等法院89年上訴字第4122號刑事判決
裁判日期：民國90年01月19日
裁判案由：殺人未遂等
臺灣高等法院刑事判決八十九年度上訴字第四一二二號
上訴人即被告甲○○
丙○○共同指定辯護人乙○公設辯護人右上訴人等因殺人未遂案件，不服臺灣宜蘭地方法院八十九年度訴字第一二三號，中華民國八十九年十月六日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署八十九年度偵字第九七一號）提起上訴，乙○判決如左：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○因其友人綽號「 小鴨 」之人，於民國八十九年三月間遭丁○○毆打，亟思對丁○○報復。於同年四月三日下午，見丁○○在宜蘭縣○○鎮○○街變色龍遊藝場內打電動玩具，遂與丙○○基於共同殺人之犯意聯絡，分別至所騎機車之行李箱內各自取出西瓜刀（甲○○所有）及球棒（丙○○所有）各一支，二人分持上開西瓜刀及球棒進入該遊藝場，由甲○○持西瓜刀將丁○○押往遊藝場外，以西瓜刀砍殺丁○○，丁○○之友戊○○見狀，欲奪下丙○○手中之球棒，亦遭丙○○以球棒毆打，並遭甲○○砍殺。丁○○因而受有左大腿一刀（二十公分）、左膝一刀（二十五公分）、左小腿一刀（十二公分）、背部三刀（二十公分、二十公分、十五公分）、右胸一刀（十五公分）、左耳、臉部撕裂傷及七條肌腱破裂之傷，而昏迷倒地，戊○○受有頭部挫傷、撕裂傷、右手擦傷、左側腰部挫傷等傷，而自行前往醫院就醫，丁○○則由趕到現場之警方，將其送醫急救，警方並當場逮捕手持西瓜刀之甲○○，再通知丙○○到案而查獲，並扣得上開西瓜刀及球棒各一支。
二、案經宜蘭縣警察局羅東分局報告臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊據被告甲○○、丙○○雖坦承於右揭時地，因丁○○曾毆打其友綽號「小鴨」者，與丙○○分別返回機車取西瓜刀及球棒，由甲○○持西瓜刀將丁○○押出變色龍遊藝場外，二人並毆打及砍殺被害人丁○○與戊○○之事實，惟均矢口否認有何殺人犯意，被告甲○○辯稱：其只是要押丁○○去跟「小鴨」道歉，因戊○○搶下丙○○之球棒要打他頭，丁○○另一朋友又在旁拉其衣服，當時亂了方寸，才持刀亂砍，目的是不想讓他們打到云云。被告丙○○辯稱：丁○○與甲○○發生口角，其不知道是什麼事情，甲○○是為了保護他，才揮刀亂砍云云。惟查：
（一）右揭事實，業據被害人丁○○、戊○○於警訊及原審指述甚詳，互核相符，並經證人 謝承志 於警訊及原審證述屬實。被告甲○○坦承有持西瓜刀揮砍，致丁○○及戊○○均被砍傷，被告丙○○亦坦承有用球棒打戊○○頭部等情（見警卷第六頁、偵查卷第四頁反面至第五頁、乙○卷第五十頁），復有現場照片八張（見警卷第十五至十八頁）、丁○○住院病歷及診斷證明書、戊○○之診斷證明書附卷可稽（見偵查卷第二五至二七頁、第三六、三七頁），且有西瓜刀一支、球棒一支扣案可資佐證。
（二）查持西瓜刀砍殺，客觀上足以致人於死，球棒屬堅硬之物，揮擊亦有致命之虞，為被告二人所明知，竟仍持之恣意揮砍。而被害人丁○○當場因被砍殺而不支倒地，由警方扶起送醫，經證人謝承志供明在卷（見警卷第十二頁），其因而受有多處切割傷，七條肌腱斷裂，傷口合計達一百二十幾公分，經手術治療住院十天始出院，為上開診斷證明書載明；被害人戊○○亦受有嚴重之傷勢，經住院九天始出院，觀之前述診斷證明書亦明。又經乙○向羅東博愛醫院函查，該院以八十九年十二月十五日（八九）博醫字第一二○○六三號函復稱：丁○○係被西瓜刀砍傷，經由一一九送入急診室，身上有約八處大的撕裂傷，大量出血，血壓降低至67/21mmHg，心跳加快每秒一百十四次之休克情形，若不立即送醫處置，將會造成生命危險、出血過多致死（見乙○卷第二九、三十頁）；經向羅東聖母醫院函查，該院以八十九年十二月十四日天 羅聖南 字第五六一號函復稱：依戊○○於八十九年四月三日就醫時之病情判斷，需要及時送醫和住院，作進一步診斷及治療，才不致危及生命等情（見乙○卷第二六頁）。可見其等具有殺人之犯意甚為明顯，雖終未將被害人殺死，然著手於殺人行為而未遂已足堪認定。
（三）雖被告甲○○辯稱：係不想讓他們打到，才亂揮砍；被告丙○○辯稱：甲○○係為了保護他才揮刀各云云。惟參之被害人丁○○稱：甲○○拿刀砍過來，其先被砍到腳，然後被甲○○拖到外面時，甲○○又一直砍，其來不及反應，後來戊○○怕丙○○拿球棒打，甲○○又拿刀過去殺戊○○的頭部（見原審卷第二三頁）。被害人戊○○稱：被告二人其中一人砍殺丁○○，其見狀衝至門外，企圖奪下另一名男子手中球棒，然後即遭持刀男子由頭部砍殺（見警卷第七頁反面），其即抓著拿球棒之人，拿刀的人又過來，球棒又被原來的人搶走，搶回去之後，該人又打到其腰部，其跌倒，該人又打其一拳（見原審卷第二八頁）。證人謝承志稱：其見丁○○遭甲○○壓在地上，身上地上均有血跡，戊○○則勸阻丙○○，反遭丙○○持球棒毆打等情（見警卷第十二頁、原審卷第一一○頁）。則被告二人在當時情形，並無須對手無任何器械之被害人加以揮砍，以保自身安全之情形存在，亦即被告並無任何正當防衛或緊急避難之情形，所辯自無可採。而被告二人分持西瓜刀及球棒進入變色龍遊藝場，由甲○○將丁○○押出場外後，對丁○○及上前欲搶下球棒之戊○○，刀棒齊砍，彼此間具有殺人犯意之聯絡及行為之分擔，足堪認定。
二、核被告甲○○、丙○○所為，係犯刑法第二百七十一條第二項、第一項之罪。二人間互有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。其等以一殺人行為，同時同地殺害被害人丁○○、戊○○二人未遂，為一行為觸犯二罪名之同種想像競合犯，應從一重處斷。又著手殺人之實行而未遂，為未遂犯，並均依刑法第二十六條前段規定減輕其刑。
三、原審本同上見解，認被告二人所犯罪證明確，適用刑法第二十八條、第二百七十一條第一項、第二項、第五十六條、第二十六條前段、第五十五條之規定，並審酌被告二人殺人之動機、手段、下手輕重之程度、造成之危害及犯罪後仍避重就輕，惟已賠償被害人損害，被害人並均已表示不追究，有撤回狀及鄉鎮調解委員會調解書等在卷可稽等一切情狀，就被告甲○○部分量處有期徒刑六年，就被告丙○○部分量處有期徒刑五年。並以扣案之西瓜刀及球棒各一支，分別為被告甲○○及丙○○所有，供共同犯罪所用之物，業據其等供明，均併依刑法第三十八條第一項第二款之規定宣告沒收。核其認事用法均無不合，量刑亦屬妥適，被告二人上訴，否認有殺人之犯意，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官李進誠到庭執行職務。
中華民國九十年一月十九日
臺灣高等法院刑事第十一庭
審判長法官楊照男
法官楊炳禎法官王詠寰右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向乙○提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向乙○補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官吳素雲中華民國九十年一月十九日附錄：本判決論罪科刑法條全文刑法第二百七十一條第一項、第二項殺人者，處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。