臺灣高雄地方法院101年度小上字第2號民事判決

裁判字號：臺灣高雄地方法院101年小上字第2號民事判決

裁判日期：民國101年01月20日

裁判案由：給付違約金

臺灣高雄地方法院民事判決101年度小上字第2號上訴人 康林 憑訴訟代理人 王子秀 被上訴人 李建昌 即康福企業管理顧問社上列當事人間請求給付違約金事件，上訴人對於民國100年11月17日本院簡易庭100年度雄小字第2081號第一審民事判決提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用新臺幣壹仟伍佰元由上訴人負擔。
理由
一、上訴意旨略以：原審法院之開庭通知書，未為合法送達予上訴人，上訴人全然不知有本案原審法院之開庭情事自無法出庭，亦無法提出任何之準備書狀。又本件係因上訴人於醫院內不慎遭被上訴人誤導而錯誤簽立之文書，該文書之內容，被上訴人未充分告知上訴人，上訴人亦不知該委任契約之文書內容，顯非自由意思下所簽立之契約，當事人之意思表示，亦非一致，該委任契約等，顯無由成立。再者，被上訴人亦從未向上訴人告知有賠償違約金新臺幣（下同）2萬元之相關約定條款，被上訴人依該違約賠償金條款向上訴人請求
2萬元之賠償自不合法。況縱認被上訴人得向上訴人請求違約金，該違約金亦屬過高等語。並聲明：㈠廢棄原判決。㈡被上訴人第一審之訴駁回。㈢第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔。
二、本件原審判決上訴人應給付被上訴人20,400元，及自100年
8月20日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，上訴人不服提起本件上訴。
三、按對於小額程序之第一審判決之上訴，非以其違背法令為理由，不得為之；所謂判決違背法令，乃指判決不適用法規或適用不當，民事訴訟法第436條之24第2項、第436條之32第2項準用第468條分別定有明文。又當事人提起上訴，如依民事訴訟法第468條規定，以小額程序之第一審判決有不適用法規或適用法規不當為理由時，其上訴狀或理由狀應有具體之指摘，並揭示該法規之條項或其內容，若係成文法以外之法則，應揭示該法則之旨趣，倘為司法院解釋或最高法院之判例，則應揭示該判解之字號或其內容，如依民事訴訟法第
469條第1款至第5款所列情形為理由時，其上訴狀或理由書應揭示合於該條款之事實，上訴狀或理由書如未依此項方法表明，或其所表明者，顯與上開法條規定不相合時，即難認為已對小額程序之第一審判決之違背法令有具體之指摘，其上訴自難認為合法。再小額程序之第二審判決，依上訴意旨足認上訴為無理由者，得不經言詞辯論為之，同法第436條之29第2款亦有明定。
四、經查：㈠按「送達於應受送達人之住居所、事務所或營業所行之。」
；「送達不能依前二條規定為之者，得將文書寄存送達地之自治或警察機關，並作送達通知書兩份，一份黏貼於應受送達人住居所、事務所、營業所或其就業處所門首，另一份置於該送達處所信箱或其他適當位置，以為送達。」、「寄存送達，自寄存之日起，經十日發生效力。」，民事訴訟法第
136條第1項本文，第138條第1、2項分別定有明文。又「訴訟代理人受送達之權限未受限制者，送達應向該代理人為之。」，民事訴訟第132條第1項亦規定明確。本件上訴人於原審有委任 康文昌 擔任訴訟代理人，且未限制其受送達之權限，有委任狀乙份在卷可稽（見原審卷第22頁），而原審100年11月8日言詞辯論之通知，係以康文昌為受送達人，於100年9月28日寄存於台北市政府警察局松山分局東社派出所，並作送達通知書兩份，一份黏貼於上訴人原審訴訟代理人住居所門首，另一份置於該送達處所信箱或其他適當位置，以為送達，亦有送達證書可按（見原審卷第27頁），故依上開規定，原審言詞辯論通知，自寄存之日起經10日即
100年10月8日發生效力，而合法送達予上訴人。上訴人主張原審開庭通知未合法送達等云云，並無所據。上訴人於受合法通知後，無正當理由未於言詞辯論期日到場，原審依到場被上訴人之聲請，准由其一造辯論而為判決，於法即無不合。
㈡至上訴人其餘上訴理由，包括其是否遭被上訴人誤導而錯誤
簽立契約，被上訴人是否充分告知上訴人契約之內容，或上訴人是否知悉該契約之內容等等，均係就事實為爭執，與原審判決有無違背法令無涉。另上訴人雖抗辯稱違約金過高等云云，惟違約金是否過高，因上訴人於原審並未到庭為抗辯，因而，本件即難以原審未予審酌，即指摘原審此部分判決違背法令，且此部分顯屬於第二審程序中所為新攻擊防禦方法，依照民事訴訟法第436條之28第1項之規定，為法之所不許，本院自無從就此部分予以審酌。故依上開規定及說明，上訴人此部分上訴即難認為合法。
五、綜上所述，本件原審判決上訴人應給付被上訴人20,400元，及自100年8月20日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，適用法律俱無違誤，應予維持。上訴意旨一部不合法，一部無理由，爰依民事訴訟法第436條之29第2款規定，不經言詞辯論逕予駁回。
六、末按，小額訴訟之上訴程序，法院為訴訟費用之裁判時，應確定其費用額，民事訴訟法第436條之19第1項、第436條之
32第1項定有明文。上訴人之上訴既經駁回，本件第二審裁判費用為1,500元，應由上訴人負擔，爰併為裁定如主文第2項所示。
據上論結，本件上訴為一部不合法，一部無理由，依民事訴訟法第436條之29第2款、第436條之32第1項、第2項、第436條之19第1項、第444條第1項前段、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國101年1月20日
民事第三庭審判長法官朱玲瑤
法官楊詠惠法官劉傑民正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中華民國101年1月20日
書記官林宜璋