裁判字號：臺灣臺北地方法院107年原訴字第15號刑事判決
裁判日期：民國108年05月14日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺北地方法院刑事判決107年度原訴字第15號公訴人臺灣臺北地方檢察署檢察官被告林世豪指定辯護人本院公設辯護人唐禎琪上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（107年度偵字第16071號），本院判決如下：
主文林世豪販賣第二級毒品，未遂，處有期徒刑壹年拾月。
扣案之第二級毒品甲基安非他命壹包（驗餘淨重伍點零貳柒柒公克，含包裝袋）沒收銷燬之；行動電話壹支（IMEI碼：0000000000000號）沒收。
事實
一、林世豪明知甲基安非他命為毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，依法不得販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，於民國107年5月28日某時，在其位於臺北市○○區○○街○○號8樓之15住處內，透過網際網路在社交網站「Tumblr」上以帳號「aaws0125」公開發佈「今天放假，來來來來，要去哪裡，來找我，代購，取貨，試貨，帶我回家」等販賣毒品之訊息，適有新北市政府警察局金山分局警員執行網路巡邏勤務時見聞，遂以暱稱「sickduckdrunk」探詢，並佯裝有意購買毒品，嗣約定由員警以新臺幣（下同）8,000元之價格購買第二級毒品甲基安非他命5公克。嗣林世豪於107年7月1日17時17分許，在臺北市○○區○○街○○巷○○號與喬裝買家之員警見面交易當場查獲而未遂，並扣得其持有之第二級毒品甲基安非他命1包（淨重5.0299公克，驗餘淨重5.0277公克）。
二、案經新北市政府警察局金山分局報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分:
一、「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」；又「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；而當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之
5分別定有明文。查本件當事人就本判決所引用審判外之言詞或書面陳述之證據能力，於本院審判期日中均未爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌該等具有傳聞證據性質之證據，其取得過程並無瑕疵或任何不適當之情況，應無不宜作為證據之情事，認以之作為本案之證據，應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5之規定，自得作為證據。
二、本案其餘認定犯罪事實之非供述證據，查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，亦具證據能力。
貳、實體部分:
一、上揭犯罪事實，業據被告林世豪於警詢、偵查及審理中均坦承不諱，並有員警職務報告書、新北市政府警察局金山分局扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份、被告所發表之上開訊息、對話訊息各1份、扣案物等照片共8張、臺北榮民總醫院107年8月21日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書1份在卷可稽，足徵被告上揭任意性自白確與事實相符，本件事證明確，犯行應堪認定。
二、論罪科刑:㈠論罪部分
⒈警方為掃蕩毒品犯罪，往往於得知疑似販賣毒品之人後，
會佯裝欲購買毒品而與該名疑似販賣毒品之人聯絡，再循線逮捕販賣者，此即刑事偵查實務上俗稱「釣魚」之情形。此種情形，關於販賣毒品之人是否成立犯罪，自應視該販賣毒品之人販賣毒品之犯意是否為佯稱欲購買毒品之人教唆而啟，若經警方以釣魚方式逮捕之販賣毒品者，原本即具有販賣之犯意，不過因警員之教唆而彰顯其犯行，自無何陷害可言，不能援引「陷害教唆」主張免責；然其犯罪行為因購買者並無購買真意，事實上不能真正完成買賣，因此販賣者已著手交付毒品行為時，即應論以販賣未遂罪（最高法院89年度台上字第3434號判決、91年度台上字第3443號判決意旨可資參照）。查本件員警於網路巡邏時發現網際網路社交網站「Tumblr」上，被告以帳號「aaws0125」公開發佈「今天放假，來來來來，要去哪裡，來找我，代購，取貨，試貨，帶我回家」等販賣毒品之訊息，因而佯稱為購毒者，與被告聯繫交易，並經雙方談妥以8千元作為購買第二級毒品甲基安非他命5公克之代價。是被告本件販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，並非因警方以引誘或教唆犯罪之不正當手段始形成，其犯行要與「陷害教唆」情形有間，且被告已為構成要件之實行行為而不遂，所為自應成立販賣第二級毒品之未遂犯。
⒉核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2
項之販賣第二級毒品未遂罪。被告持有第二級毒品之低度行為，為販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡科刑部分
⒈被告雖已著手販賣毒品之行為，惟因係員警喬裝買主自始
不具購毒真意，本件應屬未遂，其所生損害較既遂犯為輕，應依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。
⒉毒品危害防制條例第17條第2項減刑規定之適用：
⑴「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。
又毒品危害防制條例第17條第2項規定，係為鼓勵此類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。一般而言，固須於偵查及審判中皆行自白，始有適用，缺一不可。但所謂「自白」，係指被告承認自己全部或主要犯罪事實之謂。其承認犯罪事實之方式，並不以出於主動為必要，即或經由偵、審機關之推究訊問而被動承認，亦屬自白。此與「自首」須於尚未發覺犯人之前，主動向有偵查犯罪權限之公務員或機關陳述其犯罪事實，進而接受裁判者不同（最高法院100年度台上字第3692號判決意旨參照）。98年5月20日修正公布之毒品危害防制條例第17條第2項關於「犯第4條至第
8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」之規定，旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白，即應依法減輕其刑（最高法院98年度台上字第6928號判決意指參照）。
⑵經查，被告於警詢、偵查中已坦承其有為上揭販賣第二
級毒品之犯行，經檢察官提起公訴後，復於本院準備程序及審理時，均就其犯行坦承不諱，自得適用毒品危害防制條例第17條第2項規定予以減刑。
⒊本件無毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定之適用：
⑴按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第
8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，須因被告詳實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查犯罪職權之公務員知悉而對該毒品來源發動偵查或調查，並因而查獲與被告被訴之各該違反毒品危害防制條例犯行有直接關聯之毒品來源，始得適用上開規定減免其刑（最高法院104年度台上字第1134號判決意旨參照）。
⑵被告雖於警詢時供稱：毒品係向上游名為「宮澔鐘」（
或「鐘宮澔」，暱稱「Ha哭」）之人購買，有時也會向綽號「 姜姜 」之人購買云云（見107年度偵字第16071號偵查卷第83頁），惟始終未能具體提出有關「宮澔鐘」（或「鐘宮澔」，暱稱「Ha哭」）之人的具體身分以供偵查機關查證；而綽號「姜姜」之人雖經被告於警詢時供述其真實姓名為 姜奕碩 ，但經偵查機關依上揭供述追查來源時，被告又在檢察官訊問時改稱：有關伊與「姜姜」間之通訊軟體聯絡內容其實均是2人分手後（被告供稱「姜姜」是其前男友，但已經分手）之對話紀錄，其實與毒品交易無關云云，致此部分有關被告對上游來源之供述，因未能提供相關事證，從而難以再行追查等情，亦據新北市政府警察局金山分局以108年1月22日新北警金刑字第1083851253號函復本院明確（參見審理卷第66-87頁）。是依上揭被告偵查中之供述，並無何「供出毒品來源，並因而查獲其他正犯或共犯」之情形，從而自無毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定之適用。
⒋又查，被告前因公共危險案件，曾經臺灣基隆地方法院以
105年度基原交簡字第140號判決判處有期徒刑3月確定，並於106年3月24日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，本件係在前揭有期徒刑執行完畢後5年內再犯有期徒刑以上刑之罪，依刑法第47條第1項規定，本應加重其刑，惟基於司法院大法官會議釋字第775號解釋有關累犯尚非均應一律加重之意旨，衡酌被告本件違反毒品危害防制條例犯行，與前揭之公共危險犯行，二者之罪名與保護法益、行為性質與可歸責之惡性均有所不同，從而尚無庸逕依累犯規定加重其刑，併此敘明。
⒌刑法第71條規定：「刑有加重及減輕者，先加後減。有2
種以上之減輕者，先依較少之數減輕之。」同法第66條規定：「有期徒刑、拘役、罰金減輕者，減輕其刑至2分之1。但同時有免除其刑之規定者，其減輕得減至3分之2。」是本件被告所犯販賣第二級毒品罪，應依刑法第71條第1項但書規定，先依刑法第25條第2項減輕其刑、後依毒品危害防制條第17條第2項遞予減輕其刑。
⒍爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知第二級毒品甲基
安非他命容易成癮，濫行施用，非但對施用者身心造成傷害，且因其成癮性，常使施用者經濟地位發生實質改變而處於劣勢，而衍生個人之家庭悲劇，或導致社會之其他犯罪問題，竟仍無視政府杜絕毒品流通之禁令，不思以正當途徑賺取所需，反欲販賣上開毒品藉以牟利，助長毒品蔓延，若不幸賣出，將致施用者沈迷於毒癮而無法自拔，戕害國民身心健康，危害社會治安，本不宜輕貸；惟念被告犯後尚能坦承犯行，兼衡被告犯罪之動機、目的及手段、販賣次數、毒品數量、未實際賣出毒品而未獲利（依被告供述本件若賣出之獲利為1千元，衡情亦非甚高），及其自陳高職畢業之智識程度，父母均已經過世，入監前係與姐姐同住之家庭狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑。
參、沒收:
一、扣案之第二級毒品甲基安非他命1包（含包裝袋，淨重5.0299公克，驗餘淨重5.0277公克），經以氣相層析質譜儀法檢驗，檢出含有第二級毒品甲基安非他命成分，有臺北榮民總醫院107年8月21日北榮毒鑑字第C0000000號函附之毒品成分鑑定書附卷可證（見107年度偵字第16071號偵查卷第121頁），堪認上開物品係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定之第二級毒品，為違禁物，除檢驗用罄部分業已滅失毋庸宣告沒收銷燬外，其餘驗餘淨重部分自應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬之。又扣案所直接用以盛裝毒品之包裝袋1只，以現今所採行之鑑驗方式，包裝袋內仍會殘留微量毒品而無法將之完全析離，是上開包裝袋1只，亦均併依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬之。
二、「犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。」，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。經查，扣案之行動電話壹支（IMEI碼：
0000000000000號）係供被告犯本案販賣第二級毒品未遂犯行所用之物，業經被告供陳在卷（見107年度偵字第16071號卷第16頁），復有被告與喬裝為買家之員警間對話往來紀錄翻拍照片在卷可考（見同偵查卷第43-58頁），足證該行動電話乃供被告販毒所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，自應依前揭規定宣告沒收之。
據上論斷，依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第2項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第25條第2項，判決如主文。
本案經檢察官郭耿誠提起公訴，檢察官邱舜韶到庭執行職務。
中華民國108年5月14日
刑事第二庭審判長法官林秋宜
法官陳錦雯法官楊台清以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官呂欣穎中華民國108年5月14日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。