裁判字號：臺灣臺北地方法院107年原訴字第22號刑事判決
裁判日期：民國108年05月14日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺北地方法院刑事判決107年度原訴字第22號公訴人臺灣臺北地方檢察署檢察官被告李軍佑選任辯護人林恩宇律師上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（107年度偵字第18227號、第20372號），本院判決如下：
主文李軍佑販賣第三級毒品，共貳罪，各處有期徒刑壹年玖月，應執行有期徒刑貳年。緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應於判決確定後向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供壹佰陸拾小時之義務勞務。
扣案之第三級毒品愷他命共拾壹包（含包裝袋拾壹個，驗餘總淨重壹佰陸拾伍點貳陸公克）、分裝袋0號柒佰個、3號貳佰個、4號壹佰零伍個及行動電話壹支（IPHONE，序號：000000000000000號）、電子磅秤壹台、K盤壹個、分裝勺壹枝均沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣壹萬貳仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實
一、李軍佑明知愷他命（Ketamine，即K他命）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，不得販賣，竟基於販賣第三級毒品之犯意，自民國106年12月底起至107年7月26日上午遭查獲止，在臺北市○○區○○○路○段○○○巷○○弄○○號4樓之2，以「弗朗基」、「凱羅」、「 小傑 」、「達爾」及「風間」等暱稱透過微信等通訊軟體，向 莊鈞輔 、 許冠傑 等人傳送「目前小姐1.7節2000，素質好，不挑客，小姐本身有潔癖，不偷節，歡迎各位大哥大姐下午3點-早上6點來電」、「目前小姐1.8節2000」、「目前小姐1.9節2000」等訊息，以影射方式表示欲販售愷他命，而分別為以下販賣行為：
⑴於107年5月29日，在臺北市○○○路○段巷口許冠傑車上
，以新臺幣（下同）2,000元代價，販賣第三級毒品愷他命1包（1公克）給許冠傑，賺取200元利潤。
⑵於107年6月中旬某日，在臺北市信義區附近某便利商店，
以1萬元代價，販賣第三級毒品愷他命1包（重15公克）給莊鈞輔，賺取1,500元利潤。
嗣經警 於107年7月26日上午10時50分許，在臺北市○○區○○○路○段○○○巷○○弄○○號4樓之2執行搜索後查獲，並扣得愷他命9包（編號U1-U9、驗前淨重10.99公克，驗餘淨重10.55公克）、愷他命2包（編號T2，驗前淨重為20.36公克、驗餘淨重17.53公克；編號T4，驗前淨重139.88公克、驗餘淨重137.18公克）、分裝袋0號700個、分裝袋3號200個、分裝袋4號105個、IPHONE銀黑色手機1支（序號：000000000000000）、電子磅秤1台、K盤1個、分裝杓1支等物。
二、案經臺北市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、檢察官於實行公訴時，依檢察一體之原則，自得變更或更正原起訴之法條，且所謂「起訴法條」應以實行公訴檢察官所指被告所渉法條為準，若原起訴法條業經實行公訴檢察官變更或更正，且與判決相同，自得逕予引用，毋庸於判決中引用刑事訴訟法第300條，司法院刑事廳90年2月2日90廳刑一字第100299號函（臺灣士林地方法院89年10月份法律座談會結論）可資參照。本件實行公訴檢察官依據被告偵查、審理中之自白與卷附證據呈現內容，於審理中以補充理由書就被告之販賣行為事實予以特定，並變更起訴法條為既遂，其就事實部分係屬於起訴事實之擴張，並未影響被告之訴訟防禦，且係在同一法條中為「項」之變更，揆諸前述司法院刑事廳函文意旨與法律座談會結論，即於法並無不合，應予准許，並在起訴事實部分逕於本判決中予以更正，且無庸再引用刑事訴訟法第300條，合先敘明。
貳、證據能力部分：
一、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本判決所引用具傳聞性質之各項證據資料，於本院審判期日依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及其辯護人均未就上開證據之證據能力爭執，且於言詞辯論終結前亦未聲明異議，而本院審酌各該證據之取得過程並無瑕疵，與待證事實具有關聯性，證明力非明顯過低，以之作為證據係屬適當，依上開規定，應均有證據能力。
二、又本判決所引用之非供述證據，查無公務員違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4規定之反面解釋，亦均有證據能力。
參、實體方面：
一、上揭事實，業據被告李軍佑於警詢、偵查及本院審理時坦承不諱（見偵字第18227號卷第11-15頁、第178-179頁、第192-193頁及本院審理卷第22-23頁、第108-109頁、第205-221頁），核與證人許冠傑、莊鈞輔於警詢、偵查時之證述相符（參見偵字第18227號卷第53-56頁、第79-82頁、第87-89頁、第93-95頁、第167-169頁、第221-223頁），復有臺北市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、自願受搜索同意書、員警職務報告書及現場查獲照片（見偵字第18227號卷第127-129頁）、被告之微信通訊軟體訊息及對話紀錄（參見偵字第18227號卷第91-92頁、第97-99頁、第131-151頁）、「內政部警政署刑事警察局107年10月1日鑑定書」（參見偵字第18227號卷第289頁）等在卷可稽。而本件扣案疑似愷他命毒品之白色晶體13包，其中編號T2（1包）之驗前淨重為20.36公克，經取2.83公克鑑定用罄，驗餘淨重17.53公克，檢出微量愷他命成份；編號T4（1包）之驗前淨重為139.88公克，經取2.70公克鑑定用罄，驗餘淨重137.18公克，檢出微量愷他命成份；編號U1-U9（9包）驗前淨重為10.99公克，經取0.41公克鑑定用罄，驗餘淨重10.55公克，檢出微量愷他命成份，至於其餘白色晶體2包，經鑑定並未檢出毒品成分乙節，亦經「內政部警政署刑事警察局107年10月1日鑑定書」鑑定明確（參見偵字第18227號卷第289頁）。是證上揭白色晶體13包中，其中除2包經鑑定未檢出第三級毒品成分外，確有11包驗出第三級毒品愷他命成分，而為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品無訛（驗餘總淨重合計165.26公克，其計算公式為17.53＋137.18＋10.55＝165.26）。是證被告之首揭自白與事實相符，從而本件事證明確，被告犯行洵堪認定。
二、論罪科刑：⒈按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均
自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文，其立法目的，在為使上揭毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定，鼓勵被告自白認罪，開啟其自新之路，對被告於偵查及審判中均自白者，增列應減輕其刑之規定，採行寬厚之刑事政策。所謂自白，乃對自己犯罪事實全部或一部為肯定供述之意，至於行為人之行為應如何適用法律，屬法院就所認定之事實，本於職權而為法律上之評價，並不以被告自承所犯之罪名為必要，最高法院101年度台上字第2572號、103年度台上字第127號判決意旨亦同。查被告於警詢及偵查中就其販賣第三級毒品愷他命等構成要件之客觀事實均已經坦承不諱，就其關於毒品交易之種類及營利意圖等供述內容，已足辨識被告肯認有販賣毒品事實之意思，具有自白之效力，；而被告嗣於審判時，就起訴事實之行為時間、地點、販賣對象與金額、利潤等又進而為更具體之自白與補充（見偵字第18227號卷第11-15頁、第178-179頁、本院審理卷第22-23頁、第108-109頁、第205-221頁），是依其自白犯行之態度，即得依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。⒉次按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌減其刑。其
所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪之一切情狀，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，即有無特殊之原因及環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重等，以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號、98年度台上第3926號判決同此見解）。查本案被告販賣第三級毒品犯行，固可能對於社會及國民健康造成嚴重危害，然揆諸被告所販賣毒品之數量尚微，對象僅2人，次數僅各1次，且均為熟悉友人，所取得利潤合計僅有1,700元，尚非重大惡極，核與一般專以販賣毒品以牟利者不同，其主、客觀惡性程度相對輕微，衡情其所犯販賣第三級毒品罪之法定本刑為7年以上有期徒刑，雖得依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，然依其實際犯罪之情狀及環境而言，非無顯可憫恕之處，本院認縱科以法定最低刑度之刑，猶嫌過重，有傷國民法律情感，爰參酌上情，依刑法第59條規定，就被告所涉犯行，均予減輕其刑，並依法遞減之。
⒊爰審酌被告無視國家杜絕毒品危害之禁令，不思以正當途徑
獲取金錢，僅因缺錢急用，竟販賣第三級毒品牟利，助長毒品散布，戕害國民身心健康，對社會所生危害程度非輕，所為固應非難，惟念被告始終坦承犯行，犯後態度良好，復考量被告為花蓮原住民、年齡尚輕、案發前為大學生，高中至大學階段均勤奮向學，尤其在體育競賽方面表現優異，僅因訓練遇及瓶頸，一時迷惘思慮及本案犯罪動機、目的、手段、販賣之數量、次數與金額等一切情狀，爰量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。
⒋緩刑之宣告：
查被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可參，其因一時失慮，致罹刑典，固非可取，惟審酌被告犯後坦認犯行，表達悔意，且被告已於行為後知所醒悟，目前已尋得正當職業，從事固定之電梯維修工作，定時上班，並積極學習新的生活技能，參與職業訓練，此有錩錡有限公司出具之在職證明書、苗栗職業訓練中心報名表等在卷可參，本院認被告經此偵審程序及刑之宣告，應知警惕，信無再犯之虞，是其宣告之刑以暫不執行為適當，並衡酌本案之犯罪程度，依刑法第74條第1項第1款宣告緩刑5年。另為促使被告日後得以知曉尊重法律之觀念，乃認除上揭緩刑宣告外，實有賦予被告一定負擔之必要，是斟酌被告因法治觀念薄弱而觸法，為確保其能記取教訓，兼收啟新及惕儆之雙效，爰依同條第2項第5款規定，命被告應於判決確定後向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供160小時之義務勞務，並依同法第93條第1項第2款之規定同時諭知被告於緩刑期間付保護管束，以收矯正被告及社會防衛之效。倘被告違反上開應行負擔之事項且情節重大者，足認原緩刑之宣告難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，檢察官得聲請撤銷其宣告，併此敘明。
三、沒收：⒈本件扣案之愷他命毒品共11包（編號T2、T4、U1-U9，含包
裝袋11個）均經鑑定為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品（驗餘總淨重合計165.26公克），為違禁物，應依刑法第38條第1項規定沒收。
⒉次按「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、
第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之」，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。扣案之iPhone廠牌銀黑色行動電話1支（序號：000000000000000號），係被告所有，供聯繫販毒之用；電子磅秤、K盤各1個、分裝杓1支等物，均是供分裝秤重毒品使用；分裝袋0號700個、分裝袋3號200個、分裝袋4號105個等，亦是供分裝毒品使用等情，均據被告供承在卷（見言詞辯論筆錄、本院卷第209頁），是各該扣案物品既係供被告犯本案之罪所用之物，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收。至於其餘如扣押物品清單所載之物（參見本院審理卷第55-59頁），或為案外人 徐翊峰 所有，或與被告本件之犯罪無關，俱皆無庸宣告沒收。
⒊末查，本件被告販賣毒品予許冠傑之代價為2千元；販賣予
莊鈞輔之代價為1萬元，合計為1萬2千元（查販賣毒品所得係以販賣之價格計算，與所獲取利潤無關），經查並未扣案，惟既為被告本件之販賣犯罪所得，即應依刑法第第38條之1第1項、第3項規定沒收之，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第51條第5款、第59條、第74條第1項第1款、第2項第5款、第93條第1項第2款、第38條第1項、第38條之1第1項、第3項，判決如主文。
本案經檢察官陳囿辰提起公訴，檢察官邱舜韶到庭執行職務。
中華民國108年5月14日
刑事第二庭審判長法官林秋宜
法官陳錦雯法官楊台清以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官呂欣穎中華民國108年5月14日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。