裁判字號：臺灣花蓮地方法院98年訴字第585號刑事判決
裁判日期：民國99年05月25日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣花蓮地方法院刑事判決98年度訴字第585號公訴人臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官被告乙○○選任辯護人林武順律師（法律扶助基金會指派）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第4877號），本院判決如下：
主文乙○○犯如附表所示之罪，各處如附表所示之刑。應執行有期徒刑伍年。扣案之門號0000000000晶片卡壹張沒收；未扣案之販賣毒品所得合計新臺幣玖仟貳佰元均沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、乙○○明知海洛因、安非他命分別係第一級及第二級毒品，且安非他命係禁藥，不得非法販賣、轉讓，竟意圖販賣毒品牟利，以附表編號1至6所示聯絡方式，於附表編號1至6所示時間、地點，販賣第二級毒品安非他命予 曾俊傑 ，又以附表編號7所示聯絡方式，於附表編號7所示時間、地點，販賣第一級毒品海洛因予 謝勝隆 ；又基於轉讓第二級毒品安非他命之犯意，以附表編號8所示聯絡方式，於附表編號8所示時間、地點，轉讓第二級毒品安非他命予曾俊傑。嗣於民國98年10月22日下午1時40分左右，在花蓮縣花蓮市○○路麥當勞速食餐廳前為警依法拘提到案，並扣得門號0000000000晶片卡1張。
二、案經花蓮縣警察局鳳林分局報告臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（即刑事訴訟法第159條之1至之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。經查，檢察官、被告乙○○及其辯護人於本院言詞辯論終結前，就本判決所引用下列各項屬於審判外陳述之證據，知有第159條第1項不得為證據之情形，均未聲明異議，且表示不爭執，經本院審酌該證據作成情況均無不適當之情形，是依上開規定，認得作為本案證據。
貳、實體部分：
一、上揭犯罪事實，業據被告於警詢時、偵訊時及本院審理中坦承不諱，核與證人曾俊傑、謝勝隆於警詢時及偵訊中證述之情節相符，且有被告所使用門號0000000000通訊監察譯文附卷可稽，另有上開門號晶片卡1張扣案可佐，足認被告之自白與事實相符，應堪採信。而關於附表編號1至7之販賣毒品行為，緣販賣海洛因、安非他命均係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，不論是瓶裝或紙包之毒品，均可任意分裝增減分量，而每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動調整，故販賣毒品之利得，委難查得其情，惟不論販賣之人究係從價差或量差中牟取販賣毒品之不法利益，然營利之不法意圖，則無不同，且販賣毒品之罪刑甚重，苟無利潤可圖或其他目的，被告無任意將海洛因、安非他命讓與他人之可能，再被告與前開購毒者並非至親好友，被告肯甘冒風險，將海洛因、安非他命出售予購毒之人，自係其間有利可圖所致。是以，被告具有營利之意圖，應無庸置疑。本案罪證明確，被告犯行洵堪認定，自應依法論科。
二、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。又毒品危害防制條例第4條等條文業經98年5月20日總統華總一義字第09800125141號令修正公布，並自公布後6個月於98年11月20日施行（98年6月8日法務部法檢字第0980802279號函、臺灣高等法院暨所屬法院因應新修正毒品危害防制條例施行法律問題研討會結論參照）。是被告行為後，毒品危害防制條例部分條文已有變更，應依刑法第2條第1項之規定，依「從舊從輕」原則而為比較，爰說明如下：
(一)關於附表編號1至6之行為（即關於販賣第二級毒品部分）：按修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定，製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。而依修正後同條項之規定，製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。又修正前毒品危害防制條例第17條規定，犯第4條第1項至第4項、第5條第1項至第4項前段、第6條第1項至第4項、第7條第1項至第4項、第8條第1項至第4項、第10條或第11條第1項、第2項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑。而修正後則規定，犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑；犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。是此部分經新舊法整體比較適用結果，以適用修正後即裁判時之毒品危害防制條例對被告較為有利，則被告此部分之犯行，自應適用修正後即裁判時之毒品危害防制條例規定予以論科。
(二)關於附表編號7之行為（即關於販賣第一級毒品部分）：按修正前毒品危害防制條例第4條第1項規定，製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。而依修正後同條項之規定，製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。又毒品危害防制條例第17條規定亦經修正，業如上述。是此部分經新舊法整體比較適用結果，以適用修正後即裁判時之毒品危害防制條例對被告較為有利，則被告此部分之犯行，自應適用修正後即裁判時之毒品危害防制條例規定予以論科。
三、論罪科刑：
(一)按安非他命係經行政院衛生署於69年12月8日，以衛署藥字第301124號公告，自69年12月8日起禁止輸入、製造，並自70年6月1日起禁止販賣、轉讓之禁藥，且安非他命亦係屬於毒品危害防制條例第2條所規範之第二級毒品，而毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，同有處罰之規定，依92年7月9日總統令修正公布，自93年1月9日施行之毒品危害防制條例第8條第6項規定，轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至2分之1，其標準由行政院定之。若未達加重刑之標準，該條第2項之轉讓第二級毒品罪之法定最重本刑為有期徒刑5年，93年4月21日修正公布，同年月12日施行之藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，其法定最重本刑為有期徒刑7年，兩者相較，後者為後法且為較重罪，應依重法優於輕法、後法優於前法之法律適用原則，依較重之後法論以藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪（最高法院97年度台非字第397號判決意旨參照）。核被告如附表編號1至6所為，均係犯修正後毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；如附表編號7所為，係犯修正後毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；如附表編號8所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。
被告轉讓第二級毒品安非他命之犯行，公訴人認係犯修正後毒品危害防制條例第8條第2項，尚有未洽，起訴法條應予變更。被告於販賣、轉讓第二級毒品安非他命及販賣第一級毒品海洛因前持有毒品安非他命、海洛因之低度行為，應分別為販賣、轉讓第二級毒品安非他命及販賣第一級毒品海洛因之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告所犯上開販賣、轉讓第二級毒品安非他命及販賣第一級毒品海洛因共8罪間，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
(二)依毒品危害防制條例第17條規定之修正立法理由觀之，第1項乃為有效追查毒品來源，斷絕毒品供給，以杜絕毒品泛濫，祇須行為人願意供出毒品來源之上手，因而查獲其他正犯或共犯者，即可邀減輕或免除其刑之寬典；第2項則為使刑事案件儘速確定，鼓勵被告認罪，並節省司法資源，苟行為人於偵查及審判中均自白者，即符減刑要件。是修正後上開
2項規定之立法目的及減免條件並不相同，二者自無法規競合之當然吸收關係可言（最高法院99年度台上字第1746號判決意旨參照）。又修正後毒品危害防制條例第17條雖有減輕其刑之規定，但不同刑罰法律間具有法條競合關係者，法院應本於法律整體適用不得割裂原則而為比較適用，是被告轉讓安非他命之行為，具藥事法第83條第1項與毒品危害防制條例第8條第2項規定間之法條競合關係，而應適用法定刑較重之藥事法第83條第1項規定論處，且藥事法並無轉讓禁藥者，有類似修正後毒品危害防制條例第17條特別規定，自無割裂適用修正後毒品危害防制條例第17條規定減輕其刑之餘地（最高法院99年度台上字第2476號判決意旨）。被告關於如附表編號1至7所犯違反毒品危害防制條例部分，被告為員警查獲後，供出其毒品來源，使檢察官得以確定其毒品來源，並進而查獲其他正犯，業經臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵辦、提起公訴中，此有臺灣花蓮地方法院檢察署99年4月19日甲○家忠98偵4877字第06589號函及所附資料在卷可稽（見本院卷第84頁及證件袋），是就此部分，被告自均得依修正後毒品危害防制條例第17條第1項之規定，減輕其刑。又被告就如附表編號1至7所犯違反毒品危害防制條例之犯行，均在本案偵查及審判中自白犯行，皆應依修正後毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並依刑法第70條之規定遞減之。至如附表編號8轉讓第二級毒品安非他命部分，因適用藥事法規定，不得割裂適用，爰不再依毒品危害防制條例第17條減輕其刑，併此敘明。又有關附表編號1至8販賣、轉讓第二級毒品安非他命及販賣第一級毒品海洛因之犯行，緣被告販賣次數不多，數量亦少，金額亦均不高，僅屬末端之小盤毒販，獲利相當有限，且公訴人亦請求酌減其刑，是本院認對被告處以法定最低度之刑，猶嫌過重，在客觀上足以引起一般同情，情狀可堪憫恕，爰依刑法第59條之規定，就其如附表編號1至8部分均減輕其刑，並就附表編號1至7部分復遞減之。爰審酌被告並無前科紀錄（見卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表），素行尚佳，雖為謀取私利，販賣、轉讓第二級毒品安非他命及販賣第一級毒品海洛因予他人施用，對社會及國人健康造成危害，然販賣之次數、數量、金額及所得利益均非鉅，暨動機、目的、犯罪後尚知坦承犯行等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。
(三)扣案之門號0000000000晶片卡1張係被告所有，且為供本案販賣第二級毒品安非他命及第一級毒品海洛因所用之物，為被告供承在卷，應依毒品危害防制條例第19條第1項宣告沒收。又未扣案販賣第二級毒品安非他命及第一級毒品海洛因所得共9,200元（算式：1000(附表編號1)＋1000(附表編號
2)＋1000(附表編號3)＋1000(附表編號4)＋2200(附表編號
5)＋2000(附表編號6)＋1500(附表編號7)-500(積欠款)），亦均應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第17條第1項、第2項、第19條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第11條前段、第2條第1項但書、第59條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官簡淑如到庭執行職務。
中華民國99年5月25日
刑事第一庭審判長法官陳世博
法官林恆祺法官曹庭毓以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國99年5月25日
書記官附錄本判決論罪之法律條文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。
附表┌──┬───┬───┬───┬────┬──────────────┐│編號│毒品交│時間│販賣或│地點│主文│││易對象││轉讓毒│││││及聯絡││品種類│││││方式││及數量│││├──┼───┼───┼───┼────┼──────────────┤│1│曾俊傑│98年8│販賣第│花蓮縣新│乙○○販賣第二級毒品，處有期│││以門號│月4日│二級毒│城鄉之北│徒刑壹年。扣案之門號00000000│││098164│晚間8│品安非│埔安檢所│20晶片卡壹張沒收；未扣案之販│││5034撥│時25分│他命約│附近│賣第二級毒品所得新臺幣壹仟元│││打 張雅 │左右│0.1公││沒收，如全部或一部不能沒收時│││琪使用││克，計││，以其財產抵償之。│││之門號││新臺幣│││││095357││（下同│││││8020││）1千│││││││元│││├──┼───┼───┼───┼────┼──────────────┤│2│曾俊傑│98年8│販賣第│花蓮縣新│乙○○販賣第二級毒品，處有期│││以門號│月6日│二級毒│城鄉之北│徒刑壹年。扣案之門號00000000│││098164│凌晨2│品安非│埔安檢所│20晶片卡壹張沒收；未扣案之販│││5034撥│時許│他命約│附近│賣第二級毒品所得新臺幣壹仟元│││打張雅││0.1公││沒收，如全部或一部不能沒收時│││琪使用││克，計││，以其財產抵償之。│││之門號││1千元│││││095357│││││││8020│││││├──┼───┼───┼───┼────┼──────────────┤│3│曾俊傑│98年8│販賣第│花蓮縣新│乙○○販賣第二級毒品，處有期│││以安檢│月9日│二級毒│城鄉之北│徒刑壹年。扣案之門號00000000│││所之室│中午12│品安非│埔安檢所│20晶片卡壹張沒收；未扣案之販│││內電話│時18分│他命約│附近│賣第二級毒品所得新臺幣壹仟元│││826254│左右至│0.1公││沒收，如全部或一部不能沒收時│││9撥打│下午3│克，計││，以其財產抵償之。│││乙○○│時31分│1千元│││││使用之│左右間││││││門號09│之某時││││││535780│││││││20│││││├──┼───┼───┼───┼────┼──────────────┤│4│曾俊傑│98年8│販賣第│花蓮縣新│乙○○販賣第二級毒品，處有期│││以門號│月9日│二級毒│城鄉之北│徒刑壹年。扣案之門號00000000│││092745│晚間6│品安非│埔安檢所│20晶片卡壹張沒收；未扣案之販│││5744撥│時2分│他命約│附近│賣第二級毒品所得新臺幣壹仟元│││打張雅│左右│0.1公││沒收，如全部或一部不能沒收時│││琪使用││克，計││，以其財產抵償之。│││之門號││1千元│││││095357│││││││8020│││││├──┼───┼───┼───┼────┼──────────────┤│5│曾俊傑│98年8│販賣第│花蓮縣新│乙○○販賣第二級毒品，處有期│││以門號│月14日│二級毒│城鄉之北│徒刑壹年。扣案之門號00000000│││092745│中午12│品安非│埔安檢所│20晶片卡壹張沒收；未扣案之販│││5744撥│時45分│他命約│附近│賣第二級毒品所得新臺幣貳仟貳│││打張雅│左右│0.2公││佰元沒收，如全部或一部不能沒│││琪使用││克，計││收時，以其財產抵償之。│││之門號││2千2百│││││095357││元│││││8020│││││├──┼───┼───┼───┼────┼──────────────┤│6│曾俊傑│98年8│販賣第│花蓮縣新│乙○○販賣第二級毒品，處有期│││以門號│月20日│二級毒│城鄉之北│徒刑壹年。扣案之門號00000000│││092745│下午5│品安非│埔安檢所│20晶片卡壹張沒收；未扣案之販│││5744撥│時24分│他命約│附近│賣第二級毒品所得新臺幣貳仟元│││打張雅│左右│0.2公││沒收，如全部或一部不能沒收時│││琪使用││克，計││，以其財產抵償之。│││之門號││2千元│││││095357│││││││8020│││││├──┼───┼───┼───┼────┼──────────────┤│7│謝勝隆│98年9│販賣第│ 花蓮縣吉 │乙○○販賣第一級毒品，處有期│││以門號│月6日│一級毒│安火車站│徒刑肆年。扣案之門號00000000│││098906│下午5│品海洛│附近│20晶片卡壹張沒收；未扣案之販│││8507撥│時29分│因約0.││賣第一級毒品所得新臺幣壹仟元│││打張雅│左右│2公克││沒收，如全部或一部不能沒收時│││琪使用││，計1││，以其財產抵償之。│││之門號││千5百│││││095357││元（積│││││8020││欠5百│││││││元）│││├──┼───┼───┼───┼────┼──────────────┤│8│乙○○│98年8│轉讓第│花蓮縣新│乙○○明知為禁藥而轉讓，處有│││前往與│月20日│二級毒│城鄉之北│期徒刑參月。│││曾俊傑│凌晨零│品安非│埔安檢所││││碰面│時許│他命約│附近││││││0.1公│││││││克（重│││││││量未達│││││││法定加│││││││重標準│││││││）│││└──┴───┴───┴───┴────┴──────────────┘