裁判字號：臺灣高等法院104年上訴字第1242號刑事判決
裁判日期：民國104年07月29日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決104年度上訴字第1242號上訴人即被告 郭庭智 選任辯護人 俞世豪 律師
謝清昕 律師（法律扶助律師）上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院10
3年度訴字第430號，中華民國104年3月31日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署102年度偵字第15475號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、郭庭智前於民國102年6月底某日，受真實姓名年籍不詳、綽號「 小鄭 」之成年男子之提議，共同意圖營利，欲一同販售第三級毒品愷他命、含第二級與第三級毒品成分之神仙水（成分詳如附表編號三、四所示），並謀定由「小鄭」提供前述毒品，交由郭庭智伺機販賣予不特定之成年人。郭庭智若以新臺幣（下同）500元售出毛重1.5公克愷他命1小包，可抽取60元、以1000元售出毛重3公克之愷他命1大包，可抽取120元、以800元出售1瓶神仙水，可抽取150元之報酬。「小鄭」並基於前述與郭庭智之謀議，將擬出售之愷他命及神仙水置於（改制前，下同）桃園縣中壢市○○街○○○巷○號2樓2A室套房（並無證據證明「小鄭」於取得愷他命及神仙水之初即有販賣之意），並交付不知何人所有如附表編號五、六所示之行動電話2支予郭庭智，供作與購毒者聯繫之用，推由郭庭智共同意圖販賣而持有上開第二級及第三級毒品。嗣102年7月13日凌晨0時10分，郭庭智騎車行經桃園縣平鎮市○○路○○0段000號前時，因行跡可疑，為警盤查，而在其身上扣得共同意圖供販賣而持有之如附表編號一所示愷他命17包，及附表編號五、六所示行動電話，復依郭庭智之供述，在前開套房扣得如其共同意圖販賣而持有之附表編號二至四所示之愷他命87包、神仙水86瓶，始悉上情。
二、案經（改制前，下同）桃園縣政府警察局平鎮分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力
一、供述證據部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第1、2項亦定有明文。本件被告、辯護人及檢察官於本院審理程序時，提示上開審判外陳述之內容並告以要旨，經渠等到庭表示意見，均表示對證據能力無意見（見本院卷第43頁背面）。本院審酌上開被告以外之人審判外陳述作成時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦未見有何違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
二、非供述證據部分：至本院以下所引用非供述證據部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，是依刑事訴訟法第
158條之4反面解釋，即具證據能力。
貳、得心證之理由
一、上揭犯罪事實，迭據被告郭庭智於偵查中、原審及本院審理中均坦承不諱（分見臺灣桃園地方法院檢察署102年度偵字第15475號卷【下稱偵字第15475號卷】第6-21頁、第50-5
3頁、臺灣桃園地方法院103年度訴字第430號卷【下稱原審卷】第23頁背面、第43頁、本院卷第45頁）；復有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、刑案現場照片、桃園縣政府警察局平鎮分局103年11月25日平警分刑字第0000000000號函暨所附職務報告在卷，及其共同意圖販賣而持有之如附表編號一至六所示之毒品及行動電話扣案可佐（見偵字第15475號卷第25頁至第30頁、第39頁至第42頁、原審卷第32頁至第33頁）。此外，附表編號一、二所示之物，經送有專門鑑定毒品成分能力之內政部警政署刑事警察局鑑定結果，均檢出愷他命成分，有內政部警政署刑事警察局鑑定書在卷可考（見偵字卷第63頁正、背面）；附表編號三、四所示之物，經送同具有專門鑑定毒品成分能力之交通部民用航空醫務中心鑑定結果，檢出分別含有如附表編號三、四所示之第二、三級毒品，此同有交通部民用航空醫務中心毒品鑑定書在卷可佐（見偵字卷第70頁正、背面）。
二、另被告為智識正常之成年人，對於附表編號一至四之毒品販賣向為政府檢警單位嚴予取締之犯罪，法律並就此訂有重典處罰，當知之甚稔。被告雖未及著手販賣上揭毒品即經查獲，然以該等毒品均已分裝完成，被告亦自承與「小鄭」共同意圖販賣毒品，並約妥被告若以500元售出毛重1.5公克愷他命1小包，可抽取60元、以1000元售出毛重3公克之愷他命1大包，可抽取120元、以800元出售1瓶神仙水，可抽取150元之報酬等語（見原審卷第43頁背面），顯見被告確存有共同意圖營利之販賣犯意。
三、綜上，被告出於任意性之自白，與卷內所存補強證據一致而足認其自白與事實相符。從而，本件事證明確，被告犯行堪以認定。
參、論罪科刑及上訴駁回之理由
一、論罪部分㈠按3，4-亞甲基雙氧焦二異丁基酮（3，4-亞甲基雙氧焦洛
戊酮、Methylenedioxypyrovalerone、MDPV）、4-氟甲基安非他命（4-Fluoromethamphetamine、4-FMA）、伽瑪羥基丁酸（GammaHydroxybutyricAcid、Gammahydroxybutyra
te、GHB），係毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定之第二級毒品；3，4-亞甲基雙氧甲基卡西酮（3，4-methylenedioxymethcathinone、Methylone、bk-MDMA）、 芬納西泮 （Phenazepam）、硝甲西泮（硝甲氮平，Nimetazepam）、對-氯安非他命（Para-Chloroamphetamine、PCA、4CA）及愷他命(Ketamine，俗稱K他命)，係毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品。次按意圖販賣而持有毒品罪，係指行為人以意圖販賣營利以外之原因而持有毒品，其後始起意欲營利販賣，而尚未著手賣出之情形而言，最高法院著有104年度台上字第1098號判決可資參照。本件被告基於販賣上揭神仙水及愷他命之犯意，與「小鄭」共同持有附表編號一至四所示之愷他命及神仙水，因無證據證明「小鄭」於取得愷他命及神仙水之初即有販賣之意，亦無證據證明被告已著手於販賣行為，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第5條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品罪、同條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪。被告持有第二級毒品及愷他命純質淨重20公克以上之低度行為，為意圖販賣而持有之高度行為所吸收，不另論罪。其以一行為，觸犯上開2罪名，為想像競合犯，從一重論以毒品危害防制條例第5條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品罪。
㈡被告與「小鄭」就前揭犯行間，有犯意聯絡、行為分擔，為共同正犯。
㈢按犯毒品危害防制條例第四條至第八條之罪於偵查及審判中
均自白者，減輕其刑，該條例第17條第2項定有明文。被告於偵、審均自白本案全部犯行，已如前述，爰依該規定減輕其刑。
二、科刑及上訴駁回之理由㈠本件原審於審酌一切情事後，就事實部分，認定被告成立前
述犯罪；量刑時，以行為人之責任為基礎，審酌被告持有毒品之數量甚鉅，且意在販賣，一旦流入市面，恐助長毒品流通，戕害他人健康，危害非輕，惟念及被告於偵、審均坦承犯行，犯後態度良好，顯具有悔意，以及其犯罪動機、目的、手段等一切情狀後，就主刑部分，量處有期徒刑2年7月，及諭知相關從刑，其認事用法均屬正確，量刑亦屬妥適，應予維持。
㈡被告上訴雖認原審量刑過重云云（見本院卷第28頁、第43頁
）。然按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量之權，量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。本件原審對被告等所為之量刑，已如前述以行為人之責任為基礎，並審酌刑法第57條各款所列情狀後，始為量刑；徵諸被告所持有毒品數量確實甚多，難認原審量刑有偏執一端，致明顯失出失入情形。從而，本件既無被告上訴所指量刑過重之情，其仍執前詞提起上訴，並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官許仲瑩到庭執行職務。
中華民國104年7月29日
刑事第三庭審判長法官周盈文
法官潘長生法官吳冠霆以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官廖純瑜中華民國104年7月29日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第5條意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第二級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第三級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處
1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
附表：
┌──┬──────┬───┬─────────────────┬────────────┐│編號│物品名稱│數量│鑑定結果│備註│││（證物編號）││││├──┼──────┼───┼─────────────────┼────────────┤│一│愷他命│17包│檢驗前毛重37.25公克、驗餘毛重│1、在桃園縣平鎮市○○路│││││37.18公克、純度98%、驗前純質淨重│南勢2段319號前所扣│││││33.17公克。│得。││││││2、內政部警政署刑事警察││││││局鑑定書（見102年度││││││偵字第15475號卷第63││││││頁）。│├──┼──────┼───┼─────────────────┼────────────┤│二│愷他命│87包│檢驗前毛重199.6公克、驗餘毛重│1、在桃園縣中壢市○○街│││││199.51公克、純度99%、驗前純質淨重│105巷1號2樓2A室│││││179.9公克。│套房內所扣得。││││││2、內政部警政署刑事警察││││││局鑑定書（見102年度││││││偵字第15475號卷第63││││││頁）。│├──┼──────┼───┼─────────────────┼────────────┤│三│神仙水│85瓶│1.內含褐色液體之玻璃瓶47瓶，毛重實│1、在桃園縣中壢市○○街│││││稱739.992公克，淨重266.702公克│105巷1號2樓2A室│││││，取樣1.8674公克，餘重264.8346公│套房內所扣得。│││││克,檢出Methylone及Phenazepam成│2、交通部民用航空醫務中│││││分。│心毒品鑑定書（見102│││││2.內含淡橘色液體之咖啡色玻璃瓶1瓶│年度偵字第15475號卷│││││，淨重9.479公克，取樣1.7313公克│第70頁）。│││││，餘重7.7477公克，檢出Nimetazepa││││││m、Clobenzorex、Methylone、││││││Para-Chloroamphetamine及Phenaze││││││pam成分。││││││3.內含淡褐色液體之玻璃瓶20瓶，實││││││稱毛重305.734公克，淨重104.334││││││公克，取樣1.4133公克，餘重102.││││││9207公克，檢出Methylone及Phena││││││zepam成分。││││││4.內含淡黃色液體之玻璃瓶10瓶，實││││││稱毛重164.404公克，淨重63.704││││││公克，取樣0.9637公克，餘重62.7││││││403公克，檢出Methylone及Phena││││││zepam成分。││││││5.內含深褐色液體之玻璃瓶7瓶，實││││││稱毛重107.181公克，淨重36.691││││││公克，取樣1.2078公克，餘重35.4││││││832公克，檢出Methylone及Phena││││││zepam成分。││├──┼──────┼───┼─────────────────┼────────────┤│四│神仙水│1瓶│含褐色液體之藍色玻璃瓶，淨重6.967│1、在桃園縣中壢市○○街│││││公克，取樣1.9663公克，餘重5.0007│105巷1號2樓2A室│││││公克，檢出Ketamine、MDPV、4-FMA│套房內所扣得。│││││及GHB成分。│2、交通部民用航空醫務中││││││心毒品鑑定書（見102││││││年度偵字第15475號卷││││││第70頁）。│├──┼──────┼───┼─────────────────┼────────────┤│五│三星手機（含│1支││為「小鄭」交付被告使用，│││SIM卡097666│││惟無證據證明為綽號「小鄭│││0873號）│││」之人所有│├──┼──────┼───┼─────────────────┼────────────┤│六│三星手機（含│1支││為「小鄭」交付被告使用，│││SIM卡097865│││惟無證據證明為綽號「小鄭│││3285號）│││」之人所有│└──┴──────┴───┴─────────────────┴────────────┘