裁判字號：臺灣高雄地方法院94年訴字第1535號刑事判決
裁判日期：民國94年08月10日
裁判案由：強盜等
臺灣高雄地方法院刑事判決94年度訴字第1535號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告丙○○被告戊○○共同紀錦隆律師選任辯護人 郭寶蓮 律師上列被告因強盜等案件，經檢察官提起公訴（94年度少連偵字第24號），本院判決如下：
主文丙○○、戊○○被訴攜帶兇器加重強盜未遂部分均無罪，被訴毀損部分均公訴不受理。
理由
壹、無罪部分：
一、公訴意旨略以：丙○○與戊○○、少年陳○○（另移由臺灣高雄少年法院審理，姓名年籍資料詳卷）、甲○○、乙○○、庚○○（以上3人均另案偵辦中）等人共同基於意圖為自己不法所有犯意聯絡，由戊○○持其事先所購買，足供兇器使用之小武士刀1把（非屬槍砲彈藥刀械管制條例所管制之刀械），甲○○並攜帶木製棒球棍1支，於民國94年3月13日16時許，共同駕駛車牌號碼0000000號白色自用小客車0部前往壬○○所經營位於高雄市○○區○○路與寶溪北街口之「姵妏檳榔攤」，到達該檳榔攤下車後，即由丙○○先喝令當時在場壬○○柬普寨籍妻子丁○○「把錢給我拿出來，把店給我砸掉」，戊○○並持前開小武士刀架住壬○○之母辛○○之脖子並喝令「報警就讓你死，把錢拿出來」，以此種脅迫方式控制辛○○、丁○○，至使其不能抗拒，欲強取辛○○、丁○○之財物，甲○○、少年陳○○、乙○○、庚○○等人見辛○○、丁○○遲未交付財物，即大肆將店內物品砸毀，嗣丁○○藉機逃離報警，經警據報後趕至現場，當場逮捕丙○○、戊○○、少年陳○○（甲○○、乙○○、庚○○已逃離現場），並扣得已折斷之木製棒球棍1支及已折斷手柄之小武士刀1把。因認被告均涉犯刑法第330條第
2項、第1項之攜帶兇器加重強盜未遂罪嫌。
二、按被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪。犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第1項、第2項、第301條第1項定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；且被告否認犯罪所持之辯解縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定；而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達此一程度，而有合理懷疑存在時，事實審法院復就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法，此分別有最高法院30年上字第816號判例、30年上字第1831號判例、76年台上字第4986號判例可資參照。
三、公訴人認被告涉有上揭犯行，無非係以：㈠被告丙○○之部分自白；㈡被告戊○○之部分自白；㈢被害人辛○○於警詢、偵查中之指訴；㈣被害人丁○○於警詢、偵查中之指訴；㈤扣案之棒球棍1支及武士刀1把；㈥被害人提供監視錄影之光碟1片等證據資料，為其主要論斷之依據。訊據被告丙○○、戊○○均否認有公訴人指稱之強盜犯行，且辯稱：2人與少年陳○○為找乙○○才回到檳榔攤，丙○○留在車上，戊○○拿小武士刀打冰箱玻璃，少年則拿椅子打玻璃等語。本院認被告被訴強盜部分無罪之理由如下：
㈠程序方面：
⒈被害人辛○○、丁○○、壬○○於警詢之陳述無證據能力：
⑴按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律
有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2、第159條之
5第1項及第2項分別定有明文。⑵刑事訴訟法第159條第1項所謂「被告以外之人」，
包含被害人、告訴人、證人、共同被告等，是以渠等於審判外之言詞，係屬傳聞證據，原則上並無證據能力。本件被害人辛○○、丁○○、壬○○於司法警察調查中所為之陳述，為審判外之陳述，屬於傳聞證據，而辛○○、丁○○於警詢之陳述與審判中之陳述大致相符，而被告於本院審理時未聲請傳喚被害人詹居順，又壬○○於案發時並未在場，其所言亦非為證明犯罪事實所必要，而被告於審判程序時均不同意上開被害人於司法警察調查中所為之陳述作為證據，揆諸前揭規定，自不得為證據，應認均無證據能力。
⒉被害人辛○○、丁○○於偵查之陳述無證據能力：證人
即共同被告證人丙○○、戊○○及共犯乙○○、少年陳○○於偵查中之陳述有證據能力：
⑴按刑事訴訟法關於證人之訊問，採具結制度，其用意
在擔保證言之真實性及憑信性，並提高證人之責任心及警戒心，使為誠實之陳述，是具結乃證言真實性之程序擔保。又按刑事訴訟法第159條之1第2項規定，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，然證人依法應具結而未具結者，其證言不得作為證據，同法第158條之
3亦有明文。被告以外之人於偵查中向檢察官之陳述，性質上仍屬傳聞證據，雖檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，故法律規定除顯有不可信之情況者外，得為證據，惟證人仍應依法具結，其證言始有證據能力。本案偵查中，檢察官係以被害人之身分傳訊辛○○、丁○○，然辛○○、丁○○在本案中就被告有無對其施以強盜行為，係屬在場親眼目睹經歷見聞之人，其供述對於本案被告有無犯下強盜行為，至為重要，而其均對被告提出告訴，同具有告訴人之地位，於偵查中顯與被告處於對立，而告訴人又係以讓被告受刑事訴追為目的，更有以命其具結以保障其供述之真實性之必要。本案偵查檢察官訊問辛○○、張曉珍有關本案之經過以及被告有何強暴脅迫強取財物之行為之時，並無依法不得命其具結之原因而竟未命其具結以擔保其證詞之真實性，已有疏忽。再者，證人在偵查中所為之陳述，刑事訴訟法第159條之1第
2項規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況外，得為證據」，就法條文義，並未要求被告以外之人在偵查中所為陳述，需經被告之詰問，始能取得證據能力，又偵查並無交互詰問制度之設計，自無所謂保障被告反對詰問權之問題，然被告依法得依刑事訴訟法第184條第2項之規定請求與證人對質，此修法前與修法後之規定均同，而檢察官對於被告請求對質之聲請，若無正當理由，並不得任意拒絕。此對質之聲請權係被告於偵查中可以用以對抗證人不利證詞之利器，本件被告於偵查中自始在押，並無無法傳訊之情形，惟偵查檢察官竟無視被告之權利，於強盜如此之重罪，訊問被害人詹秀華、丁○○時，不僅未命其具結，更未提訊被指控犯下重罪之被告到庭以保障其對質權，無視於被告之人權甚然，是本院認證人辛○○、丁○○在偵查中所為之陳述，顯有不可信之情況，本院乃排除辛○○、張曉珍於偵查中所為陳述之證據能力。
⑵共犯乙○○、少年陳○○對於本案而言，係屬尚未經
起訴之共犯，其地位為被告以外之第三人，本質上均屬證人，另證人乙○○、少年陳○○於偵查中之陳述經具結在卷，應有證據能力。被告丙○○、戊○○於偵查中所為之陳述，應均係被告自己於審判外所為之陳述，依刑事訴訟法第159條之規定，尚難遽認係傳聞證據，然被告丙○○、戊○○於審判期日外之偵查中關於其他被告所為有利或不利之陳述，性質上仍相當於證人，但因偵查程序並無詰問制度之設計，況且被告的一句陳述所指涉之事實，可能同時涵蓋被告自身、其他被告及其他可能之嫌疑人，如要求偵查機關以被告身份訊問被告之涉案事實後，如其供述涉及他人之時立即就同一事實再將被告改以證人身份訊問並命其具結後，再為陳述，勢必將癱瘓偵查機關之偵查作為，而不切實際。由依現行刑事訴訟法之規定，檢察官本即有依法訊問被告及證人之權力，則被告林明坤、戊○○經合法訊問（包含合法拘提、逮捕及權利告知）後，關於被告陳述之事實涉及其他共同被告部分，因在審判期日中本院亦給予其他共同被告加以詰問之機會，既已足以保障其他共同被告彈劾該被告先前於偵查中所為不利陳述之權利，若容許共同被告逕予排除該被告於審判期日外關於其他共同被告事項所為之陳述，將阻礙實體真實之發現，從而，本院認被告丙○○、戊○○於偵查程序中所為之陳述，係偵查機關合法調查之證據，攸關犯罪事實之有無，且於審判期日，本院已給予各該被告對其他被告進行詰問之程序，以充分維護被告訴訟防禦權，自無由再以任何理由排除被告2人在偵查中所為之陳述，故其偵查中之供述自有證據能力。
㈡實體方面：
⒈扣案已斷裂之棒球棍1支及武士刀1把，乃係員警據報
前往位於高雄市○○區○○路與寶西街口之「姵妏檳榔攤」（下稱檳榔攤），追捕駕駛車牌號碼00—7705號自用小客車駛離檳榔攤約50公尺處之被告，逕行搜索被告所用之車輛，而認屬可為證據之物並實施扣押所得（參照刑事訴訟法第130條）。被告及其辯護人固未爭執扣案物之證據能力，然扣案之棒球棍、武士刀僅能證明被告於警方查獲之際持有之，被告是否為強盜而預備上開棒球棍、武士刀，或持之進入檳榔攤，或以該棒球棍、武士刀威嚇要脅被害人以取得財物，均無法直接證明，尚須有其他證據進一步補強證明，是難遽以上開證物逕認被告確有前開強盜犯行，其證據之證明力不足。另被害人壬○○於偵查中提供監視錄影之光碟1片，為社區錄影機拍攝被害人社區路口之情形，無法顯示檳榔攤內所發生之狀況，經壬○○於本院審理時陳述明確（見本院卷第156頁）；辯護人於準備程序時聲請勘驗該光碟片，然經本院拷貝供予辯護人表示意見，辯護人則稱與案情無關，公訴人復未聲請調查，本院亦認無勘驗之必要；再以公訴人、被告及辯護人於本院調查證據時均表示無意見，從而，尚難憑該光碟片執為對被告不利之證據。
⒉公訴人另執被告之「部分自白」證明被告有上開強盜犯
行，然觀諸全部卷證，被告均自始否認有何強盜犯行；被告丙○○於警詢時稱「我只與陳○○、戊○○等計3人去砸店，但我未出手」（見警卷第2頁）、「我沒出手，也沒說把錢交出來」等語（見警卷第5頁），偵查中亦稱「（問：是否有大喊把錢拿出來、把店給我砸掉？）沒有」等語（見偵卷第9頁、第45頁），被告戊○○於警詢時稱「94年3月13日16時30分許在高雄市○○區○○路與寶西北街外被警方查獲。當時我與陳○○、丙○○等3人在上述地點砸毀店內財物後，我與陳○○、丙○○等3人乘坐ＺＭ—7705號自小客車逃逸時被警方攔截查獲」、「當時我持小武士刀，陳○○拿椅子砸毀店內財物，丙○○沒有拿兇器， 林某 在現場大小聲」（以上均見警卷第8頁）、「當時我拿小武士刀對 詹某 說：沒有你的事情，我們是來砸店的，我沒有將小武士刀押在詹某脖子上」（見警卷第10頁），偵查中亦稱：「（問：為何要帶小武刀及球棒？）小武刀是我於今年
2月在大社的夜市以1,000元購買。球棒不是我的，我不知道是何人帶去的。刀子本來就放在車上」、「（問：你是否有以小武士刀抵住辛○○的脖子？）沒有（問：為何要砸店？）因為我們要消費，但跟老闆在口角有不愉快」等語（見偵卷第9頁、第45頁），可得被告均自承與少年陳○○前往檳榔攤砸店，被告戊○○並稱其持武士刀砸毀店內器物等情，然公訴人以被告攜帶棒球棍、武士刀進入檳榔攤及被害人辛○○、丁○○為瘦弱女子二節，逕推認被告有強盜犯意（見起訴書第2頁、第3頁），猶嫌率斷，亦難證明被告確有公訴人所指之強盜犯行。
⒊公訴人固以被害人辛○○、丁○○之指訴證明被告確有
強盜犯行，然其等於警詢、偵查中之陳述經本院認定無證據能力，業如前述；而被害人丁○○於臺灣高雄少年法院調查庭中證述：「（問：你婆婆（即辛○○）來的時候妳看到什麼？）我有看到有1個人拿刀押著她的喉嚨，我看到這樣很緊張我就跑到對面機車行借電話報警，等我報完案，我要回到店內，他們看到警車，他們就跑掉了（問：當你看到拿刀的那個人用刀抵住妳婆婆的脖子時，其餘的人在做什麼？）其餘的人在旁邊砸店」等語（見臺灣高雄少年法院94年度少調字第236號94年
4月28日調查筆錄，附本院卷第94頁），復於本院結證稱：「（辯護人問：檳榔攤被打是下午幾點？現場有哪些人？）下午4點，在下午4點時共有5個人，除了被告2人外，另還有在庭的證人王（即甲○○）、董（即庚○○）、陳（即少年陳○○）（辯護人問：發生何事？）他們打冰箱、砸店，他們下車已經酒醉，就開始砸店，沒有說話（辯護人問：當時婆婆有無在場？）原先沒有，後來婆婆有過來，是在他們還在打的時候，我婆婆騎腳踏車過來（辯護人問：他們有無與婆婆說話？）我當時很怕，剛好我婆婆過來，戊○○拉婆婆，我看到他拿刀子，我就跑去對面機車行報案，我當時很緊張，沒有聽到他們說何話。…。（審判長問：是否有人拿刀指著你，要你把錢拿出來）沒有，他們一直砸店而已。
我跑出去之前，他們也是砸店而已，他們沒有再去房間翻東西、找東西。」等語（見本院卷第148頁、第149頁、第152頁），是此被害人丁○○之前開證詞僅佐證被告確有與共犯甲○○、庚○○、少年陳○○至檳榔攤店內砸毀器物之事實，無從證明被告丙○○在場喝令丁○○「把錢給我拿出來，把店給我砸掉」，或被告戊○○有以小武士刀架住辛○○脖子並稱「報警就讓妳死，把錢拿出來」以使丁○○、辛○○不能抗拒之情，是以被害人丁○○於本院之證詞無從證明被告有強盜之犯行。且丁○○供述被告只是砸店，並無翻東西等情，更無認被告並無強盜財物之意思，否則其豈有不自行動手搜尋財物，且於尋獲財物後迅速離去之理。
⒋被害人辛○○於本院審理時固證稱：「（辯護人問：當
天下午何時至檳榔攤？）4點10分左右，平常我沒有幫忙做生意。當天我到時，被告戊○○拿刀子衡放在我脖子問我有無錢，說沒有錢要讓我死（辯護人問：當天有無看到何人？）我有看到除了被告2人外我還有看到庚○○、少年陳○○。當時他們在砸店，看到我到，就拉住我（辯護人問：拿刀子的人說完後，你有說何話？）我說我沒有錢（辯護人問：被告當時有無喝酒？）我很緊張，我沒有注意。我當時手上沒有拿皮包，他問我身上有無錢。不久後，警察就來了，戊○○才放手。他們後來跑掉才被警察抓到」（見本院卷第153頁、第154頁），於臺灣高雄少年法院調查庭中亦稱：「有5個人在場其中1個人閃到旁邊，其他4人，1個比較年輕拿椅子砸店內的桌椅，砸冰箱、卡拉ＯＫ設備，我有看到另外有人拿木棍砸鐵門，還有1個人拿刀押我叫我拿錢出來，說不拿錢出來要讓我死，最後1個站在那裡指揮如何下手（問：戊○○拿刀是如何押你的？）是面對面，刀子有拔出來靠在我的脖子上，幾乎接觸到我的脖子，一直到警方來他才放手」等語（見本院卷第92頁），然查：
⑴被告與甲○○、庚○○、乙○○、少年陳○○及數名
不詳姓名友人共8、9人，於94年3月13日（即本件案發當日）上午11時許，分乘2部自用小客車前往上開檳榔攤打算消費，但老闆壬○○向被告等人表示其妻不在故無法料理，被告等人遂離開；復於同日下午4時許，被告與甲○○、庚○○、乙○○、少年陳○○及己○○共乘車牌號碼00—7705號之自用小客車前往檳榔攤，乙○○至檳榔攤後方嘔吐，其餘被告等人並不知情而入內消費，甲○○發覺店內卡拉ＯＫ故障，向丁○○表示卻未獲回應，甲○○即返回該車取得戊○○所有之木質球棒1支回到店內，並翻倒店內桌椅、敲毀檳榔攤之玻璃，己○○見狀，即向被告林明坤等人表示離去之意，渠等即乘車離去。被告與少年陳○○回到住所，發覺乙○○未返回，即由被告林明坤駕駛上開自用小客車搭載被告戊○○、少年陳○○於同日下午4時30分許返至檳榔攤，因尋找乙○○與不滿騷擾之丁○○有口角爭執，復與同為尋找林文憲趕至現場之庚○○、甲○○分持小武士刀、鋁棒、椅子等物，砸毀店內之冰箱、冰櫃及檳榔攤之玻璃乙節，經被告坦稱於卷，互核其等於偵查及臺灣高雄少年法院之證述大致相符（見偵卷第8頁至第10頁、本院卷第89頁、第90頁），亦與證人即共犯乙○○、少年陳○○於偵查中之證述（見偵卷第43頁背面、第44頁），證人即共犯甲○○、庚○○、乙○○、少年陳○○、己○○於本院審理時經隔離訊問之證詞（見本院卷第132至第147頁）相核明確。從而，被告於案發當日前往檳榔攤計3次，期間甲○○於第2次前往時砸毀檳榔攤玻璃，被告為尋找乙○○而第3次前往檳榔攤之事實，應可確認。
⑵再者，被告於案發前常去該檳榔攤消費之情形，經被
告供明在卷，並經被害人丁○○於本院審理時證稱明確（見本院卷第150頁），又被告明知檳榔攤為公眾得出入場所，猶持球棒、武士刀等物大肆砸毀該處，未對店內財物有何搜尋、翻找之行為，亦經被害人張曉珍、辛○○於本院結證屬實（見本院卷第152頁、第154頁）。觀諸常理，強取財物者為避免日後被害人指認，常掩飾面貌、身形，且被加害對象多為不相識者，另為考量犯罪有其風險性，對於欲強盜之財物或要脅被害人交出，或壓制被害人而自行搜刮，更遑論作案過程製造聲響，甚而引起他人注意，是此本案被告所為再與常理不符，要難認其等前往檳榔攤砸毀店內器物，即推認有強盜犯意或與強盜犯行有其關連。又被告戊○○未持小武士刀架住被害人辛○○脖子，更無喝令「報警就讓你死，把錢拿出來」等節，經在場之證人庚○○於本院（見本院卷第139、140頁）及證人少年陳○○於偵查（見偵卷第44頁）、本院時證述一致（見本院卷第134頁），本院亦查無其他證據證明被告戊○○有被害人辛○○所指持刀要脅等事，復憑前情綜合以斷，被害人辛○○於本院之證述應有渲染或誇大之情，遽難採為對被告不利之證據。
四、綜上所述，尚無足夠之證據證明被告確有強盜之情事，則被告是否確有本件公訴人所指之強盜犯行，本院認為存有合理之懷疑，尚未到達確信其為真實之程度，自不能遽認被告有被訴之犯行。此外，公訴人復未提出其他積極證據，資以證明被告有何指訴強盜之犯行，揆諸首揭法律規定與說明，既無足夠證據確信公訴意旨之指訴為真實，不能證明被告犯罪，本院自應為被告就被訴加重強盜部分為無罪判決之諭知。
貳、不受理部分：
一、公訴意旨另以：丙○○、戊○○、少年陳○○、甲○○、乙○○、庚○○等人共同基於意圖為自己不法所有犯意聯絡，由戊○○持其事先所購買，足供兇器使用之小武士刀1把（非屬槍砲彈藥刀械管制條例所管制之刀械），甲○○並攜帶木製棒球棍一支，於94年3月13日16時許，共同駕駛車牌號碼0000000號白色自用小客車1部前往壬○○所經營位於高雄市○○區○○路與寶溪北街口之「姵妏檳榔攤」，到達該檳榔攤下車後，即由丙○○喝令「把店給我砸掉」，戊○○、甲○○、少年陳○○、乙○○、庚○○等人將店內物品砸毀。依其犯罪事實之記載堪認公訴人認被告仍共同涉犯刑法第354條之毀損罪嫌。蓋公訴意旨雖未引用刑法第354條毀損器物罪條文，惟於事實欄已明確記載此部分事實，毀損部分顯已經起訴，被害人又於警詢中表明被告應負毀損之責，對毀損部分亦有提出告訴，縱然起訴書之「證據並所犯法條欄」未載明被告另涉毀損器物罪名，且對被告所犯毀損器物與加重強盜間有無方法、目的之牽連關係加以記明，而公訴檢察官亦未當庭陳明表示意見，然被告上開毀損器物之犯行業經記明於犯罪事實欄內，是以公訴人應係疏漏記載罪名而已，此部分本院自應加以裁判，附此敘明之。
二、按告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前，得撤回其告訴；再告訴乃論之罪，對於共犯之一人撤回告訴者，其效力及於其他共犯；又告訴經撤回者，法院應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第238條第1項、第239條前段及第303條第
3款分別定有明文。
三、本件被告因強盜等案件，經檢察官提起公訴，其起訴事實認被告尚涉犯刑法第354條之毀損器物罪，依同法第357條之規定，該罪須告訴乃論。茲據告訴人丁○○於臺灣高雄少年法院調查時與另案被告即共犯少年陳○○達成和解，且該和解書上亦載明「和解成立後，雙方應放棄所有民（刑）事告訴權」等語，顯已陳明同意撤回告訴之旨，有告訴人丁○○94年4月26日所書立之和解書1份附卷可證（見本院卷第11
7至118頁），其撤回之效力自及於其他共犯。而壬○○係本件檳榔攤之經營人及所有人，於本院審理時亦表明同意對所有之被告撤回告訴等語，有本院94年7月27日審判筆錄乙份可考（見本院卷第155頁）。綜上，本院就被告涉犯毀損罪部分，應諭知不受理之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項、第303條第3款，判決如主文。
中華民國94年8月10日
刑事第四庭審判長法官簡志瑩
法官李蓓法官楊佩蓉如不服本判決，應於送達後10日內，向本院提出上訴狀。
書記官翁淑珮中華民國94年8月10日