臺灣高等法院花蓮分院98年度上更(一)字第68號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院 花蓮 分院98年上更(一)字第68號刑事判決

裁判日期：民國99年06月15日

裁判案由：貪污治罪條例

臺灣高等法院花蓮分院刑事判決98年度上更(一)字第68號上訴人臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官被告林泰煌選任辯護人阮慶文律師上列上訴人因貪污治罪條例案件，不服臺灣花蓮地方法院中華民國95年6月30日93年度訴字第72號第一審判決（起訴案號：臺灣花蓮地方法院檢察署92年度偵字第856號），提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於林泰煌部分撤銷。
林泰煌共同連續行使公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾，處有期徒刑一年八月；減為有期徒刑十月。緩刑四年，惟應於本案判決確定後一年內，向 花蓮縣 政府收入總存款戶即花蓮縣政府公庫，支付新台幣二十萬元。
事實
一、林泰煌自民國83年起，擔任花蓮縣政府建設局（89年改制為工務局）局長，為依據法令從事公務之人員。其於87年7月至89年12月擔任局長期間，每年5月及11月，率同該局 同仁 參與花蓮縣議會定期會議與臨時會議後，皆循往例，聯合該局及其他單位，宴請花蓮縣議會議員，以增進情誼，保持與議會之和諧關係，俾法案及預算能順利通過。每次餐費約新臺幣（下同）3萬元，工務局土木課及水利課應分攤1萬5千元。林泰煌就土木課及水利課每次應分攤之1萬5千元，並未依正常程序核銷；皆於每次餐費後，利用其主持之局務會議結束時，對土木課、水利課之前後任課長 劉泉源 、 許允成 、 鍾財福 及負責採購、報銷等業務之土木課課員 穆傾仁 指示，要求由土木課及水利課分攤聚餐費用，由穆傾仁將前述費用分配到各課室核銷。劉泉源、許允成、鍾財福、穆傾仁及負責採購、報銷等業務之水利課雇員 丁妏 諭（原名 丁慧玲 ，92年10月14日更名）等人，為達成林泰煌之指示，乃由劉泉源、許允成及鍾財福，分別責成穆傾仁及 丁妏諭 ，各自在土木課及水利課之工程管理費或業務費預算科目項下，以假採購方式核銷支付。其等即與林泰煌直接或間接共同基於行使公務員登載不實公文書之概括犯意聯絡，由穆傾仁、丁妏諭2人分別向平日有業務往來較熟稔之廠商，告知所需金額，並索取不實統一發票，資為採購憑證。土木課部分，由穆傾仁向址設花蓮縣○○鄉○○路○段○○號○○書局企業有限公司（下稱○○書局）及○○文具印刷有限公司（下稱○○文具）之實際負責人 李志恒 及業務員 李素良 2人索取；水利課部分，由丁妏諭向址設花蓮市○○街○○號1樓○○行之實際負責人 劉秀蘭 ，及上開○○書局、○○文具業務員李素良，分別索取。李志恒、李素良及劉秀蘭為往後之業務往來著想，均同意配合辦理，即分別與林泰煌、劉泉源、許允成、鍾財福、穆傾仁、丁妏諭，直接或間接共同基於填載不實會計憑證之概括犯意聯絡，依穆傾仁、丁妏諭每次所告知之金額，由李素良及劉秀蘭分別配合開立不實之○○書局、○○文具或○○行統一發票，交予穆傾仁及丁妏諭。其2人索取不實統一發票後，即於每次聚餐之次月或數月後，登載不實之預算科目、金額、用途說明等假採購內容，於花蓮縣政府黏貼憑證用紙之公文書上，分別將土木課及水利課各應平均分攤之7千5百元，偽列為土木課及水利課工程管理費或業務費預算科目項下之業務用品支出，同時將取得之不實統一發票黏貼於下方，依核銷業務費用之內部規定，呈由不知情之業務主管、事務主管、主計室、縣長等部門簽蓋審核，再送由會計部門覆核，完成核銷付款手續，足以生損害稅捐機關稅務之管理及花蓮縣政府經費核發管理之正確性。嗣李志恒、李素良及劉秀蘭等人取得花蓮縣政府支付之款項後，分別通知穆傾仁、丁妏諭領款，再由穆傾仁將土木課及水利課每次聚餐應分攤之1萬5千元持以支付餐廳。其等前後以上開方式，不實核銷87年11月、88年5月、88年11月、89年5月及89年11月等5次之餐費金額，共計7萬5千元。
二、案經法務部調查局東部地區機動工作組報請臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面：本判決所引之供述及非供述證據，被告及辯護人於本院均表示同意有證據能力，本案審酌該等證據作成時之情況，並無不當，且與本案待證事實復具有相當之關聯性，以之為證據尚無不當，依法應認為均有證據能力。
貳、有罪部分：
一、訊據被告否認上開犯行，辯稱：
（一）本案與議員餐敘的經費，是在議會結束之後，局務會報討論其他提案之後，才請穆傾仁到場，由他來向參加局務會報的課長、技正以及我，報告當次餐會的花費情形，之後我是跟課長們說：跟議員的聚餐，請各課的課長依照編制的人數，還有參加聚餐的人數，以及課內同仁負擔的能力，由各課認捐，每人5百元或1千元就夠了，請各課長回去之後向課內同仁收齊，然後交給穆傾仁，再由穆傾仁支付給餐廳。當場有課長、技正在場，我不可能指示他用工程管理費來支應餐費。何況，當時有七個課、一個隊，只有水利課、土木課有工程管理費，其他的課、隊沒有管理費，怎麼支付它；如果我是私下要土木課、水利課用工程管理費來支付，對其他課也不公平，所以我不可能指示他們用工程管理費來支付餐費，並沒有要他們去拿假發票來報銷。
（二）穆傾仁的證詞有提到，他80年就有假核銷的事情，而我是83年才就任局長，所以他不需要我教他，而且核銷的過程，他自己都沒有辦法說明白真假，課長也看不出來，我更看不出來。
（三）丁妏諭是屬於水利課，專門做總務的工作，在業務上我很少跟她有接觸。
（四）事後經我查證，有關土木課與水利課經費的報銷，經過我核章的不會超過兩成，其他都是由兩位技正來核章的，兩位技正有我的甲章及乙章，穆傾仁與丁妏諭他們也說不出那張的統一發票及黏貼憑證是與議會餐會有關。
二、經查：
（一）被告林泰煌自83年起，擔任花蓮縣政府建設局（89年改制為工務局）局長，為依據法令從事公務之人員。其於87年
7月至89年12月擔任局長期間，每年5月及11月，率同該局同仁參與花蓮縣議會定期會議與臨時會議後，皆循往例，聯合該局及其他單位，宴請花蓮縣議會議員，以增進情誼，保持與議會之和諧關係，俾法案及預算能順利通過等情，業經被告供陳屬實，且經證人劉泉源、許允成、鍾財福、穆傾仁及 丁妏諭證 述無訛。
（二）李志恒為○○書局及○○文具2家公司實際負責人；李素良係上開公司業務，平日兼辦該公司開立統一發票等會計事務；劉秀蘭係○○行實際負責人，亦負責開立統一發票之會計事務，其等均係商業會計法上所定之商業負責人或經辦會計人員等情，業據證人李志恒、李素良、劉秀蘭供陳明確，且有○○書局、○○文具及○○行於87年7月起迄89年12月間所開立相關統一發票影本等資料在卷可佐。
（三）證人穆傾仁於本院審理時證稱：「（你以前在調查站、偵查中的陳述是否都是實在？）都實在。」「（你於調查局詢問時供稱：土木課庶務性用品的採購，有以不實發票虛報核銷的情形，縣議會定期會及臨時會召開後，工務局為了保持與議會之和諧關係，以利法案及預算能順利通過，均會由工務局技正兼議會聯絡人 林榮淇 負責安排與議員餐敘，工務局局長、技正、土木、水利、下水道、公共工程建管等課均攤，土木課該部分費用無法核銷，我只好叫廠商○○書局或○○公司2公司外務員李素良開立虛列購買文具用品，與分攤餐費金額相同之發票以辦理核銷，因工務局無公關經費，情非得已才做如此之報銷。我向李素良索取不實交易之發票後，黏貼於花蓮縣政府黏貼憑證用紙上，經承辦人、驗收人、課長、業務主管、主計室承辦人、主計室主任 洪文煌 核章，並由主計室製作付款憑單，再交由財政局支付課開立公庫支票，以郵寄方式寄給廠商東部書局；由於該筆款項並無實際交易，嗣廠商○○書局或○○公司收到支票款項後，再由老闆李志恒通知我去○○書局，以現金將其領回來支付等語〈見91年9月11日、同年9月16日穆傾仁調查局筆錄〉。所講的這些話是否都是實在？）實在。」「（你在調查站也說過：劉泉源、許允成交代我辦理核銷，因工務局無公關經費，情非得已才作如此之報銷，…從八十年間就有這種陋規存在，林泰煌知道無法報銷的款項都是我以不實交易向廠商索取發票的方式辦理報銷〈見調查筆錄第14頁〉，政府制度不對，為了工作在那環境下，長官要我們基層做，我們不能不做，也是很無奈…從86年我接手開始，都是用這種方式來核銷，其他人應該都知道，我不可能自己決定，局長、科長也應該知道等語。是否有說過這些話？）我是有說過，但我補充說明一下，局長知道我用不實發票報銷是與議員餐會的部分，至於他私人與他人餐會的部分，他沒有拿給我報銷。」「（你以前說每次與議員餐敘的費用，每次3萬元，一年6萬元，土木課及水利課每次分擔的費用共1萬5千元，各平均分擔7千5百元，是不是這樣的情形？）是。」「（每次餐費3萬元裡面，還有1萬5千元是何人分擔？）是其他課、室。」「（每次都是同樣的金額？）對。」「（這樣說來，土木課及水利課從87年的7月到89年的12月，總共5次與議會的餐會，虛報金額是7萬5千元？（大概就是這個樣子。」等語。
（四）證人丁妏諭於本院審理時亦證稱：「（妳在調查站所述是否實在？）都實在。」「（妳於調查局供稱：水利課一部份工程管理費確實沒有實際購置文具、紙張等消耗用品，而向廠商連興行、東部書局等商號索取發票，作為不實之報銷。通常都由我提出需要之金額，○○行、○○書局會將稅金內含，一併計入後，再填寫品名、數量、單價來湊足我所提出需要的金額。我向○○行、○○書局等商號索取不實交易之發票，都是用來作為不能報銷費用之支出。每次我向○○行、○○書局等商號索取不實交易之發票等語〈見91年9月11日丁妏諭調查局筆錄〉。嗣於偵查中供稱：從我80年左右接任這項工作開始，就有向○○書局及○○行索取發票做不實報銷情形，與上級長官及議員用餐無法報銷時，就會向上開商行索取發票，因為我們沒有編列餐飲費的預算，大都是由穆傾仁告訴我消費的金額，我再向○○行或○○書局索取發票報銷，由我黏貼發票及製作請示單並蓋章後，再交給課長、局長核章。我都向連興行老闆娘，東部書局是向一位叫 阿良 的小姐索取發票。○○行的老闆也告訴我們，如果有需要，可以向他們要發票。他們說發票都含稅，程序是由主計室開國庫支票給書局，他們扣掉稅金再拿現金給我。如果是各科室分擔的費用，就一起交給穆傾仁等語〈91年9月11日丁妏諭偵訊筆錄〉。妳是否有這樣講？）是的，我有這樣講。」「（妳亦供稱：我索取不實的發票，都是穆傾仁或劉泉源、鍾財福分別告訴我所需要的發票金額，我才配合辦理，索取發票報銷，由我粘貼發票及製作請示單後由我蓋章後，再交給課長、局長核章，我不得不做，…是有開立不實發票核銷的事實，但金額沒那麼多，有接受二位科長劉泉源、鍾財福指示，和局長沒有接觸等語。你有說過這樣的話？）是的。」「（你曾在東機組說，平均一年虛報核銷的金額大概有30萬元左右，是嗎？）那時候是直接被傳喚過去，所以不是很清楚真正的數額，只說個大概。」「（你向廠商索取發票的金額，各課應分擔多少錢，是不是穆傾仁告訴妳？）是的，因為在餐會或局務會報的時候我都沒有參加，都是事後課長或穆傾仁告知我多少錢，我才去跟廠商要。」等語。
（五）證人劉泉源於調查中供稱：被告林泰煌於開會報時，曾指示穆傾仁將該核銷之費用分擔於各課室核銷，伊並審核單據等語（調查卷第18頁）。
（六）證人許允成於偵查中供稱：我在89年5月1日到任，穆傾仁較伊資深，除係土木課總務外，亦係工務局總務，故與議會間之聯誼費用，不需我指示，均由其自己處理，且與我均係受局長指揮，總務部分當然也由局長指示辦理。係局長開局務會報時指示與議員間吃飯由各課分攤等語（92偵856卷第21頁）。
（七）證人鍾財福於調查中供稱：水利課有虛報核銷的情形，餐費由穆傾仁計算後，再告知我和其他課長各課應分擔的餐費，我再交代總務丁慧玲（即丁妏諭）辦理核銷。在我到任前即有類此分擔餐費之情況，我才交代丁妏諭依往例辦理核銷。工務局局長林泰煌於餐會結束後，會在局長室召開局務會報時，交代與會的水利、土木、下水道、公共工程、建管等課課長及拆除隊隊長，由各課分擔餐敘費用，再由穆傾仁計算並告知各課室主管該分擔的數額等語（調查卷第27、28頁）。於偵查中亦供稱：因縣議會開會關係，局長林泰煌交代要分擔相關餐費，且係局長直接告訴各課課長，費用係由各課室自己分攤等語（偵查卷第35頁）。
（八）綜合比對上開證人之證詞，已清晰可見被告於87年7月至89年12月擔任局長期間，每年5月及11月，率同該局同仁參與花蓮縣議會定期會議與臨時會議後，均宴請花蓮縣議會議員，每次餐費約3萬元。被告就土木課及水利課每次應分攤之1萬5千元，確有於每次餐費後，利用其主持之局務會議結束時，對土木課、水利課之前後任課長劉泉源、許允成、鍾財福及課員穆傾仁指示，要求由土木課及水利課分攤聚餐費用。而劉泉源、許允成、鍾財福、穆傾仁及水利課雇員丁妏諭等人，為達成被告之指示，乃由劉泉源、許允成及鍾財福，分別責成穆傾仁及丁妏諭，各自在土木課及水利課之工程管理費或業務費預算科目項下，以假採購方式核銷支付。
（九）至於穆傾仁、丁妏諭2人分別向平日有業務往來之上開廠商，索取不實統一發票，而後於每次聚餐之次月或數月後，登載不實之預算科目、金額、用途說明等假採購內容，於花蓮縣政府黏貼憑證用紙之公文書上，分別將土木課及水利課各應平均分攤之7千5百元，偽列為土木課及水利課工程管理費或業務費預算科目項下之業務用品支出，同時將取得之不實統一發票黏貼於下方，依核銷業務費用之內部規定，呈由不知情之業務主管、事務主管、主計室、縣長等部門簽蓋審核，再送由會計部門覆核，完成核銷付款手續，廠商李志恒、李素良及劉秀蘭等人取得花蓮縣政府支付之款項付款後，分別通知穆傾仁、丁妏諭領款，再由穆傾仁將土木課及水利課每次聚餐應分攤之1萬5千元持以支付餐廳；其等前後以上開方式，不實核銷87年11月、88年5月、88年11月、89年5月及89年11月等5次之餐費金額，共計7萬5千元等情，除證人穆傾仁、丁妏諭之證述外，復有卷附花蓮縣政府工務局土木課、水利課87年7月起迄89年12月間所有之核銷憑證影本（含花蓮縣政府黏貼憑證用紙、統一發票）、工程管理費用登記簿、花蓮縣政府支付○○書局、○○文具及○○行付款紀錄及花蓮縣政府87年度至89年度歲出計畫說明提要與各項費用明細表1份可稽。上開憑證，雖因時隔甚久，致穆傾仁、丁妏諭2人難以明確分辨何紙統一發票及黏貼憑證之登載係屬不實；惟穆傾仁、丁妏諭2人確有索取不實統一發票，而後以假採購方式核銷支付餐費之事實，已如前述，觀乎上開核銷憑證，於上開期間之每年度5月、11月後次月或次2月期間（即87年12月至88年1月期間；88年6月至7月期間；88年12月至89年1月期間；89年6月至7月期間；89年12月期間），均有土木課向○○書局或○○文具採購文具支出核銷數筆之紀錄，亦有水利課向○○書局或○○行採購文具支出核銷數筆之紀錄。又證人穆傾仁、丁妏諭所證述之情節均不利於己，衡情當無甘冒自身刑責而捏造誣陷被告之動機。足見證人證穆傾仁、丁妏諭上開供述應係實在，可以採信。況以假採購方式核銷，其犯罪性質本即魚目混珠，實難期待穆傾仁、丁妏諭於事隔多年之後，仍能記憶清新，自不能因其二人無法辨認，遽以推翻其二人證詞之真實性。
（十）綜上所述，證人穆傾仁、丁妏諭所以索取不實統一發票，而以假採購方式核銷支付餐費，既係出於被告最初之指示，再由土木課前後任課長劉泉源、許允成及水利課前後任課長劉泉源、鍾財福責成分別穆傾仁、丁妏諭辦理，足見被告就以假採購方式核銷支付餐費方面，與劉泉源、許允成、鍾財福、穆傾仁、丁妏諭等人間，分別有直接或間接之犯意聯絡及行為分擔，自足以生損害稅捐機關稅務之管理及花蓮縣政府經費核發管理之正確性。就虛開不實之統一發票方面，與劉泉源、許允成、鍾財福、穆傾仁、丁妏諭及李志恒、李素良、劉秀蘭等人間，亦分別有直接或間接之犯意聯絡及行為分擔。縱使被告林泰煌於審核蓋章時，未必清楚分辨那張統一發票及黏貼憑證與議員餐會有關，惟不實核銷部分既係出於其之指示，是否分辨得出何部分係不實報銷，已無礙於其與劉泉源、許允成、鍾財福、穆傾仁、丁妏諭等人間，確有犯意聯絡及行為分擔之事實。本件事證明確，被告所辯，無非卸責之詞，非可採取，犯行堪以認定。
三、新舊法比較
（一）被告行為後，刑法業於95年7月1日修正公布施行。刑法第28條關於共同正犯之規定，由原條文：「2人以上共同實施犯罪之行為者，皆為共同正犯。」修正為：「2人以上共同實行犯罪之行為者，皆為共同正犯。」係將「實施」一語修正為「實行」，揆諸其修正理由，在於修正共同正犯之參與類型，確定在「實行」概念下之共同參與行為，始能成立共同正犯，而排除「陰謀共同正犯」及「預備共同正犯」，自屬行為後法律有變更，有新舊法比較適用問題。惟依新舊法，被告均成立共同正犯，新法並非較有利於被告，依「從舊從輕」原則，仍應適用修正前刑法第28條之規定（最高法院98年度台上字第311號、97年度台上字第1495號判決意旨參照）。
（二）又刑法第56條連續犯及第55條牽連犯之規定，業於前開修法時刪除，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更；比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律，論以連續犯及牽連犯。
（三）被告人行為後，商業會計法業於95年5月24日修正公布生效，並於同日施行，修正前之該法第71條第1款規定：商業負責人、主辦及經辦會計人員以明知為不實之事項，而填製會計憑證或記入帳冊者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣15萬元以下罰金。修正後之該條法定刑已提高為處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣60萬元以下罰金。經比較新舊法結果，以舊法對被告較為有利，應依刑法第2條第1項但書之規定，適用修正前之商業會計法第71條第1款規定。
四、論罪科刑
（一）核被告林泰煌所為，係犯刑法第216條、第213條行使公務員登載不實文書罪及修正前商業會計法第71條第1款填製不實會計憑證罪。被告登載不實公文書之低度行為，為行使之高度行為所吸收，不另論罪。被告就行使公務員登載不實公文書方面，與劉泉源、許允成、鍾財福、穆傾仁、丁妏諭等人間，分別有直接或間接之犯意聯絡及行為分擔；就虛開不實之統一發票方面，雖非虛開統一發票之身分犯，惟與劉泉源、許允成、鍾財福、穆傾仁、丁妏諭及李志恒、李素良、劉秀蘭等人間，亦分別有直接或間接之犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。被告先後多次行使公務員登載不實文書、填製不實會計憑證犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意為之，均為連續犯，依刑法前第56條之規定各以一罪論，並分別加重其刑。又被告所犯二罪間，有方法結果之牽連關係，依修正前刑法第55條之規定，應從較重之行使公務員登載不實文書罪處斷。起訴書雖未敘明被告行使公務員登載不實文書部分之犯行，惟此部分事實與公訴人起訴之填製不實會計憑證事實，具有方法目的牽連犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院自應併予審究。
（二）原審未察，為被告無罪之判決，尚有未合。檢察官以被告牽連觸犯貪污治罪條例為由提起上訴，本院雖認此部分並未符合貪污治罪條例要件，惟原判決關於被告部分既有未合，即應撤銷改判。爰審酌被告為增進工務局與縣議會議員間之情誼，保持與議會之和諧關係，俾法案及預算能順利通過，依循往例，宴請議員，其意雖善，惟未依正常程序核銷，而以假採購索取不實發票之方式報銷，仍非法所許，及其犯罪手段、所生危害程度暨犯罪後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。
（三）被告犯罪之時間在96年4月24日之前，符合中華民國九十六年罪犯減刑條例之規定，應依該條例第2條第1項第3款規定，減刑2分之1。
（四）查被告未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1紙在卷可稽，經此科刑判決之教訓，當無再犯之虞，本院認對其所宣告之刑，以暫不執行為適當。爰依刑法第74條第1項第1款之規定，併予宣告緩刑4年，用啟自新。惟被告應於判決確定後1年內向花蓮縣政府收入總存款戶即花蓮縣政府公庫，支付20萬元，以彌前愆。
參、不另為無罪諭知部分
一、起訴書原指被告與丁妏諭等人填製不實會計憑證統一發票，共計1,849,415元，與穆傾仁等人填製不實會計憑證統一發票，共2,185,660元；嗣檢察官於原審93年8月6日準備程序時，當庭更正減縮被告與穆傾仁、丁妏諭等人填製不實會計憑證統一發票虛報核銷之金額為30萬元。惟檢察官就超過7萬5千元部分之金額，已於本院陳明並沒有證據證明是由土木課穆傾仁與水利課丁妏諭虛報。則檢察官起訴被告虛報核銷金額超過7萬5千元部分，即屬不能證明。惟此部分與上開有罪部分有同一事實之關係，爰不另為無罪之諭知。
二、公訴意旨另以：被告與穆傾仁、丁妏諭等人填製不實會計憑證統一發票，虛報核銷30萬元，牽連觸犯貪污治罪條例第4條第1項第3款購辦公用器材、物品、浮報價額、數量或其他舞弊情事之罪嫌。嗣檢察官於本院前審準備程序，變更起訴法條為同條例第5條第1項第2款之利用職務上機會詐取財物罪云云。
（一）按貪污治罪條例係為懲治貪污而設，故犯該條例之罪者，其行為自以圖利私人為必要，若行為人收受不正之利益或財物，並無圖利私人之意，除其程度觸犯其他相當之罪名外，要難遽認為構成貪污治罪條例之犯罪（最高法院87年度台上字第2305號判決參照）。又按貪污治罪條例第4條第1項第3款公務員購辦公用物品浮報價額數量罪之所謂「價額、數量」，係指就原價格故為提高，以少報多，或數量以少報多，再從中圖利而言；若實際無購買物品，虛列價額、數量報銷領款藉以牟利，則與所謂浮報價額、數量之含義不符，除犯他項罪，尚難遽以上開罪名論擬。又該條款有關「其他舞弊情事」之概括補充性規定，應指與浮報價額、數量、收取回扣等獲取不法利益者有同等危害性，方可相提併論，如偷工減料、以劣品冒充上品、以膺品代替真品等，始足當之（最高法院75年台上字第5136號判決、91年台上字第6865號判決及93年台上字第2293號決參照）。又貪污治罪條例第5條第1項第2款之利用職務上機會詐取財物罪，本質上仍為刑法之詐欺罪，刑法第339條之詐欺罪分別在第1項及第2項規定普通取財及詐欺得利罪，但貪污治罪條例第5條第1項第2款則單獨規定為「詐取財物」，立法明顯將「不法利益」排除在「詐取」範圍外；則若利用職務上機會詐取不法利益，即無該法條之適用。且貪污治罪條例第4條第1項第5款對於職務上行為，要求、期約或收受賄賂或其他不法利益，同法第5條第1項第3款對於職務上行為，要求、期約或收受賄賂或其他不法利益，及同法第6條第1項第5款等，均對於「不正利益」、「不法利益」有明文規定，僅貪污治罪條例第5條第1項第2款利用職務上機會詐取財物，未將不法利益抑不正利益規定在內，顯非立法者預為疏漏，而係蓄意排除在外，依罪刑法定主義，苟認被告係利用職務上機會詐取不法利益或不正利益，即非屬貪污治罪條例第5條第1項第2款之範圍。
（二）本案公訴人所指工務局與花蓮縣議會聚餐之性質，屬花蓮縣政府工務局以機關名義，向花蓮縣議會邀約之機關間餐敘聯誼，兼有使雙方公務順利推展之目的，屬公務性質之餐敘，並非私人交際飲宴。質諸證人洪文煌於原審證稱：「（若因為公務上的需要有公務聚餐，這種費用是以何種方式支應？）我知道87到91年間有編列庶務管理費給局室主管，每月5000元，可以用這個費用抵，例如因公務需要晤餐、送禮都可以用該費用支應。」「（課長有無上開費用？）沒有，只有給單位主管。」「（審判長問：庶務管理費是否需要憑證來核銷？）需要，品名也要記載清楚。」「（是否可以確認案發當時建設局有無編列上開預算？）庶務管理費是編在秘書室（現稱行政室）底下，但建設局長有無動用該預算我不清楚。」「（假設庶務費不夠支付，該如何處理？）可以報在下1個月，只要在1年度總額度6萬元以下金額支應即可。」「（87年至89是否確實都有編列上開庶務費用？）有，從我87年7月我來了以後都有編列上開費用，但之前有無編列我不清楚。」等語，已說明花蓮縣政府於案發期間，確實均有編列各局主管公務餐敘費用之預算。是本案工務局與花蓮縣議會聚餐費用，亦得依規定核銷於上開編列於工務局主管因公招待之預算項下，要非不得以公款支付之款項；公訴人認「上開聚餐之餐飲費於該局各課室無『合法』之經費核銷方式」，應有誤會。至被告不以正常之方式核銷支付上開餐費，而觸犯上開偽造文書、商業會計法之犯行，雖有不當，惟工務局與花蓮縣議會聚餐，既屬公務餐敘之性質，即難認有何圖利私人之利益可言。且本案之不實統一發票均為廠商虛開，並無實際採購公物之交易，自無所謂浮報價格、數量或從中收取回扣或故為其他舞弊行為可言。是被告所為，尚與貪污治罪條例第4條第1項第3款所規範之犯罪構成要件有間。
（三）再被告係以假採購方式核銷支付餐費，非將所請領之費用侵吞入己，即自始請領之動機、目的係在獲得餐敘之不法利益，並非取財，此與利用職務上機會詐取財物，須有實際獲得財物之事實，不盡相同，故被告所為與貪污治罪條例第5條第1項第2款之要件，亦不該當。
（四）公訴意旨另指被告核銷之款項，係用於工務局與花蓮縣議會聚餐之餐飲費，及「其他購置禮品之交際費用」，惟就「其他購置禮品之交際費用」部分之犯罪事實，究為如何，並未指明，自難逕認被告此部分之行為。
（五）綜上所述，被告所犯，係為支付公務上所生之費用，並非出於圖利自己或第三人不法利益，亦非利用採購公用物品之採購行為而從中浮報價格或為相關舞弊行為，或利用詐術取得不法利益。揆諸上揭說明，尚難以貪污治罪條例第4條第1項第3款或第5條第1項第2款之罪相繩。原應為無罪之諭知，惟公訴意旨認此部分與被告所犯上開有罪部分，有牽連犯之裁判上一罪關係，因不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，修正前商業會計法第71條第1款，刑法第11條前段、第2條第1項前段、第216條、第213條、第74條第1項第1款、第2項第4款，修正前刑法第28條、第56條、第55條、第31條第1項，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條，判決如主文。
本案經檢察官鍾忠孝到庭執行職務。
中華民國99年6月15日
刑事庭審判長法官謝志揚
法官張健河法官林慶煙以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述理由者，並得於提起上訴狀後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中華民國99年6月15日
書記官林明智附錄本判決論罪科刑法條：
商業會計法第71條：
商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員有左列情事之一者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣十五萬元以下罰金：
一、以明知為不實之事項，而填製會計憑證或記入帳冊者。
二、故意使應保存之會計憑證、帳簿報表滅失毀損者。
三、意圖不法之利益而偽造、變造會計憑證、帳簿報表內容或撕毀其頁數者。
四、故意遺漏會計事項不為記錄，致使財務報表發生不實之結果者。
五、其他利用不正當方法，致使會計事項或財務報表發生不實之結果者。
中華民國刑法第216條行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第213條公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處1年以上7年以下有期徒刑。