裁判字號：臺灣高雄地方法院108年醫字第12號民事判決
裁判日期：民國108年12月10日
裁判案由：損害賠償
臺灣高雄地方法院民事判決108年度醫字第12號原告 劉桂香 訴訟代理人 戴榮聖 律師被告 歐陽 賦被告高雄醫學大學附設中和紀念醫院法定代理人 侯明鋒 共同訴訟代理人 王伊忱 律師訴訟代理人 王恒正 律師訴訟代理人 鄭美玲 律師上列當事人間損害賠償事件，本院於民國108年11月19日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：㈠原告於民國103年間發現罹患女性乳房惡性腫瘤，於104年
間至被告高雄醫學大學附設中和紀念醫院（下稱高醫），接受被告 歐陽賦 醫師為手術治療，切除右側乳房並同時進行乳房重建，隨後繼續進行化療及電療，身體及恢復狀況均尚穩定無其他病症衍生；106年初因發現右側乳房先前重建部位之填充組織位移，而於同年4月4日至同年4月7日至高醫住院，由歐陽賦施行右乳房義乳調整手術，惟術後原告乳房內組織仍無法固定，且左右明顯不對稱；數次門診後，再於
106年7月4日至同年7月6日由歐陽賦進行調整手術，歐陽賦於術後始告知係施行「右側腋窩淋巴腺清除術」（下稱系爭手術），原告於手術甦醒當日即發現右手大拇指無法施力，翌日開始出現右手掌無法用力或伸展之情形，且每況愈下，整隻右手臂及右背均嚴重酸麻、疼痛。原告雖按歐陽賦指示，轉至高醫神經外科治療，並進行服藥、針灸、復健等，惟整體病情未獲改善，右手臂前端已出現肌肉萎縮情形。㈡原告因病情無法改善而轉由高醫神經科醫師治療，於107年
1月10日至同年13日住院進行詳細檢查，診斷為「右乳房腫瘤術後，右側臂神經叢病灶」導致原告右臂功能受損症狀；高醫復健科醫師亦於107年1月15日診斷原告為「右乳房腫瘤術後，右上肢淋巴腫，右側臂神經叢損傷」。
㈢原告再於107年1月19日至長庚醫療財團法人高雄長庚紀念
醫院（下稱高雄長庚醫院）整形外科求診，醫師診斷為「右側橈神經完全損傷」，且告知明顯有人為醫療疏失。
㈣原告右臂本無問題僅乳房移位，因接受歐陽賦施行手術導致
右臂神經損傷，造成功能減損喪失、萎縮並永久酸麻疼痛等傷害，足證係歐陽賦進行手術過失導致原告右臂損傷，二者間有因果關係，歐陽賦應依民法第184條第1項前段、第
193條、第195條規定負損害賠償責任。而歐陽賦為高醫僱用之醫師，高醫未善盡選任及監督其受僱人職務之執行，依民法第188條第1項規定，應與歐陽賦連帶負損害賠償責任。又原告與被告高醫間存有醫療契約，歐陽賦於施行手術時因過失造成原告受有不可回復之傷害，違反醫療契約之主給付及從給付義務，構成不完全給付，依民法第277條、第
277條之1、第213條、第215條、第216條規定，應對原告負債務不履行之損害賠償責任。被告應連帶賠償原告所受損害如附表所示，合計新臺幣（下同）2,065,398元，原告僅先求償100萬元等語。
聲明：⑴被告應連帶給付原告至少100萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。⑵願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：㈠原告因罹患右側乳癌至高醫求診，經歐陽賦診斷後於103年
11月26日接受右側乳癌根除術，並於術中立即進行乳房重建手術。因病理報告顯示有腋下淋巴腺轉移情形，經歐陽賦建議後原告接受放射及化學治療，持續門診追蹤治療。因原告義乳部位接受放射治療發生脥膜攣縮，使雙側義乳位置不對稱，歐陽賦於106年4月5日進行手術為原告切除脥膜，並調整右側義乳位置，該次手術並無併發症。
㈡歐陽賦於原告例行追蹤過程中，發現癌症指數持續上升，於
106年5月進行電腦斷層及骨掃描並未發現明顯之轉移病灶、同年6月進行正子攝影檢查結果於原告之右乳外側皮膚下及右側腋下發現可疑之亮點，疑有轉移可能，故開立口服化療藥，同時建議以手術取出右腋下及皮下之可疑病灶，送病理化驗；又因原告對經調整後之義乳位置不滿意，乃安排於同一手術時間再做義乳之微調，原告因而於106年7月5日，接受歐陽賦進行右側腋下及乳房皮下腫瘤取出並調整義乳位置手術。
㈢依原告病史，原告自93年起即有因上臂及手掌麻刺感而在高
醫神經外科復健科就醫，於93年3月26日經高醫診斷有頭部外傷、頸部損傷、第六、七頸椎間盤脫疝，雙側正中神經壓迫，雙手肌肉萎縮等病症，原告因而長期持續在高醫神經外科就診，原告多次核磁共振檢查均證實此一診斷，足見原告所稱奇右手大拇指無法施力、右手掌無法用力或伸展、又手臂及右臂均嚴重酸麻疼痛等神經學症狀，非系爭手術後始發生，應係過去病症惡化所致，歐陽賦乃轉介原告至神經外科診治。
㈣原告經神經外科檢查診斷為椎間盤脫疝及雙側正中神經壓迫
，神經外科醫師並給予相關藥物及復健治療。原告共進行二次頸部核磁共振及神經學檢查，其中106年12月19日檢查報告顯示其第五、六頸椎移位並造成神經壓迫，尤其右側更為明顯；107年1月11日檢查報告顯示疑右腋下乳癌轉移，合併附近神經及血管壓迫，鎖骨上淋巴轉移，雙側肺壁轉移；肌電圖檢查報告顯示疑似慢性瀰漫性右臂神經叢損傷，橈神經合併亞急性神經退化；上臂神經傳導速度檢查報告雙側腕隧道症候群，疑右臂神經叢病變，輕度運動神經病變。神經內科醫師並於107年1月29日做出右臂神經叢病變，疑似由於癌症直接壓迫或侵犯引起，建議後續化學治療或放射治療，與乳癌手術無直接相關之結論。高醫之復健科醫師於107年1月15日診斷為「右側乳房腫瘤術後，右上肢淋巴腫，右臂神經叢損傷」，亦與上述神經內科醫師之診斷相同；該診斷證明書所載「右側乳房腫瘤術後」等語，僅係描述原告曾接受乳房腫瘤手術之事實，並非認腫瘤手術與神經病變有何關連性，以原告臨床症狀應係與原告後續之癌症轉移復發惡化較為相關。
㈤原告雖經長庚醫院診斷「右側橈神經完全損傷」，亦與原告
在高醫檢查時已發現右撓神經病變，為右臂神經叢損傷之一部分，均係原告之癌症惡化與其本身多年來之神經病變造成，並非由手術造成之傷害。
㈥歐陽賦對原告所為醫療行為均符合醫療常規，並無任何過失
，不構成侵權行為，高醫亦無負僱用人責任之餘地，被告二人對原告不負任何損害賠償責任。退步言之，縱認被告應負損害賠償責任，原告主張之損害賠償金額亦無理由等語。
聲明：⑴原告之訴及假執行之聲請均駁回。⑵如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項及本件爭點(卷第49-51頁)：不爭執事項：
㈠原告於103年間因罹患乳房惡性腫瘤至高醫就診，由歐陽賦
醫師施行手術治療，切除右側乳房並同時進行乳房重建，隨後繼續進行化療及放射線治療，治療後情形大致良好。之後原告於106年4月4日至同年4月7日至高醫住院，由歐陽賦為原告施行右乳房義乳調整手術。原告再於106年7月4日至同年7月6日至高醫住院，由歐陽賦施行右側腋窩淋巴腺清除術。
㈡原告於上開手術後反應右臂酸麻，歐陽賦將其轉介至高醫神
經外科診療。高醫復健科醫師於107年1月15日診斷原告為「右乳房腫瘤術後，右上肢淋巴腫，右側臂神經叢損傷」。
㈢原告於107年1月間至高雄長庚醫院之整形外科就診，經醫師診斷為「右側橈神經完全損傷」。
㈣原告向臺灣高雄地方檢察署(下稱高雄地署)告訴歐陽賦業
務過失傷害，經該署107年醫偵字第47號送衛生福利鑑定，該部於108年6月3日提出醫事審議委員會以0000000號鑑定書鑑定結果為：（一）1.病人因乳癌接受手術，術後追蹤發現腫瘤指數上升，進一步於106年6月9日安排全身正子掃描檢查，結果發現懷疑右腋下及鎖骨上淋巴轉移，故下一步應針對懷疑之轉移進行組織化驗以證實是否為轉移，取得組織之方式，分為粗針穿刺(corebiopsy)、手術切片或手術直接切除病灶。若考量106年5月23日電腦斷層掃描檢查之影像無法清楚顯示有復發病灶情況下，而直接施行右腋下淋巴廓清手術，以取得足夠及正確之組織化驗，其過程符合醫療常規。2.103年11月26日第1次手術時，即因術中前哨淋巴結病理冷凍切片結果顯示有轉移，醫師因而施行腋下淋巴廓清手術，病人術後亦曾接受25次涵蓋腋下之放射治療。
106年7月5日病人再次接受腋下淋巴廓清手術，可能因先前手術及放射治療產生之黏連或當時已有較嚴重之腋下及鎖骨上淋巴轉移，而侵犯神經血管(腋靜脈、腋動脈及臂神經叢為並行構造，臂神經叢較高位)，於此類情況下，施行廓清腋下淋巴手術時，均有可能造成右臂神經叢損傷。（二）
1.本案依病歷紀錄，最後證實病人有右腋下及鎖骨上淋巴之轉移性復發，107年1月11日高醫之磁振造影檢查結果顯示有腫瘤包覆、侵犯右腋下之神經血管(即腋靜脈、腋動脈及臂神經叢)，2月5日於高雄長庚施行之神經分離手術，其所取下之橈神經，亦顯示有轉移性癌侵犯，故其臂神經叢病變亦可能為腫瘤侵犯所造成。腫瘤造成之神經病變通常是漸進性，而因手術之傷害所造成者，則應係即時發生，故若病人在手術前無神經學症狀，包括痠、麻、疼痛、肌肉無力，卻在手術後立即產生，則較可能是手術所引起之神經損傷。
2.承上，若病人在手術前無神經學症狀，卻在手術後產生，則可能為手術所引起之神經損傷，從而即與歐陽醫師之醫療行為有關連。一般病人第1次接受腋下淋巴廓清手術時，產生臂神經叢損傷之機率小於1％，但仍可能發生。若因之前手術或放射治療產生黏連或手術當時已有嚴重之腋下及鎖骨上淋巴轉移，且侵犯神經血管，則於施行廓清腋下淋巴時，造成臂神經叢損傷之可能性將會大增，惟此部分係難以完全避免之併發症，從而非可歸責於外科醫師等情，有醫審會第0000000號鑑定書1份在上開偵查卷內可參。
㈤高雄地檢署上開107年醫偵字第47號偵查結果，以被告既已
盡相當之注意義務，無違反相關之醫療準則，難謂其有何客觀義務違反之過失行為，且被告上開醫療處置尚難認與原告之傷害有何關連，自難認其之醫療過程中有何過失，而為不起訴處分，因原告未聲請再議已告確定。
本件爭點：
㈠原告主張歐陽賦於107年7月4日至107年7月6日為原告
施行上開之右側腋腋窩淋巴腺清除術之過程有疏失，造成原告右側臂神經叢受損傷，並導致原告之右臂功能喪失，依民法第184條第1項、第193條、第195條規定，請求被告賠償損害，有無理由。且高醫應依民法第188條負僱用人連帶賠償責任，有無理由。
㈡原告主張與被告高醫間有醫療契約關係，被告應依民法第
227條、第227條之1及213條、第215條規定，對原告負不完全給付損害賠償責任，有無理由。
㈢原告請求被告連帶賠償下列金額，是否有理由：
1.醫療費用133,000元。
2.因右臂喪失功能無法工作之損失，共462,198元。
3.減損勞動能力損失共970,200元。
4.精神慰撫金50萬元。
四、本院的判斷：㈠按醫療機構及其醫事人員因執行業務致生損害於病人，以故
意或過失為限，負損害賠償責任，107年01月24日修正前醫療法第82條定有明文。而過失判斷涉及有無結果預見可能性及注意義務之違反，可見醫療行為人注意義務之內容，係以事後觀察其診治行為客觀上是否符合當時醫療科技水準及醫療常規為標準。又醫療行為因治療方法之多樣化及各病患體質之殊異性，實施醫療行為者對病患之診斷及治療方法之認定，常有差異，然其選擇及判斷醫療方法時，若符合一般醫學水準所認為適當且合理之研判，即所謂常規診療義務，應可認即無過失。是醫療行為之有無疏失，應係指於醫學上同等條件（如醫療設備、醫療機構類型、醫師資格等條件）之醫療行為人，基於其醫療專業知識，依當時之醫療常規，通常得為相同之研判，則縱該醫療之結果未達其預估之目的，亦難謂有過失。此由修正後醫療法第82條第4項規定「前二項注意義務之違反及臨床專業裁量之範圍，應以該醫療領域當時當地之醫療常規、醫療水準、醫療設施、工作條件及緊急迫切等客觀情況為斷。」之意旨亦可知。
㈡另醫療行為具有相當專業性，醫病雙方在專業知識及證據掌
握上並不對等者，應適用民事訴訟法第277條但書規定，衡量如由病患舉證有顯失公平之情形，減輕其舉證責任，以資衡平。若病患就醫療行為有診斷或治療錯誤之瑕疵存在，證明至使法院之心證度達到降低後之證明度，獲得該待證事實為真實之確信，即應認其盡到舉證責任(最高法院103年度台上字第1311號判決意旨參照)。本件原告主張被告歐陽賦及高醫涉有侵權行為及違反醫療契約應盡注意義務，仍應由原告就發生侵權行為或所施行系爭手術有何違反醫療契約注意義務之可歸責事由存在等有利於己、或有何違反醫療常規等之事實負舉證責任，並非因此即可將舉證責任完全倒置於被告，以符合訴訟法規精神及醫療事件之特質。
㈢原告雖主張歐陽賦施行系爭手術有過失，使其受有右臂神經
損傷，造成功能減損喪失、萎縮並永久酸麻疼痛等傷害；惟查，本件原告向下稱高雄地署告訴歐陽賦業務過失傷害，經該署107年醫偵字第47號送衛生福利鑑定，該部於108年6月3日提出醫事審議委員會以0000000號鑑定書鑑定結果為：「（一）1.病人因乳癌接受手術，術後追蹤發現腫瘤指數上升，進一步於106年6月9日安排全身正子掃描檢查，結果發現懷疑右腋下及鎖骨上淋巴轉移，故下一步應針對懷疑之轉移進行組織化驗以證實是否為轉移，取得組織之方式，分為粗針穿刺(corebiopsy)、手術切片或手術直接切除病灶。若考量106年5月23日電腦斷層掃描檢查之影像無法清楚顯示有復發病灶情況下，而直接施行右腋下淋巴廓清手術，以取得足夠及正確之組織化驗，其過程符合醫療常規。
2.103年11月26日第1次手術時，即因術中前哨淋巴結病理冷凍切片結果顯示有轉移，醫師因而施行腋下淋巴廓清手術，病人術後亦曾接受25次涵蓋腋下之放射治療。106年7月
5日病人再次接受腋下淋巴廓清手術，可能因先前手術及放射治療產生之黏連或當時已有較嚴重之腋下及鎖骨上淋巴轉移，而侵犯神經血管(腋靜脈、腋動脈及臂神經叢為並行構造，臂神經叢較高位)，於此類情況下，施行廓清腋下淋巴手術時，均有可能造成右臂神經叢損傷。（二）1.本案依病歷紀錄，最後證實病人有右腋下及鎖骨上淋巴之轉移性復發，107年1月11日高醫之磁振造影檢查結果顯示有腫瘤包覆、侵犯右腋下之神經血管(即腋靜脈、腋動脈及臂神經叢)，2月5日於高雄長庚施行之神經分離手術，其所取下之橈神經，亦顯示有轉移性癌侵犯，故其臂神經叢病變亦可能為腫瘤侵犯所造成。腫瘤造成之神經病變通常是漸進性，而因手術之傷害所造成者，則應係即時發生，故若病人在手術前無神經學症狀，包括痠、麻、疼痛、肌肉無力，卻在手術後立即產生，則較可能是手術所引起之神經損傷。2.承上，若病人在手術前無神經學症狀，卻在手術後產生，則可能為手術所引起之神經損傷，從而即與歐陽醫師之醫療行為有關連。一般病人第1次接受腋下淋巴廓清手術時，產生臂神經叢損傷之機率小於1％，但仍可能發生。若因之前手術或放射治療產生黏連或手術當時已有嚴重之腋下及鎖骨上淋巴轉移，且侵犯神經血管，則於施行廓清腋下淋巴時，造成臂神經叢損傷之可能性將會大增，惟此部分係難以完全避免之併發症，從而非可歸責於外科醫師」等情，有醫審會第0000000號鑑定書1份在上開偵查卷內可參(該卷第31-37頁)。
㈣而被告抗辯原告自93年起即有因上臂及手掌麻刺感而在高醫
神經外科復健科就醫，於93年3月26日經高醫診斷有頭部外傷、頸部損傷、第六、七頸椎間盤脫疝，雙側正中神經壓迫，雙手肌肉萎縮等病症持續在高醫神經外科就診之事實，亦為原告所不爭執，則原告本身本已有長期肌肉萎縮之病症，且又因癌細胞已有轉移現象，依上開鑑定意見所述，歐陽賦為原告施行手術過程縱然有造成原告臂神經叢損傷之事實，亦屬無法完全避免之併發症，基於醫療行為本質上所具有之專業性、風險性、不可預測性及有限性，本件即難認為歐陽賦施行系爭手術，有何因故意或過失而侵害原告身體健康之侵權行為事實，亦難認定有何違反醫療契約之可歸責事由存在。原告上開主張顯然未能盡舉證證明之責任。
㈤本院審酌醫審會係醫療糾紛審議之專業機構，就所鑑定事項
具備相當專業知識經驗，且與兩造並無利害關係，自無偏頗一造之必要，則醫審會審視原告病歷資料後所為鑑定，應屬客觀可信，原告聲請另送其他具公信力醫院或專業機關鑑定(卷第53頁筆錄)，認無必要，併為說明。
五、綜上所述，原告依民法第184條第1項、第193條、第195條、第188條、第227條、第227條之1及213條、第215條規定，請求被告二人連帶給付原告包括(1.醫療費用133,
000元。2.因右臂喪失功能無法工作之損失，共462,198元。3.減損勞動能力損失共970,200元。4.精神慰撫金50萬元。但聲明僅請求100萬元）至少100萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為無理由，不應准許。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請，亦無理由而併予駁回。
六、本件因事證已臻明確，兩造其餘主張陳述併所提之證據，經核對判決結果均不生影響，不再一一論述，附此敘明。
七、據上論結：本件原告之訴為無理由。因此判決如主文。訴訟費用由敗訴之原告負擔。
中華民國108年12月10日
醫事法庭法官林玉心以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國108年12月10日
書記官王立山