裁判字號：臺灣高等法院臺南分院111年原交上易字第11號刑事判決
裁判日期：民國112年01月10日
裁判案由：公共危險
臺灣高等法院臺南分院刑事判決111年度原交上易字第11號上訴人即被告 何天雄 選任辯護人 伍安泰 律師（法扶）上列上訴人因公共危險案件，不服臺灣臺南地方法院111年度原交易字第22號中華民國111年9月22日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署111年度偵緝字第812號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於「刑」之部分撤銷。
甲○○，累犯，處有期徒刑壹年貳月。
理由
一、民國110年6月18日修正施行之刑事訴訟法第348條規定：「上訴得對於判決之一部為之。對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」。查本案於上述規定修正施行後之111年11月30日始繫屬於本院（見本院卷第3頁），上訴之效力及範圍應依修正後第348條規定。而原審判決後，被告明示僅針對刑之部分上訴（見本院卷第9-10頁；第70-71頁），檢察官、被告及辯護人就本案犯罪事實、所犯法條、論罪及沒收之認定，均沒有爭執，且均同意本院僅就原判決被告量刑事項進行證據調查及辯論（本院卷第70-71頁審理筆錄參照）。因此，本件審理範圍係以原審判決認定之犯罪事實為基礎，僅就原審對被告量刑妥適與否進行審理，本案犯罪事實、證據、論罪均如第一審判決書所載收（如附件），合先敘明。
二、被告上訴意旨略以：被告甲○○犯後坦承犯行，態度良好，被告為山地原住民，工作○○、○○○為業，為家庭唯一經濟來源，如長期服刑，家中經濟將難以為繼，且同居人目前因罹患肺結核，均賴被告下班後照護，其生活情狀堪憐，原審判處其有期徒刑1年2月，尚嫌過重，上訴請求量處被告較輕之刑。
三、、撤銷改判之理由與量刑㈠撤銷改判之理由
1.被告應依累犯規定加重其刑查被告前因酒後駕車之公共危險、竊盜等案件，經臺灣臺南地方法院以108年度原易字第11號判決判處有期徒刑1年、有期徒刑3月，上訴後經駁回而判決確定，經本院以109年度聲字第625號合併訂應執行有期徒刑1年2月確定，於110年7月21日假釋付保護管束期滿而執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查外，並有檢察官提出之刑案查註記錄表、矯正簡表(於一審提出)為據。被告於受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，被告於構成累犯之前案，其中含被告第9次犯酒後駕車之公共危險犯行，於前案執行完畢後，未滿1年，即又再犯本案相同之酒後駕車公共危險犯行，可見前案刑罰之執行未能收矯治之效，其對刑罰反應力薄弱，欠缺自我控管能力，主觀上具有特別惡性，依司法院釋字第775號解釋意旨，此構成累犯之罪應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。
2.原審未依累犯規定加重其刑應有違誤⑴按構成累犯之前科事實存在與否，雖與被告是否有罪無關，
但係作為刑之應否為類型性之加重事實，實質上屬於「準犯罪構成事實」，對被告而言，與有罪、無罪之問題有其相同之重要性，自應由檢察官負主張及實質舉證責任。衡諸現行刑事訴訟法，雖採行改良式當事人進行主義，但關於起訴方式，仍採取書面及卷證併送制度，而構成累犯之前科事實，類型上既屬於「準犯罪構成事實」，檢察官自得依刑事訴訟法第264條第2項、第3項之規定，於起訴書記載此部分事實及證據，並將證物一併送交法院。又證據以其是否由其他證據而生，可區分為原始證據及派生證據。被告前案紀錄表、刑案資料查註紀錄表係由司法、偵查機關相關人員依憑原始資料所輸入之前案紀錄，並非被告前案徒刑執行完畢之原始證據，而屬派生證據。鑑於直接審理原則為嚴格證明法則之核心，法庭活動藉之可追求實體真實與程序正義，然若直接審理原則與證據保全或訴訟經濟相衝突時，基於派生證據之必要性、真實性以及被告之程序保障，倘當事人對於該派生證據之同一性或真實性發生爭執或有所懷疑時，即須提出原始證據或為其他適當之調查（例如勘驗、鑑定），以確保內容之同一、真實；惟當事人如已承認該派生證據屬實，或對之並無爭執，而法院復已對該派生證據依法踐行調查證據程序，即得採為判斷之依據(最高法院111年度台上字第3143號判決意旨參照)。
⑵本件檢察官於起訴書業已載明被告構成累犯之事實，並於理
由中請求依累犯規定對被告加重其刑，且提出被告刑案資料查註紀錄表、矯正簡表為據，而被告於原審及本院就屬派生證據之被告前科紀錄與刑案查註記錄所顯示其前案執行情形，並未爭執其真實性，原審及本院對之踐行證據調查程序後，被告對於該些前案紀錄均表示無意見，自得採為證據資料，依前述最高法院判決意旨，檢察官就被告構成累犯之事實，應已具體指明證明方法；且檢察官在起訴書中亦已敘明「因被告前業經因相同罪質之公共危險案件接受刑事處分並判決確定，仍再犯本件犯行」，故認本案被告再犯本件酒後駕車公共危險犯行有刑罰反應力薄弱之情，已參酌司法院釋字第775號解釋意旨，就有特別惡性及對刑罰反應力薄弱而應加重最低本刑部分，具體依證明方法及說明其證明之理由，並無違反比例及罪刑相當原則，原審未依檢察官所請，依累犯規定加重其刑，且在理由中全未說明何以不依累犯規定加重其刑之理由，其判決應有判決適用法則不當及理由不備之處。被告上訴雖未以此指摘原判決不當(係指摘原審量刑過重)，但原判決既有前述適用法則不當之處，自應由本院將原判決關於「刑」之部分撤銷改判。
㈡量刑
審酌被告前已有多次酒後駕車，經法院判處罪刑，並執行完畢(不含構成累犯之該次前案)，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其竟毫不思警惕，猶漠視自己安危，枉顧法律禁止規範與公眾道路通行之安全，再度於酒後無照騎車行駛於道路，且因自摔送醫，經測得其血液中酒精濃度高達196mg/dL（換算為吐氣所含酒精濃度高達每公升0.98毫克），酒精濃度甚高，所為實不可取，被告雖應依累犯規定加重其刑，但其犯後均坦承犯行，態度尚佳，兼衡被告○○肄業之智識程度，未婚，但同居人為其生有5名子女，其中四位已成年，最小之子女在幼稚園時，即由社會局進行安置，目前均非由被告扶養，被告從事板模工，同居人患有肺結核，需由被告照顧，有被告所提出之診斷證明書為據(本院卷第83頁)等家庭、經濟與生活狀況等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官鄭聆苓提起公訴，檢察官章京文到庭執行職務。
中華民國112年1月10日
刑事第四庭審判長法官蔡廷宜
法官翁世容法官林坤志以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官凌昇裕中華民國112年1月10日附錄本案論罪科刑法條全文刑法第185條之3駕駛動力交通工具而有下列情形之一者，處三年以下有期徒刑，得併科三十萬元以下罰金：
一、吐氣所含酒精濃度達每公升零點二五毫克或血液中酒精濃度達百分之零點零五以上。
二、有前款以外之其他情事足認服用酒類或其他相類之物，致不能安全駕駛。
三、服用毒品、麻醉藥品或其他相類之物，致不能安全駕駛。因而致人於死者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科二百萬元以下罰金；致重傷者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科一百萬元以下罰金。
曾犯本條或陸海空軍刑法第五十四條之罪，經有罪判決確定或經緩起訴處分確定，於十年內再犯第一項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，得併科三百萬元以下罰金；致重傷者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科二百萬元以下罰金。附件：
臺灣臺南地方法院刑事判決111年度原交易字第22號公訴人臺灣臺南地方檢察署檢察官被告甲○○男民國00年0月0日生
身分證統一編號：Z000000000號住臺南市○區○○路0段00巷00號居臺南市○○區○○○○000○0號指定辯護人本院公設辯護人 林宜靜 上列被告因公共危險案件，經檢察官提起公訴（111年度偵緝字第812號），本院判決如下：
主文甲○○駕駛動力交通工具而血液中酒精濃度達百分之零點零五以上，處有期徒刑壹年貳月。
事實
一、甲○○明知酒後駕駛動力交通工具，會受酒精影響致其注意力及操控能力降低，而具有高度肇事危險性，竟於民國111年1月30日下午某時許起至19時許，在臺南市某工地飲用藥酒保力達，致其血液中酒精濃度達百分之0.05以上，已達不能安全駕駛動力交通工具之程度，仍不顧大眾行車之公共安全，基於酒後駕車致交通公共危險之故意，於同日21時許，自該處無照駕駛車牌號碼000－000號普通重型機車上路。嗣於同日23時26分許，行經臺南市北區開元陸橋機慢車道，因駕車自摔後自行步行下橋，經警方據報於現場發覺，並將甲○○送往國立成功大學醫學院附設醫院救治，而於111年1月31日凌晨1時21分，抽血送驗，經測得其血液中所含酒精濃度達196mg/dL(即百分之0.196)，已逾百分之0.05，而查獲上情。
二、案經臺南市政府警察局第五分局移送臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、關於證據能力之認定：
㈠、本件所引用具傳聞證據性質之供述證據，因檢察官及被告甲○○及其辯護人於本案言詞辯論終結前，均未爭執證據能力，本院審酌前開證據之作成或取得之狀況，並無非法或不當取證之情事，且亦無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之5規定，均具有證據能力。
㈡、其餘非供述證據性質之證據資料，則均無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4規定之反面解釋，亦應有證據能力，合先敘明。
二、上開犯罪事實，業據被告坦承不諱，復有國立成功大學醫學院附設醫院緊急生化檢驗報告、臺南市政府警察局舉發違反道路交通管理事件通知單影本、臺南市政府警察局第五分局道路交通事故現場圖、道路交通事故調查報告表㈠㈡、員警職務報告、臺南市政府警察局第五分局實踐派出所110報案紀錄單、事故現場、車辨系統照片、車輛詳細資料報表在卷可佐（警卷第21-61頁），堪認被告上開任意性之自白，確與事實相符；本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
三、核被告所為，係犯刑法第185條之3第1項第1款之駕駛動力交通工具而血液中酒精濃度達百分之零點零五以上罪。爰審酌被告有多次酒後駕車之前案紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，自已深明酒後不能駕車及酒醉駕車之危險性，竟毫不思警惕，猶漠視自己安危，更枉顧法律禁止規範與公眾道路通行之安全，再度於酒後無照騎車行駛於道路，且因自摔送醫，經測得其血液中酒精濃度高達196mg/dL（換算為吐氣所含酒精濃度高達每公升0.98毫克），所為實不可取，參酌被告犯後坦承犯行之態度，兼衡被告之智識程度、家庭經濟狀況、及被告之前科素行等一切情狀，量處如主文所示之刑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第185條之3第1項第1款，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官鄭聆苓提起公訴，陳于文到庭執行職務。
中華民國111年9月22日
刑事第九庭法官蔡奇秀以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官黃郁淇中華民國111年9月22日附錄本案所犯法條：
刑法第185條之3駕駛動力交通工具而有下列情形之一者，處三年以下有期徒刑，得併科三十萬元以下罰金：
一、吐氣所含酒精濃度達每公升零點二五毫克或血液中酒精濃度達百分之零點零五以上。
二、有前款以外之其他情事足認服用酒類或其他相類之物，致不能安全駕駛。
三、服用毒品、麻醉藥品或其他相類之物，致不能安全駕駛。因而致人於死者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科二百萬元以下罰金；致重傷者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科一百萬元以下罰金。
曾犯本條或陸海空軍刑法第五十四條之罪，經有罪判決確定或經緩起訴處分確定，於十年內再犯第一項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，得併科三百萬元以下罰金；致重傷者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科二百萬元以下罰金。