臺灣桃園地方法院101年度簡上字第399號刑事判決

裁判字號：臺灣桃園地方法院101年簡上字第399號刑事判決

裁判日期：民國101年10月11日

裁判案由：詐欺

臺灣桃園地方法院刑事判決101年度簡上字第399號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官上訴人即被告馬家偉上列上訴人因詐欺案件，不服本院於民國101年7月17日所為101年度簡字第134號第一審簡易判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署101年度偵字第5518號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文原判決撤銷。
馬家偉犯詐欺取財罪，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、馬家偉前於⑴民國98年12月間，因詐欺案件，經臺灣板橋地方法院於98年12月18日以98年度簡字第9886號判決，判處有期徒刑4月， 嗣馬家偉 提起上訴，經臺灣板橋地方法院於99年7月8日以99年度簡上字第349號判決，將原判決撤銷，改判處有期徒刑3月確定；⑵又於99年1月間，因詐欺案件，經臺灣板橋地方法院於99年1月12日以98年度簡字第1058
6號判決，判處有期徒刑4月，嗣馬家偉提起上訴，經臺灣板橋地方法院以99年度簡上字第257號受理在案，復於99年
4月15日撤回上訴確定在案；上開⑴⑵案件經臺灣板橋地方法院以99年度聲字第4030號裁定定應執行有期徒刑6月確定，並於99年11月17日因縮刑期滿，有期徒刑執行完畢出監。
二、詎馬家偉猶不知悔改，於101年2月17日上午9時45分許，在桃園縣八德市○○路○○號大富大貴彩券行內投注「賓果賓果」樂透彩遊戲【每注新臺幣（下同）25元，每5分鐘開獎
1次】，馬家偉於消費1萬5,200元後，明知其僅餘現金70
0元，竟意圖為自己不法所有，基於詐欺之犯意，利用上開彩券行之櫃臺人員 吳雪如 誤認馬家偉尚有資力支付其下注購買彩券之費用，而向吳雪如稱欲就上開賓果遊戲再下注6,00
0元，致吳雪如陷於錯誤而輸入並繕打製作價值6,000元之彩券，並交付予馬家偉，嗣吳雪如欲向馬家偉收取款項時，馬家偉始稱身上僅餘700元無法支付該次下注之費用，吳雪如遂報警處理，始查悉上情。
三、案經吳雪如訴由桃園縣政府警察局八德分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。
理由
壹、證據能力部分：被告馬家偉主張：我在101年7月11日原審審理中所為的自白，是因為當天氣候炎熱，況且當天我只承認我買彩券時，身上僅剩700元，怎知會被認為是自白，就算有自白，也是我在沮喪中所說的話云云，經查：
一、被告於原審審理中之自白部分：本院於101年9月5日準備程序中，依職權當勘驗被告於101年
7月11日原審準備程序筆錄之錄音光碟，勘驗結果為「101年7月11日該次準備程序中，法官訊問被告時全程態度良好，並無強暴、脅迫、施用詐術或其他不正當取供之情事發生。本次準備程序中，被告確實出於自由意志而坦承本件詐欺犯行，堪認其自白具任意性。另法官對被告發問時，問題清楚，被告回答後，法官如不確定被告之意思為何，均有向被告確認其意思。又筆錄之記載核與實際問答內容大致相符，筆錄所未記載部分均為與本案犯罪事實無關之部分。」，有本院101年9月5日準備程序筆錄1份在卷可佐（見本院簡上卷第25頁至第28頁），可知被告於原審訊問過程中，原審法官並未以強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，使被告為自白，被告固以前詞置辯，惟參諸本院勘驗錄音光碟之結果，應認被告上開辯稱與事實不符，不足採信，從而，被告於原審準備程序中之自白，並無證據證明係出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，亦非違反法定障礙事由經過期間不得訊問或告知義務之規定而為，且與事實相符，依刑事訴訟法第156條第1項、第158條之2規定，應認有證據能力。
二、被告於本院審理中所為不利於己之供述，被告並未主張係以不正方法取得或筆錄記載與實際所述不符合之情形而無證據能力，此外，復查無證據證明係出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，亦非違反法定障礙事由經過期間不得訊問或告知義務之規定而為，且與事實相符，依刑事訴訟法第156條第1項、第158條之2規定，應認有證據能力。
三、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5第1項分別定有明文。
查本件被告對本判決以下所引用其餘各該被告以外之人於審判外之陳述，均同意具證據能力（見本院簡上卷第21頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當。
四、本件其餘非供述證據，被告並未於本院言詞辯論終結前表示無證據能力，復查其取得過程亦無何明顯瑕疵，而認均具證據能力。
貳、實體部分：
一、認定被告犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告固坦承於101年2月17日上午9時許，在上開彩券行內投注「賓果賓果」樂透彩遊戲，並於消費1萬5,200元後，明知其僅餘現金700元，仍向證人即上開彩券行之櫃臺人員吳雪如購買上開賓果遊戲6,000元之彩券，惟矢口否認有何詐欺之犯行，並辯稱：我在向吳雪如購買彩券前，就有告訴她我身上只有700元，可是吳雪如還是製作6,000元之彩券給我，我後來還把積欠的5,300元還給吳雪如，所以我沒有詐欺的故意云云；惟查：
㈠被告於101年2月17日上午9時許，在上開彩券行內投注「
賓果賓果」樂透彩遊戲，並於消費1萬5,200元後，明知其僅餘現金700元，仍向證人即告訴人吳雪如購買上開賓果遊戲6,000元之彩券等情，業據被告自承在卷（見偵查卷第7頁、第31頁；本院審易卷第18頁背面；本院易字卷第18頁背面；本院簡上卷第21頁），核與證人吳雪如證述被告購買彩券之過程內容相符（見偵查卷第16頁、第45頁；本院簡上卷第45頁背面），復有上開勘驗筆錄1份在卷可佐（見本院簡上卷第26頁至第29頁），此部事實首堪認定。
㈡證人吳雪如於警詢中證稱：我是在桃園縣八德市○○路○○號
大富大貴彩券行內上班，馬家偉於101年2月17日上午9時45分前來我所任職的彩券行購買賓果遊戲彩券，前後消費多次都有付款，到了最後一注，馬家偉買了6,000元的彩券，但是直到開獎前，他只給我700元，我要他補差額，他跟我說會補足差額，但是直到開獎完，馬家偉都沒有把5,300元交給我，還跟我說要再購買彩券，我拒絕他，此時，馬家偉說要領錢給我，當我請其他店員要陪馬家偉去領錢時，馬家偉就跟我說他沒錢付等語（見偵查卷第16頁）；嗣於偵訊中結證稱：馬家偉當天玩的賓果遊戲是每5分鐘開獎一次，分大小，一注是25元，中獎的獎金是6倍，被告先跟說要下240注，共6,000元，等我打好彩券後，他就只給我700元，當時已經在開獎了，彩券也無法作廢等語（見偵查卷第45頁）；再於本院審理中結證稱：一般客人來彩券行購買賓果樂透彩券，都是客人先畫單完畢，交給銷售員，銷售員就去刷單製作彩券，之後，客人確認無誤後，才會付錢給銷售員，該賓果樂透彩是5分鐘開獎一次，現場有電視可以馬上看到對獎的結果，馬家偉當天是直接跟我說要買賓果樂透彩，最後一次是直接跟我說要買大、小各3,000元，我就直接用電腦操作印出彩券交給他，並且跟他收費，結果他只給我700元，我跟被告說金額不夠時，被告就已經拿著彩券在對獎，因為被告沒有中獎，被告就跟我說晚一點再拿給我，我沒有同意等語（見本院簡上卷第45頁背面至第46頁），是核證人上開證言，證人就被告於101年2月17日上午9時45分許至上開彩券行最後一次購買彩券之際，被告並未向證人告知其身上僅餘700元，嗣開獎後，始向證人告知其並無資力支付剩餘金額乙情均證述一致，而證人與被告素不相識，亦無仇怨，於偵訊及本院審理中，均經告以偽證罪之處罰規定後，而為上揭證述，則證人當無甘冒偽證罪之處罰風險，執意為虛偽證述之理，從而，證人上揭證述，應屬可信，被告於購買彩券前，未將身上僅餘700元之事實告予告訴人知悉乙情可堪認定，苟被告未具詐欺之犯意，何以於自身僅於700元之際，仍隱匿其情，執意向告訴人購買6,000元之彩券，則被告為此行為之際，主觀上顯然具詐欺之犯意甚明。被告空言辯稱於購買彩券前，即將此情告予告訴人知悉，主觀上不具詐欺犯意云云，顯非可採。
㈢繼查，證人吳雪如於本院審理中結證稱：馬家偉當天最後一
次購買彩券前，已經購買差不多5至6次的彩券，每次的金額是逐步增加，最後一次購買前，馬家偉好像是押了大小各1,000元或2,000元，馬家偉之前都有把錢付清，所以馬家偉最後一次購買6,000元的彩券時，我才會認為他應該是有錢可以付，我還看到馬家偉有在點錢，但是實際上他有多少，我並不知道等語（見本院簡上卷第46頁至第47頁）；則依證人上開所述，被告於案發當日，在前開彩券行內，已向告訴人購買過多次彩券，且均有給付告訴人足額之金錢，另衡諸一般社會交易過程，彩券行之店員於出售彩券前，豈會質疑客人資力之情事，是以，本件被告於案發當日，最後一次向告訴人購買6,000元彩券之際，被告既已於之前購買彩券時即有給付足額之價金，則告訴人當會誤認被告仍有充足之金額支付購買彩券之金額，而被告當時周身僅餘700元，且未告予告訴人知悉，業如前述，則被告顯係利用告訴人對於被告資力上錯誤之認知，而使告訴人為彩券之交付甚明，益徵被告確有為本件詐欺之犯行甚明。
㈣被告雖辯稱：我有將不足的5,300元繳還給告訴人，是以本
件我並沒有詐欺犯意云云；經查，被告於本件案發後，雖將不足之5,300元購買彩券金額交反還予告訴人乙情，業據證人於本院審理中證述明確（見本院簡上卷第48頁），且有和解書2紙附卷存查（見本院易字卷卷第20頁至第21頁），惟按本件被告所犯詐欺取財罪性質上屬即成犯，則被告前述之詐欺手法，使告訴人陷於錯誤，而製作彩券交付予被告時，詐欺犯罪行為已完成，尚不因事後被告返還上揭款項而影響犯罪之成立，是以被告上開所辯，顯係誤認法律所致，自不足採。
㈤綜上所述，被告於原審之自白，核與事實相符，堪信為真實
，被告前後反覆不一之否認辯解，無非事後圖卸之飾詞，委不足取，本案事證明確，被告犯行至堪認定，應予以依法論科。
二、論罪科刑：㈠核被告馬家偉所為，係犯刑法第339條第1項詐欺取財罪。被
告雖辯稱：本件我所購買之彩券並未中獎，所以應屬未遂云云；惟按詐欺取財罪係以行為人施詐術，使人陷於錯誤而交付財物為要件，經查，本件告訴人吳雪如因對被告之資力有所誤認，而將彩券交付予被告乙情，業據本院認定如上，揆諸上述說明，被告之犯行，顯屬詐欺取財罪之既遂而非未遂甚明，則被告徒以該彩券未中獎，而辯稱本件應屬未遂云云，顯非可採。
㈡被告有如事實欄一所載之科刑、執行前案紀錄，有臺灣高等
法院被告前案紀錄表在卷可稽（見本院簡上卷第9頁），其受有期徒刑執行完畢，於5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
㈢原審據以論科，固非無見，惟本件被告之犯行為詐欺取財既
遂，原判決認定被告乃詐欺取財未遂，認定事實，未臻詳適，即有未合。再者，被告行為既屬詐欺取財既遂，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財既遂罪，原判決論以同條第3項、第1項之詐欺取財未遂罪，適用法律亦有未合。被告上訴意旨，仍執陳詞，砌詞否認犯罪，雖不足取，惟原判決既有可議，自屬無可維持，應由本院撤銷改判。
㈣爰審酌被告前於98年間，即因詐欺案件，經臺灣臺北地方法
院以98年度簡字第303號判決，判處有期徒刑3月，嗣提起上訴，經臺灣臺北地方法院以98年度簡上字第381號受理在案，復於98年9月28日撤回上訴確定，並於99年3月2日執行完畢出監，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參（見本院簡上卷第8頁背面至第9頁），然被告不知惕勵自守，不獨為事實欄一所載之詐欺犯行，復仍為本案之詐欺犯行，足見其心存僥倖，素行非佳，短期內為同類型之犯罪，對於守法觀念至為薄弱，參以被告於本件案發後，雖與告訴人達成和解，惟被告於本院審理中，復又稱告訴人翻臉不認人（見本院簡上卷第21頁），足見被告上開和解，並非出於對己身犯行真摯之悔悟，被告之犯後態度及心態甚有可議，況犯罪後供詞反覆，否認後又承認，承認後又否認，並飾詞狡卸，且於本院準備程序中以不理性之言語咆哮法庭（見本院簡上卷第28頁背面），態度不佳，兼衡其知識程度，犯罪之目的、方法、結果及所生危害，本院認被告之惡性非輕，且基於罪刑相當，使被告當罰其應得之罪，爰量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。
㈤末按刑事訴訟法第370條規定，由被告上訴或為被告之利益
而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑，但因原審判決適用法條不當而撤銷之者，不在此限。所謂不利益變更之禁止，僅禁止其為較重之刑之宣告，不及於被告之不利益事實之認定與法律之適用。而法院對有罪之被告科刑，應符合罪刑相當之原則，使罰當其罪，以契合人民之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應以行為人之責任為基礎，並審酌一切情狀，尤應注意該條所列各款事項，以為科刑輕重之標準。此項原則於刑事訴訟法第370條所定不利益變更禁止情形，自亦有其適用。本件原審認定被告係詐欺取財未遂，惟本院認定被告乃詐欺取財既遂，而未遂犯既係按既遂犯之刑減輕之，且本院認定之犯罪事實既與原審不同，依罪刑相當原則，本院自得量處較原審為重之刑，不受刑事訴訟370條不利益變更禁止原則之拘束，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第369條條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第339條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官吳思吟到庭執行職務。
中華民國101年10月11日
刑事第十庭審判長法官江德民
法官林文慧法官華澹寧以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官楊晴文中華民國101年10月11日附論罪科刑依據之法條：
附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第339條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。