臺灣臺北地方法院106年度訴字第243號刑事判決

裁判字號：臺灣臺北地方法院106年訴字第243號刑事判決

裁判日期：民國106年10月31日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣臺北地方法院刑事判決106年度訴字第243號公訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告呂至宸指定辯護人本院公設辯護人沈芳萍上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（106年度偵字第2915號、106年度毒偵字第567號），本院判決如下：
主文呂至宸犯如附表一「罪名及宣告刑」欄所示之罪，均累犯，各處如附表一「罪名及宣告刑」欄所示之刑（含沒收）。有期徒刑不得易科罰金部分，應執行有期徒刑肆年陸月。
事實
一、呂至宸明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，並經行政院衛生署（現改制為衛生福利部）公告列為管制藥品，屬藥事法第22條第1項第1款所定之禁藥，非經許可不得販賣、轉讓、施用，竟分別為下列行為：
(一)呂至宸意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，以其所持用之門號0000000000號行動電話作為聯絡工具，與 柯鴻祺 所持用之門號0000000000號行動電話及0000000000號市內電話、 徐鈺雄 所持用之門號0000000000號行動電話聯繫，分別於附表二編號1至7所示之時間、地點，以附表二編號1至7所示價格，販賣如附表二編號1至7所示數量之第二級毒品甲基安非他命予柯鴻祺、徐鈺雄。嗣於民國106年1月13日凌晨1時許，呂至宸在新北市○○區○○路○○○號之7-11便利超商附近，以新臺幣（下同）26,000元之代價向真實姓名年籍均不詳、自稱「阿文」之成年男子販入第二級毒品甲基安非他命1批，並以其所持用之門號0000000000號行動電話作為聯絡工具，與 胡瑞錡 所持用之門號0000000000號行動電話聯繫，於附表二編號8所示之時間、地點，以附表二編號8所示價格，販賣如附表二編號8所示數量之第二級毒品甲基安非他命予胡瑞錡，另於附表二編號9所示之時間、地點，以附表二編號9所示價格，販賣如附表二編號9所示數量之第二級毒品甲基安非他命予胡瑞錡，惟上開毒品尚未及售出前，即為警查獲而未遂。
(二)呂至宸另基於轉讓禁藥之犯意，以門號0000000000號行動電話做為聯絡工具，與徐鈺雄所持用之門號0000000000號行動電話聯繫，於106年1月2日下午3時28分後之某時許在臺北市○○區○○○道某宮廟附近之友人住處，無償轉讓數量甚微、僅供個人單次施用之甲基安非他命予徐鈺雄施用1次。
(三)呂至宸另基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於106年1月16日晚間6時許，在其位於臺北市○○區○○○街○○○號2樓住處，以將甲基安非他命置於玻璃球內燒烤產生煙霧而吸用之方式，施用甲基安非他命1次。
二、嗣因警方依法對呂至宸實施通訊監察，並於106年1月17日下午5時20分許，持本院核發之搜索票至呂至宸位於臺北市○○區○○○街○○○號2樓住處搜索，並扣得如附表三所示之物，始悉上情。
三、案經臺北市政府警察局刑事警察大隊報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力方面
(一)按刑事訴訟法關於鑑定之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依刑事訴訟法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依同法第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或槍、彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察機關對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函參照）。此種由司法警察機關依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力（最高法院100年度台上字第3926號判決意旨參照）。查本件 台灣 尖端先進生技醫藥股份有限公司106年2月23日濫用藥物檢驗報告（尿液檢體編號：000000號）、交通部民用航空局航空醫務中心106年3月13日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書（見臺北地檢署106年度偵字第2915號卷《下稱偵卷》卷二第150頁背面、第162頁），均係由司法警察機關送請轄區檢察長概括囑託之機關所實施之鑑定書面報告，揆諸前揭說明，上開鑑定書面報告，均有證據能力。
(二)次按國家基於犯罪偵查之目的，對被告或犯罪嫌疑人進行通訊監察，係以監控與過濾受監察人通訊內容之方式，蒐集對其有關之紀錄，並將該紀錄予以查扣，作為認定犯罪與否之證據，屬於刑事訴訟上強制處分之一種，而監聽係通訊保障及監察法第13條第1項所定通訊監察方法之一，偵查犯罪機關依法定程序執行監聽取得之錄音，係以錄音設備之機械作用，真實保存當時通訊之內容，如通訊一方為受監察人，司法警察在監聽中蒐集所得之通訊者對話，若其通話本身即係被告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容，自與所謂「被告以外之人審判外之陳述」無涉，應不受傳聞法則之規範，當然具有證據能力。至偵查犯罪機關依通訊保障及監察法對被告或犯罪嫌疑人實施合法通訊監察後，為顯示取得之通訊內容翻譯而成之通訊監察譯文，如與錄音儀器等機械設備留存之通訊內容相符，為學理上所稱之派生證據，屬於文書證據之一種，自具有證據能力（最高法院106年度台上字第1163號判決意旨參照）。查本件卷附門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文均依法取得法院核發之通訊監察書，有本院核發之通訊監察書及電話附表在卷可稽（見偵卷二第98至101頁），對於譯文內容之真實性，被告呂至宸及辯護人復表示無意見，且經本院於審判期日踐行證據調查之法定程序，自得採為認定被告有罪之基礎，而有證據能力。
(三)本判決所引被告以外之人於審判外之陳述，經檢察官、被告及其辯護人就該等供述證據之證據能力均表示無意見（見本院卷第20頁背面），且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌該等證據作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，以之作為本案證據，應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5之規定，認該等證據均有證據能力。
(四)另本判決所引之非供述證據，與本案事實均有關連性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，自有證據能力。
二、事實認定方面
(一)查安非他命與甲基安非他命均屬第二級之安非他命類毒品，二者雖多為硫酸鹽或鹽酸鹽，可溶於水，為白色、略帶苦味之結晶，但使用劑量及致死劑量，仍屬有別，且目前國內發現者都為甲基安非他命之鹽酸鹽，此有行政院衛生署管制藥品管理局93年2月9日管宣字第0930001092號函可資參照，是本件被告、證人或相關事證所稱安非他命應均係甲基安非他命，先予敘明。
(二)事實欄一(一)販賣第二級毒品部分
1.附表二編號1至3部分：訊據被告就事實欄一(一)之附表二編號1至3犯行均坦承不諱，核與證人柯鴻祺偵訊時證稱：105年11月15日這兩通譯文都是伊跟被告對話，伊有使用0000000000之手機，伊對於通話內容有印象，這是伊要跟被告以1,000至2,000元購買1至2公克的安非他命，交易時間是第二通電話對話完半小時內，第一通電話結束時還沒有拿到，是到第二通電話結束後才完成交易，交易地點也在被告家附近，但是是在中華路與寧波西街附近的巷口，伊跟被告交易時沒有其他人在場，安非他命是被告親手交給伊的，伊親手拿錢給他，買到的安非他命伊都用掉了；105年11月25日這三則譯文是伊跟被告的對話，這是伊要跟被告用1,000元購買安非他命1公克，交易的時間是在第三則譯文結束後約半小時左右，地點在被告家樓下巷口紅綠燈附近，伊跟被告購買到的安非他命用完了，這次伊記得是購買1公克，安非他命是被告親手交給伊，伊親手拿錢給他，這天是有完成交易的；105年12月13日的譯文是伊與被告的對話，伊對譯文有印象，這是要用2,000元跟被告買2公克安非他命，交易的時間是伊跟被告通話後約10幾分鐘後，大概是下午4時30、40分完成交易，交易地點也在被告位於寧波西街家樓下巷口紅綠燈附近，伊跟被告交易時沒有其他人在場，安非他命是被告親手交給伊的，伊親手拿錢給被告，買到的安非他命伊都用掉了，譯文中「TWO」的意思就是要跟被告買2公克安非他命的意思等語（見偵卷一第135頁背面至第136頁）相符，而被告持用之0000000000號行動電話與證人柯鴻祺持用之0000000000號行動電話及0000000000號市內電話通聯譯文所顯示如下內容，亦與證人柯鴻祺前開於偵查中之證述相符一致（見偵卷一第132頁及背面），足認被告上揭具任意性之自白與事實相符，堪以採信。【附表二編號1犯行部分】
(1)於105年11月15日晚間7時30分17秒有如下對話：B(證人柯鴻祺)：朋友A(被告)：怎樣？
B：你在哪？
A：我在巷口，我在馬路口
B：不然我現在從我家過去找你
A：叫你朋友開車？
B：沒有啦，我說我從我家裡過去找你啦
A：我在路口喔
B：就是那巷口？
A：對啊，我等人
B：對啊，我慢慢走過去就好
A：快點啦...
B：好好
(2)於105年11月15日晚間11時25分49秒有如下對話：
B：朋友你走了嗎？你還在那裡嗎？
A：我現在騎腳踏車
0：我是跟你講說如果你還在那裡，我那個朋友他等一下要拿錢給我啦
A：幾點？
B：等下，應該10分鐘
A：那這樣我等你
B：好好好【附表二編號2犯行部分】
(1)於105年11月25日晚間7時55分32秒有如下對話：
B：你在哪？
A：要晚點喔，現在在忙
B：喔好，我晚點打給你，掰掰
A：好
(2)於105年11月25日晚間10時18分04秒有如下對話：
A：我跟你講你差不多11點10分打給我
B：喔好好，掰掰
(3)於105年11月26日凌晨0時13分51秒有如下對話：
B：好了沒？
A：還沒來，都說要到了要到了，到現在還沒到，我現在還在 萬華 等...
B：我也一樣
A：你1點啦...
B：好啦好啦【附表二編號3犯行部分】
(1)於105年12月13日下午4時20分02秒有如下對話：
B：出去了沒？
A：你現在...我剛才有出去拿回來了。你現在要從哪裡過來？我在家等你
B：好好，我現在過去。TWO啦！
A：你多久會到？
B：我應該差不多10多分吧
A：好，我差不多6、7分鐘下去
B：好，掰掰
2.附表二編號4至7部分：訊據被告就事實欄一(一)之附表二編號4至7犯行均坦承不諱，核與證人徐鈺雄偵訊時證稱：105年11月20日這兩則譯文是伊與被告的對話，伊對對話內容有印象，這是伊要跟被告以1,000元買1公克安非他命，這次交易的地點是在被告寧波西街家的樓下，交易時間是在第二通電話結束後幾分鐘內完成交易，安非他命是被告親手交給伊的，買到的安非他命伊都用掉了，伊跟被告買安非他命的習慣都是買1公克安非他命，所以伊打電話給被告，被告就知道伊要買1公克安非他命，至於錢的部分，因為伊每隔一兩次就會在見面時把錢給被告，所以這次的錢事後已經付清給被告了；105年12月18日這五則譯文是伊跟被告的對話，對話內容伊有印象，也是伊要跟被告買毒品，伊是要用1,000元跟被告買1公克的安非他命，交易的地點是在被告寧波西街家樓下，交易的時間就是最後一通電話結束後約幾分鐘內完成交易，安非他命是被告親手交給伊的，買到的安非他命伊都用掉了，所以這次的錢事後也已經付清給被告了，譯文中的「中華」其實就是指中華路，就在被告家附近，其實就是要去被告家樓下交易，這次伊記憶中確定也有完成交易；105年12月20日這四則譯文是伊與被告的對話，對話內容伊有印象，也是伊要跟被告買毒品安非他命，伊是要用1,000元跟被告買1公克的安非他命，交易地點在位於艋舺大道的伊的家裡樓下，交易的時間就是最後一通電話結束後約幾分鐘內完成交易，安非他命是被告親手交給伊的，買到的安非他命伊都用掉了，至於錢的部分，因為伊每隔一兩次就會在見面時把錢給被告，所以這次的錢事後也應該付清給被告，至於交易地點在伊的家裡樓下，有可能是剛好被告要出來，所以就約在伊的家裡樓下，這次依照伊的記憶也有完成交易；105年12月29日這五則譯文是伊跟被告的對話，對話內容伊有印象，也是伊跟被告買毒品安非他命，伊是要用1,000元跟被告買1公克的安非他命，交易地點在被告寧波西街家的樓下，交易的時間就是最後一通聯絡結束後約10分鐘內完成交易，伊發簡訊給被告後就騎車過去了，安非他命是被告親手交給伊的，買到的安非他命伊都用掉了，至於錢的部分，因為伊每隔一兩次就會在見面時把錢給被告，所以這次的錢事後也應該都付清給被告了，譯文中被告有提到他走回家再打給伊，可能被告當時不在家，被告走回去要一段時間，所以被告跟伊說他再打給伊，我對於這天的對話內容比較深刻，這次確定有完成交易等語（見偵卷一第150頁至第151頁）相符，而被告持用之0000000000號行動電話與證人徐鈺雄持用之門號0000000000號行動電話通聯譯文所顯示如下內容，亦與證人徐鈺雄前開於偵查中之證述相符一致（見偵卷一第146頁至第147頁背面），足認被告上揭具任意性之自白與事實相符，堪以採信。
【附表二編號4犯行部分】
(1)於105年11月20日凌晨2時55分37秒有如下對話：B(證人徐鈺雄)：你在嗎？A(被告)：我在家裡
B：那我等等過去找你
A：快點，我要休息了
B：好好
(2)於105年11月20日凌晨3時18分37秒有如下對話：
B：我在樓下
A：我下去喔
B：好【附表二編號5犯行部分】
(1)於105年12月18日凌晨1時16分59秒有如下簡訊：A傳給B：怎麼了？我已回到家了喔！
(2)於105年12月18日凌晨1時21分16秒有如下簡訊：B傳給A：那過去找你還是別的地方？
(3)於105年12月18日凌晨1時22分24秒有如下簡訊：A傳給B：中華，家樓下就可
(4)於105年12月18日凌晨1時28分24秒有如下對話：
B：我現在過去找你
A：還沒到？
B：還沒
A：好
(5)於105年12月18日凌晨1時52分08秒有如下對話：
B：在樓下
A：好好【附表二編號6犯行部分】
(1)於105年12月20日上午11時24分20秒有如下簡訊：B傳給A：起床告知一下
(2)於105年12月20日中午12時42分05秒有如下簡訊：A傳給B：嗯
(3)於105年12月20日中午12時50分44秒有如下對話：
B：我等一下過去喔
A：喔，好好好，你到的時候噹一下
B：好好
A：好，沒關係，你再撥電話給我
B：好
(4)於105年12月20日下午2時18分52秒有如下對話：
A：你有在家裡嗎？
B：有有有！
A：那你下來！
B：好，我現在下去！【附表二編號7犯行部分】
(1)於105年12月29日上午10時16分27秒有如下對話：
B：你在家裡嗎？
A：中午耶
B：要中午喔？
A：嗯
B：那我中午好了時候
A：我再打給你好了
B：好，謝謝
A：好，掰掰
(2)於105年12月29日中午12時21分31秒有如下對話：
B：OK嗎？
A：等一下等一下，我先去旁邊找我朋友，我等一下打給你
B：好
(3)於105年12月29日中午12時33分56秒有如下對話：
A：差不多50分好不好？
B：50分過去你那邊是不是？
A：對，差不多12點50分好不好？
B：好
A：現在差不多35分
B：不然你好的時候打給我好不好
A：不然我走回來家裡打給你
B：好好
(4)於105年12月29日中午12時54分53秒有如下簡訊：A傳給B：現在騎過來，差不多
(5)於105年12月29日中午12時55分51秒有如下簡訊：B傳給A：嗯
3.附表二編號8至9部分：訊據被告就事實欄一(一)之附表二編號8至9犯行均坦承不諱，核與證人胡瑞錡偵訊時證稱：伊在106年1月13日晚上11時49分與以0000000000門號撥打被告0000000000號聯絡，是要以1,000元跟被告買一小包安非他命，這次交易有完成，安非他命是被告親手交給伊的，伊也把錢親手交給被告，買到的安非他命都用掉了，交易時間就在1月13日晚上11點多，交易地點是在被告家樓下的樓梯間；伊在1月17日下午2時13分、4時19分有用自己的0000000000號撥打被告的0000000000號電話，接電話的是被告，伊打電話找被告要以1,000元購買安非他命1包，但伊等在現場並沒有完成交易，因為警方已經到現場查獲了，是被告開門讓警方進來的，所以伊要買安非他命的1,000元還在皮包內，被告要賣給伊的安非他命還在他那邊，還沒有交給伊，所以這次有約定要交易，但還沒有交易完成等語（見偵卷一第155頁背面至第156頁）相符，復有門號0000000000號、0000000000號行動電話之雙向通聯紀錄、臺北市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、蒐證照片6張、上開毒品鑑定書等在卷可憑（見偵卷二第171至172頁、偵卷一第37至41頁、第63至64頁，偵卷二第162頁），足認被告上揭具任意性之自白與事實相符，堪以採信。
4.又被告於本院審理時自承其販賣1公克甲基安非他命價格1,000元，可從中獲利300元，販賣2公克甲基安非他命價格為1,500元，可從中獲利100元等語（見本院卷第33頁背面），顯見被告確有從中賺取買賣差價牟利，主觀上具有營利之意圖至明。
5.綜上所述，本件被告如事實欄一(一)所示販賣第二級毒品犯行事證明確，堪以認定，應予依法論科。
(三)事實欄一(二)轉讓禁藥部分訊據被告就事實欄一(二)所示犯行坦承不諱，核與證人徐鈺雄偵訊時證稱：106年1月2日這三則譯文之對話內容伊有印象，這是伊跟被告的對話內容，伊記得這次應該是沒有交易，而是伊跟被告在艋舺大道的宮廟附近見面，那次可能被告手上的安非他命不夠多，所以被告沒有東西賣伊，但伊和被告有在宮廟附近的有人房間內，被告有請伊施用安非他命，被告把他的吸食器放在桌上讓伊要用自己用，所以伊就有拿起被告的吸食器施用幾口，伊一邊施用安非他命一邊跟被告聊天，被告有看到伊吸，但沒有跟伊說施用安非他命要算錢，所以應該是請伊施用安非他命等語（見偵卷一第151頁）相符，復有被告持用之0000000000號行動電話與證人徐鈺雄持用之門號0000000000號行動電話之通聯譯文附卷可稽（見偵卷一第148頁），足認被告上揭具任意性之自白與事實相符，堪以採信。本件被告如事實欄一(二)所示轉讓禁藥犯行事證明確，堪以認定，應予依法論科。
(四)事實欄一(三)施用第二級毒品部分
1.訊據被告就事實欄一(三)之施用第二級毒品犯行坦承不諱，且有臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單、前開濫用毒品檢驗報告、毒品鑑定書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及蒐證照片6張等件在卷可稽，足認被告上揭具任意性之自白與事實相符，堪以採信。是本件被告如事實欄一(三)所示施用第二級毒品犯行事證明確，堪以認定，應予依法論科。
2.按毒品危害防制條例第24條第2項規定「前項緩起訴處分，經撤銷者，檢察官應依法追訴」，係一般刑事訴訟程序之例外規定，屬刑事訴訟法第1條第1項規定之「其他法律所定之訴訟程序」。該條第2項規定施用毒品案件於撤銷緩起訴處分後之法律效果為「依法追訴」，此乃因檢察官已依毒品危害防制條例第24條第1項為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，被告事實上已接受等同「觀察、勒戒」之處遇，惟其竟未能履行該條件，自應於撤銷緩起訴處分後依法起訴，而無再次聲請法院裁定觀察、勒戒之必要，如被告再因施用毒品被查獲，檢察官仍應依法起訴（最高法院104年度台非字第23號判決意旨參照）。查被告前於104年間，因初犯施用第二級毒品犯行，經臺北地檢署檢察官以104年度毒偵字第1664號為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，惟被告於上開緩起訴期間內，未完成戒癮治療等預防再犯所為之必要命令，經該署檢察官依職權以105年度撤緩字第132號撤銷上開緩起訴處分確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可按（見本院卷第7至9頁），揆諸前揭說明，被告事實上已接受等同觀察、勒戒之處遇，復於5年內，再為本件施用第二級毒品之犯行，是該犯行起訴程式並無違誤。
三、論罪科刑方面
(一)按甲基安非他命固屬於毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規範之第二級毒品，惟安非他命類藥品早經衛生福利部之前身行政院衛生署以75年7月11日衛署藥字第597627號公告禁止使用在案，而同屬藥事法第22條第1項第1款所定之禁藥。又按明知為甲基安非他命而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一重處斷。而93年4月21日修正施行後藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑（7年以下有期徒刑，得併科500萬元以下罰金）較毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑（6月以上5年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金）為重，故轉讓甲基安非他命，除淨重達10公克以上，或轉讓予未成年人之情形，應依毒品危害防制條例第8條第6項及第9條之規定加重其刑之情形外，依重法優於輕法之原則，應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷，而關於犯罪之處罰，其所據以論罪之條文與刑罰加重、減輕等相關規定之適用，有其整體性，不得割裂適用（最高法院103年度台上字第1812號判決意旨可資參照）。復按關於轉讓毒品加重其刑之數量標準，行政院依毒品危害防制條例第8條第6項規定之授權於98年11月20日以院臺法字第0980073647號令修正訂定「轉讓毒品加重其刑之數量標準」，該標準第2條第1項第2款則規定：「轉讓第二級毒品達淨重10公克以上者」。經查，本件被告轉讓禁藥甲基安非他命予徐鈺雄之數量甚微乙節，業經本院認定如前，又其轉讓之對象即徐鈺雄該時為29歲（見偵卷一第149頁），亦非未成年人，故本件如事實欄一(二)所示部分並無毒品危害防制條例第8條第6項、第9條第1項之加重事由，自應優先適用依藥事法處罰。
(二)核被告就事實欄一(一)之附表二編號1至8所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品既遂罪，就事實欄一(一)之附表二編號9所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項、第6項之販賣第二級毒品未遂罪，就事實欄一(二)所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，就事實欄一(三)所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。就事實欄一(一)之附表二編號1至9所示被告因販賣而持有甲基安非他命之低度行為，均為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。就事實欄一(二)所示轉讓禁藥部分，因藥事法並無處罰持有禁藥之行為，被告持有甲基安非他命之低度行為，基於法律不得割裂適用原則，即不能另論毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪。就事實欄一(三)所示被告持有甲基安非他命進而施用，其持有之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。
(三)被告所犯上開各罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
(四)按數罪併罰之案件，雖應依刑法第50條、第51條規定就數罪所宣告之刑定其應執行之刑，然此僅屬就數罪之刑，如何定其應執行者之問題，本於數宣告刑，應有數刑罰權，此項執行方法之規定，並不能推翻被告所犯係數罪之本質，若其中一罪之刑已執行完畢，自不因嗣後定其執行刑而影響先前一罪已執行完畢之事實，謂無累犯規定之適用（最高法院104年度第6次刑事庭會議決議參照）。本件被告前因施用毒品案件，經本院以105年度簡字第1037號判決處有期徒刑3月確定，又因施用毒品案件，經本院以105年度簡字第1071號判決處有期徒刑3月確定，上開案件經本院以105年度聲字第1777號裁定應執行有期徒刑5月確定，於105年11月14日執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑（見本院卷第7至9頁），揆諸前揭說明，被告前開之刑顯已執行完畢，縱嗣後再與他罪合併定其執行刑，亦不影響先前之罪已執行完畢之事實，其於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上各罪，均論以累犯，各應依刑法第47條第1項規定加重其刑（惟販賣第二級毒品罪之法定本刑為無期徒刑部分，依法則不得加重）。
(五)被告所犯事實欄一(一)所示販賣第二級毒品之各罪，於偵查及審判中均自白犯罪（見偵卷二第13至16頁，本院卷第19頁背面、第29頁背面），均應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，各減輕其刑，並各與上開累犯加重事由，依刑法第71條第1項規定，先加後減之。至被告固於偵查及審判中均就轉讓禁藥甲基安非他命為自白，然被告此部分之犯行，既應論以藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，業如前述，則基於法律適用完整性、避免割裂適用法律之法理，自無適用毒品危害防制條例第17條第2項減刑規定之餘地，附此敘明。另被告所犯罪事實一(一)之附表二編號9之罪，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定減輕其刑，此部分並依刑法第70條、第71條第1、2項規定，先加後減，並依較少之數遞減之。
(六)按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。而同為販毒品者，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大宗運輸者，亦有中、小之分，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻相同，不可謂不重。於此情形，自可依客觀之犯行與主觀之惡性加以考量是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查本件被告販賣第二級毒品，固基於營利之意圖，然其各次販賣量少價微，且僅止於吸毒者朋友間為求互通有無之販賣，業據被告供承在卷（見本院卷第34頁），又被告查無販賣毒品之前科紀錄，其惡性難與長期、大量並藉此賺取暴利之販毒者相提並論，對社會治安、國民健康所生之危害相對輕微，是斟酌被告犯罪情節，依前開規定減輕其刑後之刑度猶嫌過重，在客觀上足以引起一般同情，其犯罪情狀顯有可憫恕之處，爰就被告所犯販賣第二級毒品之各罪，均依刑法第59條之規定酌量減輕其刑，並依刑法第70條、第71條第1、2項規定，先加後減，並依較少之數遞減之。
(七)爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知第二級毒品甲基安非他命對於人體有莫大之戕害，竟無視國家之管制禁令，除自身施用外，尚轉讓、販賣與他人，助長毒品散布，危害自己與國民身心健康及社會風氣，所為實不可取。惟念及因被告犯後始終坦承犯行，已知悔悟，態度尚可，兼衡自陳之智識程度及生活狀況（見本院卷第34頁及背面）、轉讓毒品數量暨販賣毒品數量及價格，及其犯罪動機、目的、手段、品行等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就得易科罰金部分，諭知易科罰金之折算標準。再基於罪責相當之要求，在外部性及內部性界限範圍內，為適度反應被告之犯罪動機、目的、手段、犯後態度等人格特性，並綜合斟酌被告犯罪行為之不法與罪責程度，及對其施以矯正之必要性，就有期徒刑部分不得易科罰金部分，定如主文所示應執行刑，以示懲戒。
四、沒收方面
(一)按查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文，又按以營利為目的販賣毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被查獲，其各次販賣毒品行為，固應併合處罰。惟該持有剩餘毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。則就該查獲之剩餘毒品，自只能於最後一次販賣毒品罪宣告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品罪均一併宣告（最高法院98年度台上字第1063號判決意旨參照）。查扣案如附表三編號
1、2所示之物，均檢出第二級毒品甲基安非他命成分，有上開毒品鑑定書附卷可憑，並據被告自承上開扣案毒品係106年1月13日買入，其中附表三編號1所示毒品係供販賣，附表三編號2所示毒品則是自己施用等語（見偵卷二第16頁背面、本院卷第31頁背面至第32頁），堪認附表三編號1所示毒品，係供被告就事實欄一(一)之附表二編號8、9所示販賣毒品後所持有剩餘之毒品，附表三編號2所示毒品則係被告就事實欄一(三)所示施用毒品後剩餘之毒品，揆諸前開說明，上開扣案物不問屬於被告與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，就附表三編號1所示毒品僅於附表一編號9之主文項下宣告沒收銷燬，就附表三編號2所示毒品於附表一編號11之主文項下宣告沒收銷燬。又直接用以盛裝上開甲基安非他命之包裝袋3只，其上必含有微量毒品而無法析離，應與毒品視為一體，同依前揭規定宣告沒收銷燬。至鑑驗用罄部分，因已滅失而不存在，爰不另為沒收銷燬之諭知。
(二)按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。查扣案如附表三編號3至4所示之電子秤及分裝袋，係供被告為本件販賣毒品犯行，用以秤量毒品重量及分裝使用乙節，業據被告供承在卷（見本院卷第31頁背面至第32頁背面），是不問屬於被告與否，均應依毒品危害防制條例第19條規定，於附表一編號1至9之主文項下宣告沒收。又扣案如附表三編號5所示之行動電話，係被告用以聯絡事實欄一(一)之附表二編號1至7販賣毒品之工具，業如前所認定，是上開扣案物應依毒品危害防制條例第19條規定，於附表一編號1至7之主文項下宣告沒收。另扣案如附表三編號6所示之行動電話，係被告用以聯絡事實欄一(一)之附表二編號8至9販賣毒品之工具，亦如前所認定，是前開扣案物應依毒品危害防制條例第19條規定，於附表一編號8至9之主文項下宣告沒收。至扣案如附表三編號8至9所示之行動電話及SIM卡，被告雖稱係供本件販賣毒品所用，惟卷內並無相關事證可資佐證，其前開陳述應為時間經過而記憶模糊所致，是上開扣案物爰不予宣告沒收，併此敘明。
(三)按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，刑法第38條第2項前段定有明文。查扣案如附表三編號5所示之行動電話，係被告用以聯絡事實欄一(二)轉讓禁藥之工具，業如前所認定，且被告自承上開行動電話為其所有（見本院卷第32頁），爰依刑法第38條第2項前段規定，於附表一編號10之主文項下宣告沒收。另扣案如附表三編號7所示之吸食器1組，業經被告自陳為其所有，且係供本件施用第二級毒品所用之物（見本院卷第31頁背面），因前開物品尚非專供施用第二級毒品之器具，爰依刑法第38條第2項前段規定，於附表一編號11之主文項下宣告沒收。
(四)按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。被告如事實欄一(一)之附表二編號1至8所示各次販賣毒品所得，並未扣案，而依卷內證據並無其變得之物或財產上利益及其孳息，又乏事證足認被告已將其犯罪所得轉給第三人，應認仍屬被告所有，自應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，分別於附表一編號1至8之主文項下，宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
(五)末按宣告多數沒收者，併執行之，刑法第40條之2第1項定有明文。故本件依刑法第40條之2第1項規定，應併執行沒收，無庸於定應執行刑後諭知沒收之數罪併罰方式，併此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第6項、第10條第2項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第2條第2項、第11條、第47條第1項、第25條第2項、第59條、第51條第5款、第38條第2項前段、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。
本案經檢察官陳仁傑提起公訴，檢察官邱舜韶到庭執行公訴職務。
中華民國106年10月31日
刑事第二十三庭審判長法官蔡羽玄
法官蔡牧容法官邱士賓上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官殷玉芬中華民國106年11月2日附表一：
┌──┬────────────────────┬─────┐│編號│罪名及宣告刑│備註│├──┼────────────────────┼─────┤│1│呂至宸販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑貳│如事實欄一│││年。扣案如附表三編號3至5所示之物均沒收；│(一)之附表│││未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟伍佰元沒收，如│二編號1所│││全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵│示犯行│││其價額。││├──┼────────────────────┼─────┤│2│呂至宸販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑壹│如事實欄一│││年拾壹月。扣案如附表三編號3至5所示之物均│(一)之附表│││沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，│二編號2所│││如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追│示犯行│││徵其價額。││├──┼────────────────────┼─────┤│3│呂至宸販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑貳│如事實欄一│││年。扣案如附表三編號3至5所示之物均沒收；│(一)之附表│││未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟伍佰元沒收，如│二編號3所│││全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵│示犯行│││其價額。││├──┼────────────────────┼─────┤│4│呂至宸販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑貳│如事實欄一│││年。扣案如附表三編號3至5所示之物均沒收；│(一)之附表│││未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟伍佰元沒收，如│二編號4所│││全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵│示犯行│││其價額。││├──┼────────────────────┼─────┤│5│呂至宸販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑壹│如事實欄一│││年拾壹月。扣案如附表三編號3至5所示之物均│(一)之附表│││沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，│二編號5所│││如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追│示犯行│││徵其價額。││├──┼────────────────────┼─────┤│6│呂至宸販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑壹│如事實欄一│││年拾壹月。扣案如附表三編號3至5所示之物均│(一)之附表│││沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，│二編號6所│││如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追│示犯行│││徵其價額。││├──┼────────────────────┼─────┤│7│呂至宸販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑壹│如事實欄一│││年拾壹月。扣案如附表三編號3至5所示之物均│(一)之附表│││沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，│二編號7所│││如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追│示犯行│││徵其價額。││├──┼────────────────────┼─────┤│8│呂至宸販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑壹│如事實欄一│││年拾壹月。扣案如附表三編號3、4、6所示之│(一)之附表│││物均沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒│二編號8所│││收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時││││，追徵其價額。││├──┼────────────────────┼─────┤│9│呂至宸販賣第二級毒品，未遂，累犯，處有期│如事實欄一│││徒刑壹年。扣案如附表三編號1所示之物沒收│(一)之附表│││銷燬；扣案如附表三編號3、4、6所示之物均│二編號9所│││沒收。│示犯行│├──┼────────────────────┼─────┤│10│呂至宸明知為禁藥而轉讓，累犯，處有期徒刑│如事實欄一│││柒月。扣案如附表三編號5所示之物沒收。│(二)所示犯││││行│├──┼────────────────────┼─────┤│11│呂至宸施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆│如事實欄一│││月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。│(三)所示犯│││扣案如附表三編號2所示之物沒收銷燬；扣案││││如附表三編號7所示之物沒收。││└──┴────────────────────┴─────┘附表二：
┌──┬───┬───────┬─────┬────┬──────┐│編號│毒品交│毒品交易時間│毒品交易地│毒品交易│毒品交易價格│││易對象││點│數量│（新臺幣）│├──┼───┼───────┼─────┼────┼──────┤│1│柯鴻祺│105年11月15日│臺北市中正│2公克│1,500元││││晚間11時55○○○區○○○街│││││││221號2樓附│││││││近之巷口│││├──┼───┼───────┼─────┼────┼──────┤│2│柯鴻祺│105年11月26日│臺北市中正│1公克│1,000元││││凌晨0時43○○○區○○○街│││││││221號2樓附│││││││近之巷口│││├──┼───┼───────┼─────┼────┼──────┤│3│柯鴻祺│105年12月13日│臺北市中正│2公克│1,500元││││下午4時30、○○○區○○○街││││││分許│221號2樓附│││││││近之巷口│││├──┼───┼───────┼─────┼────┼──────┤│4│徐鈺雄│105年11月20日│臺北市中正│2公克│1,500元││││凌晨3時18○○○區○○○街││││││之某時許│221號2樓樓│││││││下│││├──┼───┼───────┼─────┼────┼──────┤│5│徐鈺雄│105年12月18日│臺北市中正│1公克│1,000元││││凌晨1時52○○○區○○○街││││││之某時許│221號2樓樓│││││││下│││├──┼───┼───────┼─────┼────┼──────┤│6│徐鈺雄│105年12月20日│臺北市萬華│1公克│1,000元││││下午2時18○○○區○○○道││││││之某時許│426號3樓樓│││││││下│││├──┼───┼───────┼─────┼────┼──────┤│7│徐鈺雄│105年12月29日│臺北市中正│1公克│1,000元││││下午1時5○○○區○○○街│││││││221號2樓樓│││││││下│││├──┼───┼───────┼─────┼────┼──────┤│8│胡瑞錡│106年1月13日│臺北市中正│1公克│1,000元││││晚間11○○○區○○○街│││││││221號2樓樓│││││││下│││├──┼───┼───────┼─────┼────┼──────┤│9│胡瑞錡│106年1月17日│臺北市中正│1公克│1,000元(本次││││下午4時19○○○區○○○街│(本次未│未完成交易)││││之某時許│221號2樓樓│完成交易││││││下│)││└──┴───┴───────┴─────┴────┴──────┘附表三：
┌──┬───────────┬──────────────┐│編號│扣案物品及數量│備註│├──┼───────────┼──────────────┤│1│白色結晶塊2袋（驗餘淨│依毒品危害防制條例第18條第1│││重59.9721公克，含包裝│項前段沒收銷燬。│││袋2只）││├──┼───────────┼──────────────┤│2│白色結晶塊1袋（驗餘淨│依毒品危害防制條例第18條第1│││重0.9344公克，含包裝袋│項前段沒收銷燬。│││1只）││├──┼───────────┼──────────────┤│3│滑鼠造型電子秤1臺│依毒品危害防制條例第19條第1││││項沒收。│├──┼───────────┼──────────────┤│4│分裝袋71只│依毒品危害防制條例第19條第1││││項沒收。│├──┼───────────┼──────────────┤│5│白色ASUS行動電話（含門│依毒品危害防制條例第19條第1│││號0000000000號SIM卡1張│項、刑法第38條第2項前段沒收│││）│。│├──┼───────────┼──────────────┤│6│黑色MOBIA行動電話（含│依毒品危害防制條例第19條第1│││門號0000000000號SIM卡│項沒收。│││1張）││├──┼───────────┼──────────────┤│7│吸食器1組│依刑法第38條第2項前段沒收。│├──┼───────────┼──────────────┤│8│玫瑰金色HTC行動電話（│與本案無關，不予宣告沒收。│││含門號0000000000號、││││0000000000號SIM卡各1張││││）││├──┼───────────┼──────────────┤│9│門號0000000000號SIM卡1│與本案無關，不予宣告沒收。│││張││└──┴───────────┴──────────────┘附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一億元以下罰金；致重傷者，處三年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣七千五百萬元以下罰金。
因過失犯第一項之罪者，處二年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣五百萬元以下罰金。
第一項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。