臺灣臺北地方法院105年度重訴字第682號民事判決

裁判字號：臺灣臺北地方法院105年重訴字第682號民事判決

裁判日期：民國106年10月31日

裁判案由：返還履約保證金等

臺灣臺北地方法院民事判決105年度重訴字第682號原告探索綜合開發商旅股份有限公司法定代理人黃羅蘭妹複代理人 劉祐希 律師
張立慈 原告探索國際開發股份有限公司法定代理人 黃彥康 上二人共同訴訟代理人 枋啟民 律師
余舜華 被告依戀探索承德旅館股份有限公司法定代理人 周執中 訴訟代理人 方文献 律師複代理人 許淑媛
莊明哲 上列當事人間返還履約保證金等事件，本院於民國106年10月20日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應給付原告探索綜合開發商旅股份有限公司新臺幣柒佰伍拾陸萬陸仟叁佰陸拾叁元，及自民國一百零五年六月九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之九十二，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告探索綜合開發商旅股份有限公司以新臺幣貳佰伍拾貳萬叁仟元為被告供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣柒佰伍拾陸萬陸仟叁佰陸拾叁元為原告探索綜合開發商旅股份有限公司預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按當事人得以合意定第一審管轄法院，但以關於由一定法律關係而生之訴訟為限；前項合意，應以文書證之，民事訴訟法第24條定有明文。查依卷附經營行銷管理協議書（下稱系爭協議書）第17條之約定，兩造已合意以本院為第一審管轄法院，故依前開規定，本院就本件訴訟自有管轄權。
二、按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其訴訟以前當然停止；上開規定於有訴訟代理人時不適用之；承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明；聲明承受訴訟，應提出書狀於受訴法院，由法院送達他造，民事訴訟法第170條、第173條、第175條第1項、第176條分別定有明文。查被告之法定代理人原為 許又仁 ，嗣於本件訴訟繫屬中變更為周執中，此有臺北市政府106年6月9日府產業商字第10655062700號函及附件之公司變更登記表可參（見院二卷第57、58頁），並經周執中於民國106年7月3日具狀聲明承受訴訟，核與前揭規定相符，應予准許。
三、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但被告同意者、請求之基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第1款、第2款、第3款、第7款定有明文。次按所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，即屬之，最高法院95年度台上字第1573號判決意旨可資參照。本件原告起訴時，原僅列探索綜合開發商旅股份有限公司為原告，訴之聲明第1項原為：「被告應給付原告探索綜合開發商旅股份有限公司新臺幣（下同）1,003萬6,000元，並自民國104年7月21日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。」，此有民事起訴狀在卷可稽（見院一卷第4、5頁）；嗣原告改列探索綜合開發商旅股份有限公司為先位原告，並追加探索國際開發股份有限公司為備位原告，將聲明變更如後述原告聲明所示，亦有民事準備理由㈣狀、民事綜合辯論意旨狀附卷足憑（見院一卷第172、173頁；院二卷第
93、94頁）。經核原告所為上開訴之變更，係基於同一基礎事實，變更前、後之主要爭點相同，原提出之證據仍可援用，得於同一程序審理以解決紛爭，且被告對於原告所為訴之變更已表示同意之情（見院一卷第182頁），足認原告所為上開訴之變更合於前揭規定，應予准許。
貳、實體部分：
一、原告起訴主張：㈠被告（更名前為「依戀愛旅股份有限公司」）前因經營不善
、財務不良，遂與先位原告之前身「探索綜合國際開發股份有限公司」（下稱探索A公司）於民國102年10月17日共同簽訂系爭協議書，契約期間自102年12月1日起至107年11月30日止，為期5年；雙方約定由被告將「依戀愛旅A館」旅館（址設臺北市○○區○○路○段000號，下稱系爭A館）之經營行銷管理權完全頂讓予探索A公司，並將系爭A館營業所需之動產、設備及以被告名義申設之聯邦銀行文林分行帳號：000000000000帳戶（下稱系爭收款帳戶）之存摺及提款印鑑，全數點交予探索A公司；由探索A公司實際經營系爭A館，享有無任何限制之使用權，但需每月繳付「攤提權利金」50萬元予被告，及分6期繳付總計750萬元之「履約保證金」予被告；探索A公司已將履約保證金750萬元全數給付被告。又先位原告係自被分割公司探索A公司分割新設之公司（兄弟式分割），探索A公司於分割後仍為存續公司，嗣於105年4月間與備位原告合併後始消滅。另依探索
A公司分割計畫書，可知探索A公司已將商旅綜合管理部門業務分割讓與先位原告，是關於系爭協議書之權利義務均由先位原告繼受。
㈡嗣被告見探索A公司經營系爭A館業績頗豐，竟萌生毀約之
意，屢屢佯稱探索A公司履約不力，發函主張終止系爭協議書，探索A公司未予應允，被告竟再違反系爭協議書，片面將系爭收款帳戶之印鑑變更，並將原屬於探索A公司營業利益之現金提領一空；其後更於104年7月20日派員以脅迫方式取得系爭A館之占有，探索A公司被迫退出系爭A館現場。本件被告於終止系爭協議書後，應返還探索A公司以下款項：
⒈履約保證金部分：
探索A公司前已給付被告履約保證金750萬元，系爭協議書既經終止，依系爭協議書第9條第2項約定，被告應返還履約保證金750萬元及自104年7月20日之翌日起算之利息。
⒉被告溢領104年7月份攤提權利金部分：
探索A公司已於104年7月初，以匯款方式給付同年7月份之攤提權利金50萬元予被告，系爭協議書既經終止，則被告所受領同年7月20日至31日期間（合計12日）之攤提權利金19萬3,548元（計算式：50萬元×12日/31日＝19萬3,548元）即屬不當得利，故依民法第179條規定，請求被告返還此部分款項。
⒊被告領取104年7月20日前應歸屬探索A公司之營業利益部分：
系爭收款帳戶於104年7月20日系爭協議書終止時之帳戶內存款，應屬探索A公司依系爭協議書所取得之營業利益，被告竟於同年7月初，擅自從系爭收款帳戶內提領155萬元，且未將該帳戶內之餘額3萬7,980元歸還探索A公司，合計
158萬7,980元（計算式:155萬元＋3萬7,980元＝158萬7,980元）。又聯邦商業銀行（下稱聯邦銀行）前於同年7月20、21日，將客戶信用卡消費款10萬6,483元、1萬375元，合計11萬6,858元（計算式:10萬6,483元＋1萬375元＝11萬6,858元）匯入系爭收款帳戶，此部分款項亦屬探索A公司經營期間之遞延收款，故依系爭協議書第9條第3項、民法第199條第1項規定，請求被告返還系爭收款帳戶內應歸屬探索A公司之營業利益合計170萬4,838元（計算式：158萬7,980元＋11萬6,858元＝170萬4,838元）。
⒋綜上，被告應返還探索A公司履約保證金750萬元、104年
7月份溢領攤提權利金19萬3,548元、104年7月20日前原歸屬探索A公司之營業利益170萬4,838元，合計939萬8,
386元（計算式:750萬元＋19萬3,548元＋170萬4,838元＝939萬8,386元）。又探索A公司關於系爭協議書之權利係由先位原告繼受，故被告應給付先位原告上開金額。
㈡關於被告主張抵銷部分:
本件被告主張抵銷如附表所示之金額，經原告結算結果（詳如附表「原告意見」、「原告計算金額」欄所載），同意被告扣抵116萬6,494元（按原告加總金額計算錯誤，應更正為116萬6,495元）。
㈢綜上，經扣抵被告主張抵銷之金額116萬6,494元後，被告
應給付先位原告823萬1,892元（計算式:939萬8,386元－
116萬6,494元＝823萬1,892元）。被告雖抗辯：系爭協議書之權利義務係由備位原告繼受云云，惟探索A公司基於系爭協議書所取得之權利，若非由先位原告因公司分割而取得，亦由備位原告因吸收合併而取得，是如鈞院認先位原告並非本件權利人，原告已追加備位原告而提起主觀預備合併之訴，請求被告給付備位原告823萬1,892元等語。
㈣並聲明：
⒈先位聲明：⑴被告應給付先位原告823萬1,892元，並自
104年7月21日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。⑵先位原告願供擔保，請准宣告假執行。
⒉備位聲明：⑴被告應給付備位原告823萬1,892元，並自
104年7月21日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。⑵備位原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：㈠系爭協議書係由探索A公司與被告於102年10月17日簽訂，
惟探索A公司於105年3月2日分割新設先位原告後，再於
105年4月25日與備位原告合併，備位原告為存續公司，探索A公司則為消滅公司，是探索A公司已因合併而消滅，依法探索A公司之權利義務應概括由備位原告繼受。
㈡依證人 許議濃 之證述、被告於104年4月至7月期間寄發予
探索A公司之函文，及系爭協議書第1條第2項：「乙方（指探索A公司）確實知悉本協議書是以依戀愛旅A館及依戀愛旅B館（下稱系爭B館）兩館同時能對外營業前提下先行簽立依戀愛旅A館之協議書…」之約定，可見被告與探索A公司簽訂系爭協議書前，雙方已約定系爭A館及系爭B館需同時對外營業之前提條件，即探索A公司應於系爭A館營運後6個月內開始營運系爭B館，然探索A公司未將系爭A館、系爭B館同時對外營業，已違反上開義務，造成被告受有損害甚鉅。
㈢關於原告請求履約保證金部分:
系爭協議書有關履約保證金之性質，為原告需履行系爭協議書約定之內容，於原告拒不履約時，被告可沒收履約保證金。本件探索A公司既違反系爭協議書，未使系爭A館、系爭
B館同時對外營業，經被告多次函催後，仍置之不理，被告自得沒收履約保證金750萬元。
㈣又被告預期系爭B館營業收益為每月50萬元，因探索A公司
未能於系爭A館營運後6個月內使系爭B館開始營業，故自半年緩衝期到期日即103年4月14日起算，迄至系爭協議書到期日即107年11月30日止（合計1,691日），已造成被告無法受有系爭B館履約利益之損害合計2,818萬3,333元（計算式：50萬元÷30日/月×1,691日＝2,818萬3,333元）。
㈤被告就原告請求返還之①104年7月20日至31日期間之攤提
權利金19萬3,548元；及②104年7月20日以前歸屬探索A公司之營業利益170萬4,838元，合計179萬8386元（計算式:9萬3,548元＋170萬4,838元＝179萬8,386元）部分，均不爭執。惟被告於104年7月20日收回系爭旅館經營權後，已為探索A公司代墊如附表「扣除金額」欄所示之款項合計403萬2,000元（代墊項目、金額如附表「代墊項目」、「扣除金額」欄所載），是被告主張以如附表所示之代墊款合計403萬2,000元，及探索A公司造成被告無法受有系爭B館履約利益之損害2,818萬3,333元，合計3,221萬5,
333元（計算式：403萬2,000元＋2,818萬3,333元＝3,
221萬5,333元），抵銷本件原告請求之金額等語，資為抗辯。並聲明：⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。⒉如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事項（見院二卷第108頁背面、109頁，並由本院依相關卷證為部分文字修正）：
㈠探索A公司與依戀愛旅股份有限公司（嗣更名為依戀探索承
德旅館股份有限公司）於102年10月17日簽訂系爭協議書，約定由被告將依系爭A館（址設臺北市○○區○○路○段
000號）之經營行銷管理權及地上物、設備等使用權，授權予探索A公司，期間自102年12月1日起至107年11月30日止。探索A公司已依系爭協議書第9條之約定，給付被告履約保證金750萬元，及自102年12月1日起至104年7月31日期間，按月給付被告攤提權利金50萬元。
㈡探索A公司於105年3月2日分割設立先位原告，並於105
年4月25日與備位原告合併，備位原告為存續公司，探索A公司為消滅公司。
㈢被告於104年7月間，多次寄發存證信函予探索A公司，表
示終止系爭協議書，收回系爭旅館地上物、設備等之使用權。
㈣被告於104年7月20日派員至現場收回系爭旅館，原告於同日離開系爭旅館。
㈤於104年7月20日至同年月31日期間（共12日）之攤提權利
金合計為19萬3,548元（計算式：每月攤提權利金50萬元÷
7月份共31日×12日＝19萬3,548元，元以下四捨五入，下同），被告同意將此部分金額返還原告。
㈥被告收回系爭旅館後，曾提領系爭收款帳戶內存款170萬4,
838元（含聯邦銀行匯入該帳戶之104年7月20、21日信用卡消費款10萬6,483元、1萬375元），上開170萬4,838元屬探索A公司經營系爭旅館期間之營業收入。
㈦原告同意被告扣抵116萬6,495元，扣抵項目、金額明細如
附表「原告意見」、「原告計算金額」欄所載（按原告誤算金額為116萬6,494元，應予更正）。
㈧上開事實為兩造均不爭執（見院二卷第108頁背面、109頁
），並有系爭協議書、履約保證金支票正反面影本6紙、兩造往來之存證信函、系爭收款帳戶存摺交易明細、聯邦銀行
106年6月27日聯銀信卡字第1060008754號函、106年7月18日聯銀信卡字第1060010150號函、新北市政府103年3月
2日新北府經司字第1055134763號函及附件之股份有限公司設立登記表、臺北市政府105年4月25日府產業商字第10583988010號函、同日府產業商字第10583988210號函等在卷可稽（見院一卷第9至28、47至50、208至213頁；院二卷第33、34、73至85、88至90頁）；且經本院調閱探索A公司、備位原告公司登記卷核閱無誤，是上開事實均堪認定。
四、本件原告主張被告應給付先位原告或備位原告履約保證金75
0萬元、104年7月份溢領權利金19萬3,548元、104年7月20日前歸屬探索A公司之營業利益170萬4,838元，合計
939萬8,386元，經扣除其同意被告扣抵之金額116萬6,49
4元後，被告尚應給付823萬1,892元等情，被告雖同意將
104年7月份攤提權利金19萬3,548元及104年7月20日前屬探索A公司之營業利益170萬4,838元返還原告，惟否認原告其餘主張，並抗辯以如附表所示之代墊款項403萬2,00
0元及被告無法受有系爭B館營業利益之損害2,818萬3,33
3元，合計3,221萬5,333元，抵銷本件原告請求之金額。是本件之爭點為：㈠探索A公司就系爭協議書之權利應歸屬於先位原告或備位原告？㈡原告訴請被告返還履約保證金75
0萬元，有無理由？㈢被告主張以如附表代墊項目、扣除金額欄所示合計403萬2,000元為抵銷之抗辯，有無理由？㈣被告主張以探索A公司造成被告無法受有系爭B館營業利益2,818萬3,333元之損害為抵銷之抗辯，有無理由？㈤經抵銷後，原告得請求被告給付之金額若干？茲分述如下：
㈠探索A公司就系爭協議書之權利應歸屬於先位原告或備位原
告？查探索A公司於105年3月2日分割設立先位原告，並於10
5年4月25日與備位原告合併，備位原告為存續公司，探索
A公司則為消滅公司，已如前述。又依探索A公司登記卷附該A公司105年1月25日分割計畫書第2條、第4條分別記載：「本分割案為探索綜合（指探索A公司）將其『商旅綜合管理』部門之相關營業（包含資產及負債）分割並讓與新設公司即探索商旅（指先位原告），由其概括承受第4條所載之權利義務…」、「本分割案被分割公司讓與之營業範圍、營業價值、資產、負債如下：一、分割讓與之營業範圍：⒈探索綜合（指探索A公司）『商旅綜合管理』部門之業務。…⒊探索綜合（指探索A公司）『商旅綜合管理』部門之相關契約（包括但不限於：借貸契約及其他相關契約）、訴訟案件、法律關係、法律地位、執照、許可與相關權益…⒌其他與探索綜合（指探索A公司）『商旅綜合管理』部門相關之資產、負債、權利義務關係、權益、分割讓與之營業/財產已享有而未屆滿或尚未抵減之租稅獎勵、執照、許可及相關法律關係、事實關係暨地位。…」等語（見院一卷第86頁）；且備位原告於本件審理時稱：系爭協議書之所有權利義務，包含但不限於履約保證金返還請求權，全部移由先位原告繼受等語，此有備位原告105年8月12日探總開字第1050812001號函文存卷可查（見院一卷第51頁），則原告主張：探索A公司於105年3月2日分割新設先位原告時，已將屬「商旅綜合管理」部門之系爭協議書相關權利義務讓與先位原告，先位原告為系爭協議書之權利人等情，應屬可採。㈡先位原告訴請被告返還履約保證金750萬元，有無理由？⒈查探索A公司已依系爭協議書約定，以開立發票金額各為12
5萬元之6張支票方式，給付750萬元履約保證金予被告之情，為兩造均不爭執，並有支票正反面影本6紙在卷可查（見院一卷第23至28頁）。依系爭協議書第9條第2項、第15條第1項分別約定：「自雙方簽訂本協議書時，乙方（指探索A公司）需交付總計新臺幣750萬元之履約保證金，…迄本協議終止或解除時，甲方（指被告）應無條件無息將前述履約保證金全數一次返還乙方。」、「終止或解除：一、若因乙方未盡善良管理人注意義務（含按時繳交每月攤提權利金、各項租金、廠商貨款及每月員工薪金等必要費用）或洩漏應保守之秘密，致甲方權益受侵害或甲方共用部分、約定共用部分內各項遭受損害者，乙方應負相當之損害賠償責任，且經甲方通知改善無效果後，甲方有權終止本協議書，並以『履約保證金』抵償上開必要費用外，餘額應返還乙方，乙方不得異議。」（見院一卷第11、13頁），可知探索A公司與被告係約定，由探索A公司於簽約時給付750萬元履約保證金予被告，被告就此750萬元負有附停止條件之返還義務，即於系爭協議書終止或解除時，應將750萬元全數返還探索A公司，但若探索A公司有①未按時繳交每月攤提權利金、各項租金、廠商貨款、員工薪金；②洩漏應保守之秘密；③被告共用部分遭受損害之違約事由，致被告遭受損害時，被告於通知探索A公司改善無效果後，得終止系爭協議書，並以上開履約保證金抵償被告受損之金額後，再將餘額返還探索A公司甚明。查被告於104年7月間曾多次寄發存證信函予探索A公司，表示終止系爭協議書、收回系爭旅館相關設備使用權之意，嗣被告於同年月20日派員至現場收回系爭旅館，原告則於同日離開系爭旅館等情，已如前述，堪認兩造已於104年7月20日終止系爭協議書無訛，則原告主張被告應依系爭協議書第9條第2項約定返還履約保證金，當屬有據。
⒉按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277條前段定有明文。被告雖辯稱：依系爭協議書有關履約保證金之性質，係為確保探索A公司履行系爭協議書之內容，故於探索A公司拒不履約時，即可沒收履約保證金；伊授權探索A公司經營系爭旅館之前提，係探索A公司必須使系爭A館、系爭B館同時對外營業，而探索A公司於簽訂系爭協議書後超過半年仍未使系爭B館營業，經伊多次催告後仍置之不理，故伊有權沒收履約保證金云云。惟查，「探索A公司是否使系爭B館對外營業」尚非系爭協議書第15條第1項所約定被告得以履約保證金抵償其所受損害之事由；且原告已否認探索A公司與被告有達成「探索A公司經營系爭A館期間，應同時營運系爭B館」之合意，依上開規定，應由被告就其與探索A公司間有達成上開合意內容乙節，負舉證之責。查依系爭協議書前言、第1條第3項、第4項分別約定：「甲（指被告）乙（指探索A公司）雙方」茲就依戀愛旅股份有限公司所屬「依戀愛旅A館」（本標的物）之經營行銷管理權，依平等互惠原則簽訂協議如下…」、「三、標的物：依戀愛旅股份有限公司所屬依戀愛旅A館（臺北市○○區○○路○段000號）之經營行銷管理權。
」、「經營行銷管理權範圍：⒈依戀愛旅A館…管理範圍部分：地下兩層、地上七層及第八層之兩間客房及通道…」（見院一卷第9頁），足徵系爭協議書約定被告授權探索A公司經營之標的物確為系爭A館，尚不包括系爭B館，甚為灼然。雖證人許議濃於本院審理時證稱：伊是被告公司顧問，與被告公司（前任）法代許又仁是父子關係，伊代表被告與探索A公司討論系爭協議書內容及處理後續爭議；探索A公司於簽訂系爭協議書時，曾保證要於簽約後半年內開始經營系爭B館，否則被告有權終止契約、收回系爭A館的經營，並沒入履約保證金，雙方才會約定這麼低的履約保證金等語（見院二卷第15頁背面、16頁）。然依經驗法則判斷，倘探索A公司與被告已達成「由探索A公司於簽約後半年內使系爭B館對外營業」之合意，豈有未明定在系爭協議書條款之理？又依系爭協議書第1條第2項約定：「乙方（指探索A公司）確實知悉本協議書是以依戀愛旅A館及依戀愛旅B館兩館同時能對外營業前提下先行簽訂依戀愛旅A館之協議書，有關依戀愛旅B館租約雙方依協商進行之。」（見院一卷第9頁），可證探索A公司與被告僅約定於簽訂系爭協議書後，雙方要進行協商系爭B館授權經營契約之簽訂事宜，尚難認雙方已就系爭B館之授權經營條件達成合意。況觀之卷附許議濃於104年6月間向探索A公司提出之爭議解決建議方案，載明：建議探索A公司將履約保證金750萬元作為被告損害之沖抵等語（見院一卷第227頁），並提出系爭B館授權經營契約之草擬條款，內容包括租約簽訂日、租期、簽約準備金、租金、攤提金數額、現有裝潢歸屬等（見院一卷第228頁），益徵探索A公司與被告簽訂系爭協議書時，雙方就系爭B館之開始營業時間或授權經營契約內容均未達成合意，是證人許議濃之上開證述即與事實不符，殊難採信。準此，被告未能證明其與探索A公司簽訂系爭協議書時，已達成「探索A公司於簽約6個月內開始經營系爭B館」或「探索A公司就系爭B館部分，應給付被告每月權利金50萬元」之合意，則被告抗辯：探索A公司違反系爭協議書約定，未使系爭B館對外營業，伊有權沒收履約保證金750萬元云云，即屬無據。
㈢被告主張以如附表「代墊項目」、「扣除金額」欄所示合計
403萬2,000元為抵銷之抗辯，有無理由？按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，民法第334條第1項前段定有明文。茲將被告主張抵銷之項目、金額整理如附表「被告主張抵銷抗辯內容」編號1至30所示。本件原告就被告抗辯：附表編號3至6、10、11、14至17、19、20、26至30部分，均屬探索A公司經營系爭旅館期間應負擔之費用等情，已表示不爭執，並同意被告為此部分抵銷之抗辯（見院二卷第101、103至105、108頁背面、109頁），是被告以此部分代墊費用合計116萬6,495元抵銷原告請求之金額，應屬可採。惟被告抗辯以其對探索A公司如附表編號1、2、7至9、12、13、18、21至25所示之代墊款債權主張抵銷乙節，既為原告所否認，依民事訴訟法第277條規定，應由被告就其有可供抵銷之代墊款項主動債權，負舉證之責。
⒈關於附表編號1、2所示102年交接期資遣費部分：
被告雖辯稱：兩造簽訂系爭協議書後，因探索A公司要求不留用被告所僱傭派駐在系爭旅館之員工，造成被告資遣員工 李碧霞 、 游素玲 等人，並於102年12月、103年1月間支出資遣費35萬8,084元、7萬2,124元、38萬2,285元，而上開被資遣之員工原足以經營系爭B館，被告因信賴探索A公司而資遣上開員工，造成被告受損，故應由原告負擔此部分
102年交接期資遣費用云云，並提出被告安泰銀行帳戶存摺交易明細、交易憑條、匯款憑證為證（見院二卷第143至15
3頁）。惟依系爭協議書第10條約定：「本標的物（指系爭
A館）現有經營行銷管理團隊，其員工留用與否，由乙方（指探索A公司）決定，乙方應於點交完成後，民國102年11月30日前，告知甲方（指被告）決定結果。乙方決定不予留用之員工，該員工與甲方之勞僱關係由甲方自行結清（決定期內之薪資均由甲方負擔），概與乙方無涉；乙方留用員工之工作執掌、薪資額度，由乙方與該員工另行決定。」（見院一卷第12頁），足見探索A公司與被告係約定，由探索A公司決定是否留用被告原派駐在系爭旅館之員工，並負擔所留用被告員工之薪資，至於探索A公司決定不予留用之被告員工部分，則由被告自行與該員工結清僱傭關係及給付資遣費，應屬無疑。是被告縱然有給付如附表編號1、2所示之資遣費予探索A公司不予留用之員工，亦無權主張抵銷原告請求之金額。
⒉關於附表告編號7至9、12所示系爭旅館104年7月份員工薪資、績效獎金部分：
⑴關於附表編號7部分，被告抗辯：伊依臺灣屏東地方法院
強制執行命令，於104年8月10日將員工 黃月 時之104年
7月份薪資1萬5,000元，匯款予 黃月時 之債權人 費金英 等情，業據提出臺灣屏東地方法院104年5月25日屏院勝民執荒字第104司執19710號函、聯邦銀行匯款通知單、規費繳款單為證（見院一卷第135頁；院二卷第7、8頁）。原告雖主張：被告未提出黃月時之出勤紀錄及薪資計算表，不足以證明被告此部分匯款予費金英，係清償黃月時之薪資債權云云。然依上開屏東地院函文、規費繳款單，可證被告係依執行法院之指示，將黃月時受僱於探索A公司期間得領取之薪資，以匯款方式給付予黃月時之債權人費金英，用以清償其等間之債務無疑，則被告主張以此部分匯款1萬5,000元抵銷原告之請求，應屬可採。
⑵關於附表編號8部分，被告抗辯：伊替探索A公司代墊員
工104年7月份薪資，即以匯款方式支出16萬5,029元及給付 許進旺 6萬5,000元，合計23萬29元云云，固提出系爭收款帳戶存摺交易明細及許進旺簽署之現金簽收單1紙為證；然原告已否認被告此部分支出為給付探索A公司員工之薪資之情（見院二卷第192頁）。而依上開存摺交易明細及現金簽收單，僅得證明被告曾於104年8月10日自系爭收款帳戶匯出16萬5,029元，及許進旺曾於同日向被告領取現金6萬5,000元，均不足以證明被告此部分支出係為探索A公司代墊員工薪資，則被告此部分抵銷之抗辯，洵不足採。
⑶關於附表編號9部分，被告辯稱：伊替探索A公司代墊許
又仁、 邱翊庭 等26名員工於104年7月份之薪資，並以匯款方式支出73萬6,878元等語，業據提出聯邦銀行文林分行系爭收款帳戶轉帳清單1紙為證（見院二卷第157頁）。而原告對被告主張匯款104年7月員工薪資合計73萬6,
878元予許又仁、邱翊庭等26人部分，僅否認其中許又仁所領取10萬元薪資之真實性，並未否認邱翊庭等25人係探索A公司經營系爭旅館期間僱傭之員工，及其等對探索A公司具有上開轉帳清單所列之薪資債權等情（見院二卷第
192頁）。參以證人許又仁於104年7月間擔任被告法定代理人，此為被告不否認，則許又仁於斯時是否受僱於探索A公司，誠值懷疑；況被告未舉證許又仁與探索A公司間有僱傭關係，則被告所辯：伊此部分10萬元支出，係替探索A公司代墊積欠許又仁之104年7月份薪資云云，尚難採憑。準此，被告主張以其替探索A公司代墊邱翊庭等25人之104年7月份薪資63萬6,878元（計算式：73萬6,
878元－10萬元＝63萬6,878元），以此金額抵銷原告之請求，應屬可採；然有關許又仁薪資10萬元之抵銷抗辯，則不應准許。
⑷關於附表編號12部分，被告辯稱：伊替探索A公司給付陳
昱錡、 陳思貽 等20名員工104年7月份績效獎金合計33萬6,411元，此部分屬探索A公司應負擔之104年7月份員工薪資云云，固提出聯邦銀行文林分行系爭收款帳戶轉帳清單1紙為證（見院一卷第140頁）；然原告否認上情，主張：此部分款項為被告自行承諾留用員工之獎金，係被告片面自行發放，與探索A公司無關等語。觀之上開轉帳清單，雖可證明被告曾於104年8月14日以匯款方式，給付 陳昱錡 20名員工合計33萬6,411元，惟被告並未舉證此部分支出屬探索A公司經營系爭旅館期間積欠陳昱錡20名員工之績效獎金，則被告此節抵銷之抗辯，自不足採。
⒊關於附表告編號13所示管理顧問費部分：
被告雖抗辯：因探索A公司違約，被告需委由臺灣北青國際有限公司（下稱北青公司）派員恢復營運，因而支出26萬2,
500元，應由原告負擔云云，然僅提出北青公司於104年9月30日開立之統一發票及收據各1紙為證（見院二卷第158、159頁），尚不足以證明此部分管理顧問費支出與終止系爭協議書之關連性，被告既未舉證以實其說，其此部分抵銷之抗辯，尚不足採。
⒋關於附表編號18所示衛浴設備維修費部分：
被告抗辯其為探索A公司代墊支付予銅合衛浴有限公司（見下稱銅合公司）104年7月份衛浴設備維修費1萬3,650元乙節，業據提出銅合公司應收帳款明細表1紙為證（見院一卷第152頁）。原告雖不否認被告有此部分支出，但否認此部分支出屬維修款，並主張依系爭協議書第6條第2項約定，應由被告向探索A公司買回此衛浴設備等語。查系爭協議書第6條第2項約定：「乙方於協議書期間內修復、裝潢或增添購設備、生財器具等，所有權應歸於乙方（指探索A公司），乙方於本協議書終止或解除時，得由乙方取回或甲方計價買回。」（見院一卷第11頁），可徵被告與探索A公司係約定，探索A公司於經營系爭旅館期間所增添設備之所有權歸屬於探索A公司。然觀諸上開應收帳款明細表，其上記載商品名稱為「維修」，備註欄記載：更換系爭旅館509房等5間之進口大噴頭、代換噴頭等語，足證原告確有替探索
A公司支出維修費用予銅合公司無疑。縱如原告主張此部分衛浴設備大噴頭屬探索A公司於經營系爭旅館期間添購之設備，但依系爭協議書第6條第2項，應由被告與探索A公司另行協商買賣此設備，則原告徒以上開約定，主張被告替探索A公司清償積欠銅合公司之維修款，屬被告向探索A公司購買此部分衛浴設備之價金之情，並非可採。從而，被告以此部分代墊款項1萬3,650元為抵銷之抗辯，為有理由。
⒌關於編號21至25所示系爭旅館招牌復原費用部分：
被告抗辯：探索A公司於104年7月間拆除被告所有之系爭旅館帆布廣告、活動燈箱、牆面招牌、立型式招牌，被告終止系爭協議書後，為營業所需，重新購置上開廣告招牌，故此部分招牌復原費用應由原告負擔云云，雖提出北青公司開立之報價單、統一發票、請款單、收據、人力派遣出工單等件為證（見院一卷第157至160頁；院二卷第160至187頁）。然原告已否認探索A公司有拆除系爭旅館廣告招牌之行為（見院二卷第189頁背面），且被告於104年7月20日接手經營系爭旅館後，系爭旅館之招牌名稱已由「探索MOTEL承德館」變更為「依。戀愛旅」，此為兩造均不否認，則探索A公司縱如被告所稱有於104年7月間拆除系爭旅館之廣告招牌，尚難認對被告造成損害，是被告此節抵銷之抗辯，並無依據。
⒍綜上，原告就被告主張以如附表編號3至6、10、11、14至
17、19、20、26至30所示之代墊費用合計116萬6,495元，抵銷本件原告之請求，均不爭執；且被告主張抵銷如附表編號7、9、18所示之代墊費用分別為1萬5,000元、63萬6,
878元、1萬3,650元部分，均有理由，已如前述。綜上，被告主張以183萬2,023元（計算式：116萬6,494元＋1萬5,000元＋63萬6,878元＋1萬3,650元＝183萬2,023元）抵銷原告本件之請求，應屬可採；至逾此部分抵銷之抗辯，則不應准許。
㈣被告主張以探索A公司造成被告無法受有系爭B館營業利益
2,818萬3,333元之損害為抵銷之抗辯，有無理由？承前所述，被告未能證明其與探索A公司於簽訂系爭協議書時，雙方已達成「探索A公司應於半年內對外營業系爭B館」或「探索A公司就系爭B館部分，應給付被告每月權利金50萬元」之約定，是被告抗辯：探索A公司應賠償伊無法受有系爭B館履約利益之損害2,818萬3,333元，並以該金額抵銷原告之請求云云，均不足採。
㈤經抵銷後，原告得請求被告給付之金額若干？
承上所述，本件探索A公司就系爭協議書之權利應歸屬於先位原告，且先位原告請求被告返還履約保證金750萬元、上開攤提權利金19萬3,548元及應歸屬探索A公司之營業利益
170萬4,838元，均屬有據。而被告就其替探索A公司代墊
183萬2,023元主張抵銷之抗辯為有理由，業經本院認定如前，是經抵銷後，原告得請求被告給付之金額為756萬6,36
4元（計算式：750萬元＋19萬3,548元＋170萬4,838元－183萬2,023元＝756萬6,363元）。
六、按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息，民法第229條第2項前段、第233條第1項前段分別定有明文。查原告主張被告終止系爭協議書後，依系爭協議書第9條第2項、第3項約定及民法第179條、第199條規定，訴請被告給付上開金額，惟原告於本件起訴前，並未催告被告給付本件款項，是原告請求自104年7月21日起算本件履約保證金、溢領攤提權利金及應歸屬探索A公司營業利益之遲延利息，尚非有據。查原告係於105年5月30日方以民事起訴狀請求被告給付上開款項，該書狀係於同年6月
8日送達被告，此有民事起訴狀本院收文戳章及送達證書存卷可查（見院一卷第4、33頁），則本件遲延利息應自民事起訴狀送達被告之翌日即105年6月9日起算。
七、綜上所述，先位原告依系爭協議書第9條第2項、第3項約定及民法第179條、第199條規定，請求被告給付756萬6,
363元，及自105年6月9日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許；至逾此範圍之請求，則屬無據，應予駁回。就原告勝訴部分，兩造均陳明願供擔保聲請宣告假執行或免為假執行，經核均與規定相符，爰分別酌定相當擔保金額予以宣告；至原告敗訴部分，其假執行之聲請即失所附麗，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不一一論述。另被告於本件言詞辯論終結後，始提出106年10月30日民事陳報狀1份，依法不生提出效力，本院自無從審酌；且被告於該書狀指稱探索A公司員工曾於104年7月間拆除招牌乙事縱然為真，尚不影響本件就被告主張抵銷金額之判斷，併此敘明。
九、據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中華民國106年10月31日
民事第五庭法官羅立德以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國106年10月31日
書記官林奕瑋附表：