最高法院96年度台上字第3121號刑事判決

裁判字號：最高法院96年台上字第3121號刑事判決

裁判日期：民國96年06月14日

裁判案由：妨害風化

最高法院刑事判決九十六年度台上字第三一二一號上訴人甲○○（即原判決所稱之「甲男」）選任辯護人 陳文卿 律師上列上訴人因妨害風化案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十六年三月二十一日第二審更審判決（九十五年度重上更㈢字第七七號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十九年度偵字第八六九四號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○（即原判決所稱之「甲男」）與其妻 張氏 （姓名年籍詳卷）育有Ａ１、Ａ２二女（Ａ１為民國000年0月出生，Ａ２為000年0月0日出生，其二人真實姓名均詳卷）。詎上訴人竟基於強制猥褻之概括犯意，自民國八十二年間，即Ａ１就讀於國民小學五年級之某日起，除規定Ａ１、Ａ２於夜晚就寢時不得鎖上房門外，並常利用深夜或其妻張氏外出工作家中無人之際，連續在其高雄市○○區住處（地址詳卷）臥室內，強行撫摸Ａ１之胸部。嗣於八十五年間（Ａ１就讀國中二年級時），又以手指撫摸Ａ１之陰道附近予以猥褻，其後至八十七年間（Ａ１就讀高中一年級時），又強迫Ａ１裸體對其口交二次。此外，上訴人每星期平均約二次僅著內褲壓在Ａ１身上上下搖動，甚或猥褻Ａ１之胸部，並撫摸其陰部（未進入陰道），迄至八十九年三月二十日始止。上訴人又自八十二年間（即Ａ２就讀小學一年級時）之某日起，至八十九年三月間某日止，常在酒後進入其女兒之臥室內，夾睡在Ａ１、Ａ２之間，擁抱該二女休憩，並藉機伸手撫摸Ａ２之胸部或私處。上訴人有時亦令Ａ２至其房內或客廳，連續以撫摸胸部、親吻臉頰及脖子，進而隔著內褲猥褻下體等方式，對Ａ２為猥褻行為。若Ａ１、Ａ２稍有不從或反抗，上訴人則予以喝斥辱罵或拳打腳踢，致Ａ１、Ａ２均畏怖其暴力，而長期慘遭蹂躪均不敢聲張。嗣於八十八年十月中旬某日凌晨，張氏偶然撞見上訴人僅著內褲擁抱Ａ１、Ａ２在臥室共寢，始生猜疑。其後至八十九年三月二十九日，張氏再度遭上訴人施暴而求助於高雄市家暴中心，經該中心社工人員發覺有可疑為性侵害情事，乃由性侵害防治中心社工員聯絡Ａ１、Ａ２到場詢問而查獲等情。因而撤銷第一審判決，改判論處上訴人連續對未滿十四歲之女子，以強暴之方法，而為猥褻之行為罪刑（量處有期徒刑五年六月，並於刑之執行前，令入相當處所施以強制治療），固非無見。
惟查：㈠、本件檢察官起訴書犯罪事實欄記載上訴人約自八十三年間（某日）起，至八十九年三月間止，連續強制猥褻Ａ２等情。原判決則認定上訴人自八十二年間（某日）起，至八十九年三月間止，強制猥褻Ａ２；其中上訴人於「八十二年間」強制猥褻Ａ２之犯行，並不在起訴書所記載之犯罪事實範圍之內。原判決對於上訴人前揭部分之犯行（即八十二年間之強制猥褻犯行）一併加以審判，但並未說明其何以得就檢察官起訴書所未記載之事實一併加以審判之理由，自有判決理由不備之違誤。又卷查Ａ２於八十九年三月二十九日警詢中供稱：上訴人最近一次對伊性侵害之時間，係在八十九年二月間等語（見警詢卷第八頁背面）。原判決採用Ａ２前開警詢之陳述作為證據，卻認定上訴人最後對Ａ２性侵害之時間係在「八十九年三月間」，核與其所採用之證據內容不相適合，亦有證據上理由矛盾之違誤。再者，Ａ１於警詢及偵、審中，一再指訴上訴人於其國二時，曾以手指「插入其陰道插（抽）動」等情（見警詢卷第四頁背面、偵查卷第九頁、第一審卷第二十八頁）。而公訴意旨亦因而指訴上訴人有此犯行。原判決並未說明其理由，逕認上訴人於Ａ１國二時，係以手指撫摸「Ａ１之陰道附近」等情，亦嫌理由不備。本院第二次發回更審意旨（本院九十五年度台上字第一六四四號判決），對於以上三點均已詳加指明，乃原審仍未注意更正，以致上述瑕疵依然存在，自屬無從維持。㈡、按比較新舊法何者較為有利於行為人，應綜合與罪刑有關之一切情形，比較其全部之結果，不能僅以法定刑度之高低，作為其審酌之唯一標準。查刑法部分條文於九十四年二月二日修正公布，並自000年0月0日生效實施。其中刑法第二百二十二條第一項第二款關於強制性交罪及強制猥褻罪之加重條件，已從「對十四歲以下之男女犯之者」，修正為「對未滿十四歲之男女犯之者」。參照刑法第十條第一項規定「稱以上、以下、以內者，俱連本數或本刑計算」；上述舊法所稱之「十四歲以下之男女」，包括甫滿十四歲之男女；而新法所稱之「未滿十四歲之男女」，則不包括甫滿十四歲之男女；是新舊法對於上述加重條件（即被害人年齡）範圍之規定寬狹略有不同，應屬刑罰實體規定事項之變更。雖刑法第二百二十四條之一「加重強制猥褻罪」之法定刑度並未修正，然經綜合比較結果，自應以新修正刑法第二百二十二條第一項第二款之規定對於上訴人較為有利。乃原判決理由竟謂刑法第二百二十二條第一項第二款修正前後，上訴人所為均構成上述「加重強制猥褻罪」，而該罪之法定刑度並未修正，因認上述加重條件內容之修正，對於上訴人並無有利或不利之情形，而不生新舊法比較適用之問題云云（見原判決第九頁第十五行至第十八行）。依上說明，其見解自有可議。㈢、上訴人曾於第一審提出張氏與Ａ１、Ａ２共同簽名蓋章之刑事撤回告訴狀，主張Ａ１、Ａ２及張氏均已撤回對其強制猥褻犯行之告訴。然Ａ１於第一審卻證稱：「我媽媽拿到我面前就叫我寫，說如果我不寫，我爸爸就要被關，我在寫時有被壓迫的感覺，我根本不想撤回」、「（法官問：我現在問你們，現在你們要不要撤回告訴？）不要撤回」、「不要告訴媽媽我們不要撤回，因為我媽媽如果知道我們不願意撤回，回去之後她會一直唸我們」等語（見第一審卷第一一九頁、第一二○頁）。而Ａ２除於第一審證稱：伊並無撤回告訴之意願等語外，並於原審第一次上訴審陳稱：「我母親有叫我們不要告了，但我與姐姐（即Ａ１）還是要告我父親（一面說一面哭泣）」等語（見第一審卷第一一八頁至第一二○頁、原審上訴審卷第四十二頁）。但Ａ２嗣於原審上更㈡審理時卻改稱「當初伊在刑事撤回告訴狀上簽名、蓋章時，伊父母並未在場」、「伊父母並未脅迫Ａ１在撤回告訴狀上簽名」、「伊在撤回告訴狀上簽名係出於自由意識」、「伊當時寫撤回告訴狀時心理並未受到壓迫」、「伊不要追究上訴人之責任了」等語（見原審上更㈡審卷第七十三頁至第七十六頁）。其對於簽署刑事撤回告訴狀是否出於其自由意志而為，所述前後不一。而張氏於原審上更㈠、㈡審審理時，亦均否認有脅迫Ａ１、Ａ２在刑事撤回告訴狀上簽名蓋章之情事，並稱該撤回告訴狀係伊交由Ａ１、Ａ２自行簽名蓋章後，交回由上訴人提出等語（見原審上更㈠審理卷第四十九頁、原審上更㈡審理卷第七十一頁、第七十二頁）。則Ａ１是否確有撤回本件告訴之真意？其在上開刑事撤回告訴狀上簽名蓋章究係出於張氏之脅迫？或基於親情之壓力？抑或出於自由意志而為？即仍屬不明，自有深入澈查根究明白之必要。究竟Ａ１所謂「被壓迫之感覺」一語之真意為何？係指其在張氏之聳恿或勸說下，為顧全親情始勉強同意在刑事撤回告訴狀上簽名蓋章？抑或指張氏有以「脅迫」之方法強逼其簽名蓋章？若屬後者，張氏所為「脅迫」之具體方式為何？是否因而使Ａ１喪失自由意志而在刑事撤回告訴狀上簽名蓋章？其簽署該刑事撤回告訴狀之實際經過情形如何？當時其是否明瞭撤回告訴在法律上之意義與效果？以上疑點均與上述刑事撤回告訴狀（關於Ａ１部分）是否具有合法之撤回效力攸關，自有再對張氏及Ａ１、Ａ２等三人詳加究詰訊問明白之必要，本院前二次發回意旨均已對此詳加指明。乃原判決對於以上疑點仍未澈底根究調查明白，僅因傳拘Ａ１無著，即逕採Ａ２所為不利於上訴人之陳述，認定Ａ１之撤回告訴非其真意，不生合法之效力。對於Ａ２及張氏前揭有利於上訴人之陳述，復未說明其何以不足採信之理由，自仍有調查未盡及理由欠備之違誤。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十六年六月十四日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官池啟明
法官王居財法官郭毓洲法官韓金秀法官黃梅月本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年六月日
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