裁判字號：最高法院96年台上字第2550號刑事判決
裁判日期：民國96年05月10日
裁判案由：違反護照條例
最高法院刑事判決九十六年度台上字第二五五○號上訴人甲○○選任辯護人 蔡錦得 律師上列上訴人因違反護照條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十三年九月二日第二審判決（九十三年度上訴字第一六四六號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十二年度偵字第五四六五號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○係安運旅行社股份有限公司（下稱安運旅行社）之職員，負責招攬護照及簽證申領等業務。其於民國九十一年四、五月間，在台北市○○街內政部警政署入出境管理局（下稱入出境管理局），向 陳英陸 （業經第一審判刑確定）表示若能將其護照交付且能據以申請獲准美國入境簽證，可給付新台幣（下同）一萬三千元作為代價。陳英陸即表示其護照已過期，但可提供其證件資料供上訴人申領新護照，其二人乃共同基於犯意之聯絡，由陳英陸提供其身分證、照片及戶籍謄本等資料予上訴人，上訴人則先支付六千元予陳英陸，再將前揭資料交予不知情之安運旅行社人員據以填寫陳英陸之「中華民國普通護照申請書」，持向外交部領事局申請陳英陸之新護照，經該局於九十一年五月九日核發陳英陸之新護照（護照號碼M00000000號）後，上訴人再指示不知請之安運旅行社職員 張儷樺 於同年月十五日填寫陳英陸申請赴美國觀光簽證之「美國國務院非移民簽證申請表」後，再持以申請取得赴美國觀光簽證許可。上訴人於同年六月初某日辦妥上述美國護照及赴美觀光簽證事宜後，即約陳英陸在內政部警政署入出境管理局前見面，將陳英陸之身分證及餘款七千元交予陳英陸，並告知陳英陸應於三日內向警察機關謊報其護照遺失。陳英陸即於同年六月四日，向台北市政府警察局萬華分局謊報其護照於台北市龍山寺遭他人竊取。上訴人則於不詳時間、地點，將陳英陸之新護照交予某不詳姓名男子，以供他人冒名使用。嗣於九十一年六、七月間，大陸人民 董湘 在日本冒用陳英陸之護照，經日本政府發現後轉知我國內政部警政署入出境管理局移請同署航空警察局追查而查獲等情。因而維持第一審論處上訴人共同將護照交付他人及謊報遺失，以供他人冒名使用罪刑之判決，而駁回上訴人在第二審之上訴，固非無見。惟查：㈠、按證人或共同被告所為不利於被告之陳述如具有瑕疵，則在該項瑕疵尚未究明釐清之前，遽採為被告犯罪之證據，其採證即難謂適法。卷查證人陳英陸於警詢時陳稱：伊係於「（九十一年）五月二十日左右」，將其身分證、照片及戶籍謄本等證件交予上訴人申請其新護照及赴美入境簽證，上訴人則交付六千元予伊；嗣上訴人於「同年六月初」辦妥後交還其身分證時，又交付七千元予伊，並交代伊務必於三日內向警察機關申報護照遺失等語（見偵查卷第十頁、第十一頁）。但觀諸卷附陳英陸之「中華民國普通護照申請書」及「非移民簽證申請表」影本內容，上開護照申請案係於「九十一年五月八日」由外交部領事事務局收件，而於「ＭＡＹ９２００２」（即九十一年五月九日）核准發照（見偵查卷第十八頁）；而陳英陸亦旋於「同年月十五日」以上述新護照向美國在台協會申請赴美觀光簽證。則陳英陸於警詢時陳稱伊係於「九十一年五月二十日左右」，將其上揭證件交予上訴人申請新護照及赴美觀光簽證，上訴人並交伊六千元一節，顯與上述證據資料內容不符。且據證人張儷樺於第一審證稱：辦理「美簽」（即赴美觀光簽證，下同）僅須四至五個工作天，伊於「九十一年五月二十三日」通知陳英陸「美簽」已辦好，請其於翌（二十四）日至入出境管理局找上訴人拿取簽證等語（見第一審卷第一三七頁、第一三八頁）。而觀之陳英陸在「非移民簽證申請表」上填寫其擬抵美時間為「ＭＡＹ２５２００２」（即九十一年五月二十五日），可見該赴美觀光簽證應在「九十一年五月二十五日」之前即已完成，否則即與其所擬抵達美國之日期矛盾，而不能准予簽證。則陳英陸於警詢指稱上訴人係於「同年六月初」始辦妥上述手續而交還其身分證，並要其於三日內向警察機關申報護照遺失一節，亦與證人張儷樺前揭所述暨上述「非移民簽證申請表」所載內容不相吻合。則陳英陸上開警詢之陳述是否與事實相符即有可疑，難謂全無瑕疵。原審對上述瑕疵未詳加根究釐清明白，遽採為上訴人犯罪之證據，依上說明，其採證自難謂適法。㈡、按證據雖已調查，但若尚有其他必要部分未予調查者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍難謂無應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。查陳英陸於警詢時雖陳稱：上訴人以一萬三千元之代價，向伊取得相關證件以供申請其護照及赴美觀光簽證，嗣於辦妥後交還其身分證時，又交代伊於三日內向警方申報護照失遺等語。但嗣於偵查中及第一審即均改稱：伊於警詢時所陳情節係自行杜撰，並不實在等語。而上訴人亦辯稱：伊係受陳英陸之委託代為申請護照及赴美觀光簽證，並未以一萬三千元向陳英陸購買護照等語，並提出陳英陸繳交護照及簽證代辦費三千九百元之收據影本一份為證。證人即安運旅行社職員張儷樺於第一審亦證稱：伊曾見上訴人將護照及收據交予陳英陸，該收據上之日期戳章「九十一年五月二十四日」係伊所加蓋，而陳英陸所繳之代辦費三千九百元亦全部入帳等語（見第一審卷第一三五頁至第一三六頁背面）。原判決雖不採信上訴人所辯暨證人 張儷華 前揭證述，並謂上述繳款收據僅能證明上訴人有書立該紙收據之行為，縱其曾持交安運旅行社人員，亦僅屬該旅行社作業程序辦理之問題，不影響其與陳英陸之間買賣護照事實之認定。然查上訴人茍係私下以一萬三千元向陳英陸購買護照（含赴美簽證）轉交他人使用，則其似無須要求陳英陸繳交代辦費用三千九百元，亦毋庸將該代辦費用交予安運旅行社職員張儷樺入帳。故上訴人所提出之上述繳費收據若係真實（指形式及實質均屬真實而言），應屬有利於上訴人之證據資料。乃原審並未就該繳費收據之真實與否加以調查審酌，亦未進一步調查該三千九百元究係 張英陸 本人所繳付？抑或上訴人所支付？以及張儷樺是否確有將該筆代辦費三千九百元繳入安運旅行社帳內之事實，遽謂該收據僅能證明上訴人有書立該紙收據之行為，而認為不足採為有利於上訴人之認定，依上說明，自有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。㈢、卷查證人 羅次陵 於原審證稱：伊於九十一年六月初某日在入出境管理局一樓，與上訴人洽商辦理其妻入境簽證事宜時，曾親聆陳英陸向上訴人告稱其護照遺失，上訴人答以若找不到就向警察機關報案等語（見原審卷第四十二頁、第四十三頁）。若該證人所述可信，顯屬對上訴人有利之證據。原判決雖以：證人羅次陵僅於上訴人與他人通電話之際在旁聽聞，不能盡知雙方在電話中所談之內容，其所述應屬傳聞證據。且陳英陸與證人羅次陵素不相識，而其遺失護照之事亦與該證人無關，證人羅次陵於事隔二年之後猶能記憶其事，亦與常理有違。再證人羅次陵既委託上訴人辦理其妻入境簽證事宜，理應有書面資料可參，但其卻無法提出書面資料以供佐證，亦與情理不符。況上訴人對此有利之證人，不於警詢、偵查或第一審提出，竟遲至原審始聲請傳訊，亦有可疑，因認證人羅次陵所述為迴護上訴人之詞，而不予採信。然依證人羅次陵於原審所稱「……但是他（指陳英陸）卻把電話打斷，後來有跑來，他們互叫對方的名字，那時候陳英陸說護照掉了怎麼辦……我是聽到陳英陸說他護照掉了不知道如何處理，被告問他說早上去那裡，再去找一找，如果找不到就去分局報遺失……」（見原審卷第四十二頁至第四十三頁）等語觀之，其係在場親聆陳英陸與上訴人見面時之談話，並非於上訴人以電話與陳英陸交談時在旁聽聞其對話，原判決謂證人羅次陵在原審所述係屬「傳聞證據」一節，似與卷內資料內容不符。又陳英陸遺失護照之事雖與證人羅次陵無關，但該證人對於其何以於二年後猶能記憶上述情節，已解釋係因：當天 伊委託 上訴人辦理其妻入境簽證事宜，但卻被陳英陸中途打岔，伊因不滿上訴人未先處理伊委託之事，反而先辦理陳英陸之事，乃與上訴人吵架十餘至二十分鐘，故尚能記得陳英陸之名字等語（見原審卷第六十七頁、第六十八頁）。而原判決對此未一併說明證人羅次陵上開解釋何以亦不足採信之理由，遽謂證人羅次陵於事隔二年之後猶能記憶其事，與常理有違云云，亦嫌理由欠備。再證人羅次陵於原審雖未提出其委託上訴人辦理其妻入境簽證之書面資料，但其亦陳稱：「這個境管局可以查，我把太太的東西全部都交給他……」等語（見原審卷第六十六頁）。乃原審並未向入出境管理局函查上訴人是否曾受委託為證人羅次陵之妻辦理入境簽證手續，僅以該證人未能於原審提出其曾委託上訴人為其妻辦理入境簽證手續之書面資料，遽謂其在原審之證詞與情理不符，亦嫌速斷。此外，上訴人於原審對於其何以未於警詢、偵查中即聲請傳訊證人羅次陵，已解釋稱：「（警察在偵訊你的時候，為什麼沒有說出羅次陵這個證人？到了二審才提出來？）……那時候沒有聯絡上羅先生，他當時可能回去美國，我怕羅先生不記得這件事，我又找不到他，所以我怕講出來也會被認為撒謊」等語（見原審卷第五十一頁、第五十二頁）。原判決未一併說明上訴人上開解釋何以亦不足採信之理由，遽謂上訴人對此有利之證人不於警詢、偵查及第一審提出，竟遲至原審始聲請傳訊，亦有可疑云云，而不予採信，亦屬理由不備。又原判決認定上訴人於某不詳時間、地點，將其所取得陳英陸之護照（其上已有美國入境簽證）交予某不詳姓名成年男子，以供他人冒名使用等情。但並未說明其憑以認定上訴人有「將其所取得陳英陸之護照交予某不詳姓名成年男子」之證據及理由，亦有理由不備之可議。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十六年五月十日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官池啟明
法官王居財法官郭毓洲法官韓金秀法官黃梅月本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年五月十四日
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