裁判字號：最高法院96年台上字第2540號刑事判決
裁判日期：民國96年05月10日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十六年度台上字第二五四０號上訴人甲○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十三年十一月二十五日第二審判決（九十三年度上訴字第九五二號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十一年度偵字第八０一一號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審就上訴人甲○○部分所為之科刑判決，改判仍論處上訴人共同販賣第二級毒品罪刑（處有期徒刑七年六月，褫奪公權四年）。上訴人之上訴意旨略稱：（一）證人 邱鴻高 之警詢供述係被告以外之人於審判外之陳述，依刑事訴訟法第一百五十九條規定，應無證據能力。至於其在第一審雖證稱：「我被警方查獲，適用證人保護法，我打電話給 林清華 ，請他幫我調安毒，第一次回我電話說沒有，我拜託他，是朋友要，請他幫忙找一下」、「是因為我被查獲，警方說可以用證人保護法，因為我被監聽的電話中有林清華聯絡內容，警方拿三張口卡片給我看，我只認識林清華，我就打電話給林清華要他幫我找有無一公斤安非他命」，惟此與其警詢供述，已非一致；且由邱鴻高於第一審之證言，復可推論林清華於交易之初，原無販賣第二級毒品安非他命之犯意，祇因邱鴻高一再央求始應允代為尋覓，則本件是否係「陷害教唆」，非無詳予推敲之餘地，原判決未審及此，自屬違背法令。（二）依卷內電話監聽譯文，邱鴻高與林清華於民國九十一年四月六日之通聯紀錄，林清華雖提及暗語：「我跟你講，朋友有一批支票三五的，我有試過，不錯啦」，證人 翁勝利 就此復證稱：依其辦案經驗，一批支票三十五的，意思就是表示一公斤安非他命新台幣（下同）三十五萬元等語；惟邱鴻高於同時又答稱：「我這二天在看場子」、「拜一的啦」，而九十一年四月六日係星期六，由上開電話通聯紀錄，可見雙方約定於週一交易，但九十一年四月八日之通聯紀錄中並無林、邱二人交易毒品之對話，嗣 邱某 於九十一年四月十六日接受警方詢問又距同年月八日近十日之久，在無其他積極事證下，可否執該監聽譯文，作為認定林清華於邱鴻高接洽購買本件安非他命之初，即有販賣安非他命之犯意，即有可疑，原判決認本件情形並非「陷害教唆」，顯屬理由不備。（三）依原判決援引作為判決基礎之證人邱鴻高於第一審之證述，足認上訴人係因邱鴻高一再央求，始應允代為尋覓安非他命；至於證人翁勝利於第一審證稱：本案是經過監聽查獲證人邱鴻高後，因邱鴻高說有意願供述毒品上手，且邱鴻高舉發前，海巡隊知道他（指邱鴻高）和林清華有聯繫毒品事宜，於是經邱鴻高和林清華聯繫後進行跟監林清華，得知林清華與甲○○一起販毒，經過跟監而查獲本案等語，惟其於第一審另又證稱：「（問：邱鴻高與林清華聯繫中是否有聽到﹖）這是他們自己談話內容，我也沒有必要注意」，足證翁勝利並未聽到邱鴻高向林清華購買安非他命之內容；又原判決依憑前揭電話通聯紀錄及證人翁勝利之證言，認定：「一批支票三五的」係指一公斤安非他命三十五萬元等情，縱令屬實，亦與本件一公斤四十萬元之交易無關，上開通聯紀錄既與本件無關，如何憑此認定上訴人與林清華原即具有販賣第二級毒品安非他命之故意﹖原判決自有不備理由及所載理由矛盾之違法。（四）上訴人於 姜明宏 在第一審為不利於伊之證述後，即明確供稱並未在電話中向姜明宏表示自己要賺差價，而要求 姜某 降價等語，姜明宏在第一審所以為不利於上訴人之證述，乃因其在案發之初，央求上訴人扛下本案，不要連累伊，惟上訴人不肯，並告知翁勝利上情，姜某於是挾怨報復；況且縱令姜明宏供稱：「我的觀念認為調貨和賺差額都一樣，沒有利益沒有人要做」屬實，亦係姜某主觀上認為無利益即無人願意，並非上訴人確已獲利。又證人邱鴻高係證稱擬以一公斤四十萬元之價格，要求林清華幫忙找安非他命；然姜明宏出售系爭安非他命之價格，亦係一公斤四十萬元，足證上訴人根本不可能賺取姜某所稱之二、三萬元價差，姜明宏於第一審之不利證述，顯與事實不符。又若姜明宏上開證述屬實，則姜明宏為扣案安非他命毒品之出賣人，上訴人為買受人，為何姜明宏、林清華及上訴人一致供稱：姜某於蘋果星球網咖交付系爭安非他命予上訴人之際，未同時收取貨款，反而聽從上訴人所稱：買受人在外面，得將系爭安非他命毒品拿出去交予買受人後，始能拿錢付款等語，益足認姜明宏出售系爭安非他命之時，已明知上訴人非買受人，上訴人自無販賣系爭安非他命之意圖。（五）證人邱鴻高於第一審已證稱：「一公斤四十萬元是我自己說的，不是他們說的」、「因為是基於朋友情誼，沒有說到任何好處」、「我沒有跟他們說要給他們加油錢，印象中我是跟他們說，一公斤安非他命給我，我給你們四十萬元」，足認上訴人並未賴售賣系爭安非他命圖利；況且縱令林清華或上訴人與邱鴻高曾約定利益，但林清華及上訴人均供稱僅係幫邱某購買安非他命， 則渠 等即令收受邱鴻高交付之利益，亦不得遽認上訴人所為應屬販賣第二級毒品，而非幫助購買，原判決有所載理由矛盾之違法。（六）邱鴻高既係配合警方查緝毒品來源，其自無買受之意思，上訴人即令販賣第二級毒品安非他命予邱某，亦係販賣第二級毒品安非他命未遂，原判決論上訴人以販賣第二級毒品既遂罪名，自屬違背法令等語。
惟查：原判決依憑上訴人於警詢及偵查中供稱：「 狗仔 男子（指邱鴻高）是以一萬元給我與林清華當加油錢」、「我們只拿狗仔一萬元工錢」、「林清華這邊有告訴我如果交易成功，狗仔要拿萬元給我與 阿華 分」、「（問：該批調貨的代價？）如果拿到，要給我們一萬元」、證人邱鴻高於第一審所為不利於上訴人之證述、證人即查獲本案之行政院海岸巡防署海洋巡防總局南部地區機動海巡隊（下稱海巡隊）隊員翁勝利在第一審及原審之證言、扣案之第二級毒品安非他命一包（實際毛重九九０．五公克）、卷附之扣押筆錄、扣押物品目錄表各乙份、照片三幀、海巡隊監聽證人邱鴻高0000000000號行動電話之監聽譯文乙份及內政部警政署刑事警察局九十一年五月八日刑鑑字第０九一０一０五六七四號鑑驗通知書一紙等證據資料，認定上訴人有其事實欄所載之犯行，已於理由內詳敘其調查證據之結果及取捨證據認定之理由。並就上訴人否認犯罪，辯稱：伊與林清華僅係受邱鴻高之請託，幫其找毒品，並未取得任何利益，所為僅屬幫助購買（或吸食），而非販賣；海巡隊所提監聽譯文，係九十一年四月六日之對話紀錄，與本案犯罪無關，且該譯文並未顯示上訴人與林清華有販賣第二級毒品安非他命之行為，不得作為不利於上訴人認定之證據；本案係因警方「陷害教唆」，上訴人始萌生犯意，況且縱認係警方以「釣魚」方式辦案，但上訴人所為亦僅止於幫助購買未遂等語，認非可採，及證人邱鴻高於第一審供稱：「（問：甲○○有無提到貨拿給對方，可以得到多少代價？）我已經忘了當初跟他說多少錢，那種東西有時價」、「（問：甲○○有無跟你說，是要幫人調貨或販賣）我的觀念認為調貨和賺差額都一樣，沒有利益沒有人要做」、「（問：是否記得當初被告甲○○有跟你說，這樣子可以賺多少錢？）印象中，他問我多少錢，我跟他說四十萬元，印象中他說只賺二、三萬元，希望我和對方（指毒品之供應者）再殺價」，非可採為判決之基礎，一一詳予指駁或說明。復以上訴人於警詢及偵查中供稱：「狗仔男子是以一萬元給我與林清華當加油錢」、「我們只拿狗仔一萬元工錢」、「林清華這邊有告訴我如果交易成功，狗仔要拿萬元給我與阿華分」、「（問：該批調貨的代價？）如果拿到，要給我們一萬元」，與姜明宏在第一審及林清華於警詢之供述，相互勾稽，說明應以上訴人於警詢及偵查中之上揭供述較為可採。從形式上觀察，原判決並無理由矛盾、不載理由、適用法則不當等違背法令之情形；且原判決並未採納邱鴻高之警詢供述作為判決之基礎；亦非僅以前揭行動電話監聽譯文，作為認定上訴人於邱鴻高以電話聯絡洽購安非他命之前，原即有販賣安非他命犯意之唯一證據。上訴意旨（一）、（二）、（三）、（四）、（五），或置原判決事實欄明確認定及理由內已詳予說明之事項於不顧，徒憑己意，就事實審法院採證認事自由判斷職權之合法行使，再為單純事實上爭執；或仍執原判決已敘明不予採納之上訴人否認犯罪辯解及邱鴻高在第一審之片段供述，或執原判決未採納作為判決基礎之邱鴻高警詢不利供述，任意指摘原判決違背法令；均非依據卷內資料而為主張之合法第三審上訴理由。至於證人翁勝利於第一審雖又證稱：「（問：邱鴻高與林清華聯繫中是否有聽到﹖）我知道他們在聯繫，但是不知道內容」、「（問：邱鴻高是要向林清華調貨或購買﹖）這是他們自己談話內容，我也沒有必要注意」，惟此僅足以證明翁勝利並未聽到邱鴻高與林清華電話聯絡之內容，並不足以推翻翁勝利之其餘證述；而原判決係以前揭電話通聯紀錄，與證人翁勝利之證言，相互印證，認定：該通聯紀錄中林清華稱：「一批支票三五的」，乃指一公斤安非他命三十五萬元之意，並據之認定林清華曾向邱鴻高兜售第二級毒品安非他命，其與上訴人原即有販賣第二級毒品安非他命之故意。上訴意旨（三）另執此指摘原判決不備理由、所載理由矛盾，殊屬誤會。又毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪，並不以販入之後復行賣出為要件；祇須以營利為目的，販入或賣出，有一於此，即已成立；上訴人與林清華雖尚未交付第二級毒品安非他命予買受人邱鴻高，即經警查獲， 惟渠 等以販賣圖利之意思，向姜明宏販入扣案之安非他命時，其販賣行為即屬既遂，原判決論上訴人以毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品既遂罪名，並未違法；上訴意旨（六）執此指摘原判決違背法令，顯不足以辨識原判決已具備違背法令之形式要件。綜上所論，本件上訴違背法律上程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十六年五月十日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官林永茂
法官洪文章法官蘇振堂法官蕭仰歸法官何菁莪本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年五月十六日
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