裁判字號：臺灣高等法院臺南分院102年侵上訴字第538號刑事判決
裁判日期：民國102年09月02日
裁判案由：妨害性自主等
臺灣高等法院臺南分院刑事判決102年度侵上訴字第538號上訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官上訴人即被告凃瑞溫選任辯護人楊申田律師上列上訴人因被告妨害性自主等案件，不服臺灣臺南地方法院101年度侵訴字第116號中華民國102年4月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署101年度少連偵字第68、69號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
乙○○緩刑貳年；緩刑期間付保護管束。
事實
一、乙○○以電腦連線網際網路之方式，而認識代號丁○○（00年00月0生，真實姓名年籍詳卷，以下簡稱丁○○），其在位於彰化縣○○鎮○○○路○○巷○號之居住地，透過奇摩即時通，以帳號w0328joe0328與帳號為aa831107tw之丁○○聯絡，經丁○○之媒介（丁○○觸犯兒童及少年性交易防制條例第23條第2項之刑罰法律部分，業經原審少年法庭於101年
9月3日裁定交付保護管束並命為勞動服務確定。），而為下列妨害性自主之行為：
㈠代號101甲03之女子(00年00月00日生，綽號「小淚」，真實
姓名年籍詳卷附受理兒童及少年性交易案件代號與真實年籍對照表，以下簡稱戊○）為未滿14歲之女子，但因戊○化妝、穿著高跟鞋之打扮，乙○○於主觀上雖無法預見戊○實際上係未滿14歲之人，然可預見戊○係14歲以上未滿16歲之女子，竟基於與14歲以上未滿16歲之女子為性交易之不確定故意，以新臺幣(下同)2,000元之代價（起訴書誤載為2,500元，應予更正），於100年7、8月起至同年12月28日即戊○滿14歲前之某日（起訴書誤載為100年夏天某日，應予更正），約丁○○、戊○在位於臺南市○區○○路鐵道飯店碰面，三人碰面後，乙○○隨即在上開飯店房間內，以陰莖插入戊○陰道內之方式，對戊○為性交行為得逞。嗣經警在調查下列其與代號101甲02之女子(00年0月00日生，綽號「小花貓」，真實姓名年籍詳卷附受理兒童及少年性交易案件代號與真實年籍對照表，以下簡稱丙○）為性交易之過程中，在犯罪未被有偵查權之公務員或機關發覺前，即向處理之臺南市政府警察局第六分局警員表明有為本次性交易而自首，並坦承犯行進而接受裁判。
㈡乙○○食髓知味，於主觀上可預見丙○係14歲以上未滿16歲
之女子，竟基於與14歲以上未滿16歲之女子為性交易之不確定故意，以2,500元之代價，於101年7月9日上午10時許約丁○○、丙○於同日下午3時許，在上開鐵道飯店碰面，三人碰面後，乙○○隨即在上開飯店房間內，以陰莖插入丙○陰道內之方式，對丙○為性交行為得逞。
二、案經臺南市政府警察局第六分局報告臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、依性侵害犯罪防治法第12條第2項之規定，司法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊。本件判決書事實欄及理由欄關於戊○、丙○之姓名，均僅記載代號（真實姓名年籍詳卷附受理兒童及少年性交易案件代號與真實年籍對照表）。
二、依少年事件處理法第83條第1項之規定，任何人不得於媒體、資訊或以其他公示方式揭示有關少年保護事件或少年刑事案件之記事或照片，使閱者由該項資料足以知悉其人為該保護事件受調查、審理之少年或該刑事案件之被告。因丁○○係00年00月0生，為本案媒介性交易犯行時，年僅17歲，仍屬少年，本件判決書事實欄及理由欄關於丁○○之姓名，均僅記載代號（真實姓名年籍資料詳卷）。
三、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定得為證據之情形，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5第1項分別定有明文。
查丁○○於警詢；戊○、丙○於警、偵詢之陳述及相關書面資料，雖屬被告以外之人於審判外之陳述，然經被告及其辯護人、檢察官於本院審理中明白同意有證據能力（見本院卷第27頁反面），本院審酌該言詞及書面陳述作成時之情況，並無意思不自由或有何不當之情形，依上開規定，應認具有證據能力，得作為本案證據使用。
貳、實體方面：
一、本件被告乙○○透過丁○○之媒介，以每次2,000元、2,500元之代價，於前揭時間在臺南市○區○○路鐵道飯店，能預見戊○、丙○為14歲以上未滿16歲之女子、經徵得戊○、丙○之同意後，以陰莖插入戊○、丙○陰道內之方式，與戊○、丙○各為性交行為1次等事實，業據被告於本院審理中坦承不諱（見本院卷第62頁反面），並有證人丁○○、戊○、丙○於原審審理時證述在卷（見原審卷第52頁反面、53頁、66頁、74頁反面），及指認照片、臺南市政府警察局第六分局指認犯罪嫌疑人紀錄表等資料在卷可參（見警1卷第16至
18、20、22、24頁），足認被告於上開時地點，以前述金額與戊○、丙○性交易之事實，應可認定。
二、按刑法第227條第1項至第4項之對於未滿14歲之男女，或對於14歲以上未滿16歲之男女為性交或猥褻罪，固不以行為人明知被害人為未滿14歲，或14歲以上未滿16歲之人為絕對必要，若其有與未滿14歲，或14歲以上未滿16歲之人性交之不確定故意者，亦應成立上開罪名。又此所謂之「不確定故意」，係指行為人雖不知被害人係未滿14歲，或係14歲以上未滿16歲之人，但其主觀上已預見被害人可能係未滿14歲，或係14歲以上未滿16歲之人，竟仍執意為之，而不違背其本意者而言。亦即行為人主觀上已有前述預見，為認定其具有不確定故意之前提，此與在客觀上能否預見無關；縱客觀上能預見，但若行為人主觀上並無此項預見，即無所謂不確定故意之可言（最高法院93年度台上字第3557號判決要旨參照）。本案被害人戊○係00年00月00日生、丙○係00年0月00日生（2人之真實姓名年籍詳卷附受理兒童及少年性交易案件代號與真實年籍對照表），被告與戊○、丙○於事實欄一、
㈠、㈡所載時間為上開性交易時，戊○固為未滿14歲之女子，丙○固為14歲以上未滿16歲之女子，雖被告於原審辯稱：
與戊○發生性交易之時間並非100年間夏天，且經丁○○告知戊○、丙○均為已滿18歲之女子，又性交易發生當日，戊○、丙○均有化妝打扮，完全看不出渠等之實際年齡等語。則本件應予審酌者厥為被告主觀上對戊○、丙○之年齡有無認識，其預見渠等之年齡範圍為何？經查：
㈠戊○部分：
⒈被告於原審雖辯稱其與戊○為性交易之時間並非100年夏天
某日云云，然據丁○○證稱：被告在與戊○為性交易前，三人曾於100年7、8月間相約一起吃飯，吃完飯後約3、4個月，被告就與戊○為性交易，性交易之時間係在100年間等語（見原審卷第51、52頁反面、62頁），及戊○證述：100年間曾與被告一起吃飯，性交易發生時間與吃飯時間約相隔2、3個月，性交易發生時當時係穿短袖等語（見原審卷第66頁、67頁反面），暨被告於警詢、偵查時自陳：與戊○發生性交易之時間係在100年夏天、8月初某日等語（見警1卷第3頁、偵68號卷第16頁）可知，被告與戊○發生性交易之時間，應係在100年7、8月後起至同年12月28日止之某日，亦即戊○當時係未滿14歲之女子。從而，被告於原審審理時改稱其與戊○發生性交易之時間，並非100年間云云，應屬事後卸責之詞，不足採信。另被告於警詢時陳稱係以2,000元之代價與戊○發生性行為等語（見警1卷第3頁），且其事後於101年7月9日透過奇摩即時通，以帳號w0328joe0328與帳號為aa831107tw之丁○○聯絡如事實欄一㈡所載之與丙○為性交易時，亦稱給予戊○之性交易代價係2,000元，有渠等之網路即時通對話列印資料1份附卷可參（見警1卷第28頁），是被告與戊○性交易之代價應係2,000元無誤。起訴書就被告與戊○性交易之時間及金額之記載，顯有錯誤，應予更正。
⒉其次，由被告於101年7月9日透過奇摩即時通，以帳號w0328
joe0328與帳號為aa831107tw之丁○○聯絡如事實欄一㈡所載之與丙○性交易事宜時，丁○○佯稱丙○，其等有如下之對話（見警1卷第27頁反面、28頁）：
w0328joe0328：你16歲嗎？w0328joe0328：你只有40喔好瘦沒肉哈
aa831107tw：摁摁w0328joe0328：你17吧冏w0328joe0328：83的嗎？算高2升高3
aa831107tw：摁摁‧‧‧‧w0328joe0328：你怎超像淚照片？
aa831107tw：摁摁aa831107tw：部是w0328joe0328：你是淚
aa831107tw：部是aa831107tw：我較布丁由上述之對話可知，被告與佯稱丙○之丁○○為上開對話時，距離被告與戊○為性交易之時間至少7個月以上，斯時被告認綽號「小淚」之戊○與其認為係17歲之丙○有神似之處，足見其與戊○發生性交易時，對戊○為稚齡之人，應有預見。且由戊○於101年7月18日為警查獲安置於 迦樂 醫療財團法人迦樂醫院時所拍攝之照片（存放於原審證物袋內）觀之，明顯可見戊○為稚氣未脫之少女，由此更可推知，上開照片拍攝前7個月時即被告與戊○為性交易之時，其模樣仍屬稚嫩。而被告與戊○為性交易時，係43歲之人，高工畢業、已在汽車材料行上班10幾年，業據其陳稱在卷（見原審卷第87頁、89頁反面），具有相當之社會經歷，且其智識、能力，亦查無較一般人低落之情形，並自稱有多年接送胞姐之女兒至國小、國中就讀之經驗（見原審卷第87頁），於上開性交易發生時，縱戊○有化妝打扮，其亦不難從戊○稚氣未脫之言談與舉止，有預見戊○係未滿16歲女子之可能。至丁○○雖證稱： 伊有 告知被告戊○係19歲等語（見原審卷第52頁），然按「引誘、容留、媒介、協助或以他法，使未滿18歲之人為性交易者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。」兒童及少年性交易防制條例第23條第1項定有明文。被告與戊○為事實欄一、㈠所載之性交易，係經丁○○之媒介，因此，丁○○為避免己身觸犯上開法律，就其媒介性交易女子之年齡本即有以多報少之可能，被告本難期待媒介其性交易之丁○○會如實告知性交易女子之年紀。且由上開即時通內容可知，被告對丁○○所告知性交易女子年紀一事，顯有質疑，否則不會先猜測丙○係16歲，後又猜丙○係17歲之高中生，顯見被告對證人丁○○之所言並未盡信，況若被告真相信丁○○陳稱戊○19歲在前，何以之後與丙○發生性交易行為時，需再確認丙○之年紀？又網路使用者對年紀一事，往往會謊報，並不會告知實情，此為被告所明知，業據被告陳述在卷（見原審卷第87頁反面），而被告既已接近親睹戊○，並進而與之發生性行為，對戊○之實際年紀，自可從其言談舉止判斷尚屬年幼，因此，自難僅以丁○○證述曾告知被告戊○係19歲乙節，而認定被告對戊○可能為未滿16歲之女子無預見之可能。
⒊至於戊○實際上係未滿14歲之女子，檢察官認被告當時係知
悉此一事實。然以戊○當時之外觀而言，一般人可判斷戊○極可能係未滿16歲之女子，但是否可進一步認為一般人亦可判斷戊○當時極可能係未滿14歲之女子，則尚有疑問。蓋以實際年齡論，戊○為事實欄㈠所載性交易時，已滿13歲、接近14歲，又據丁○○證稱戊○國中一年級即輟學，因缺錢之故，才會與被告發生性交易等語（見原審卷第57頁反面、52頁反面），是事實欄㈠所載性交易發生時，戊○已提早經歷些許社會化行為，其外觀雖保有些許稚氣，衡情其行為舉止、外觀表現應較實際年齡成熟；丁○○又證稱：性交易發生當日，戊○有化妝，且戊○會戴假睫毛、穿高跟鞋等語（見原審卷第55、60頁），戊○之表現已比同齡者社會化較深，自尚難以戊○之實際年齡及外觀仍有些許稚氣，遽認一般人對戊○當時極可能係未滿14歲之女子一節，亦有預見、認識，蓋戊○當時實際年齡已接近14歲且有上揭一般未滿14歲小孩通常不會有之社會化舉動。是尚難認戊○當時未滿14歲之事實，為被告所能預見、認識之範圍內。再者，戊○雖證稱：「（問：妳有無曾經在電話中或即時通裡面跟被告乙○○講到妳實際的年齡？）好像有，我也記不太清楚。」「（問：妳會回答「好像有」是基於怎麼樣的印象覺得妳好像有跟他講到妳實際的年紀？）因為第一次就覺得好像要交朋友，所以好像有講到吧。」「（問：所以妳的印象是在他打來妳家電話裡聊天的時候，妳有跟他講過妳實際上的年紀？）好像是有講。」等語（見原審卷第68、71頁），由其上開證述可知，戊○並不確定是否真有告知被告實際年紀一事。另參以戊○於警詢陳稱：被告沒有問過伊之年紀，並不知伊實際年紀為何等語（見警2卷第10頁），益證戊○是否曾告知被告伊之實際年紀，已非無疑。況縱戊○於性交易前之電話聊天或一起吃飯之過程中曾告知被告伊之年紀，但其亦證稱不知道被告是否知悉與之發生性交易之對象，即為之前一起吃飯之女子，且縱有告知應會告知伊14歲等語（見原審卷第71、73頁），而被告亦稱與戊○為性交易時，因戊○前後變化很大，根本不知道伊就是之前一起吃飯聊天之女子等語（見原審卷第89頁），因此，縱然戊○於性交易發生之2、3個月前與被告聯絡的過程中曾告知被告伊14歲乙節屬實，亦難據此即認被告有預見戊○係未滿14歲女子之可能。
⒋刑法上行為人主觀所認識之內容，與客觀所存在之事實不一
致時，稱為「構成要件之錯誤」，本件被告主觀上認戊○為14歲以上未滿16歲之女子，而不知客觀上戊○係未滿14歲之女子，即係對於構成要件之客觀要素發生錯誤，屬「構成要件錯誤」，基於「所知輕於所犯，從其所知」之法理（最高法院79年度台上字第3624號判決參照），應依被告所知，論以對於14歲以上未滿16歲之女子為性交罪。
㈡丙○部分：
⒈丙○係00年0月00日生，有卷附受理兒童及少年性交易案件
代號與真實年籍對照表1份附卷可參，足認丙○於101年7月間與被告為性交易時，係14歲以上未滿16歲之女子。此已據被告於本院審理中坦承其可預見丙○係14歲以上未滿16歲之女子在卷（見本院卷第62頁反面）。被告雖於原審審理中辯稱其於上開時、地與丙○為性交易時，丁○○告知丙○已滿18歲，且丙○當日有化妝、戴假睫毛、並身背名牌包，穿著打扮時髦，並不知丙○未滿18歲云云。惟丙○於上開時、地與被告為性交易時，係穿著T恤、短褲，並未化妝，且當時之模樣與101年7月17日遭警查獲時所拍攝照片，二者相差無幾，業據丙○證稱在卷（見原審卷第75至77頁），而當時陪同丙○前往性交易之丁○○亦證稱丙○當日穿著T恤、短褲，101年7月9日與被告為上開性交易行為時，模樣與丙○於101年7月17日所拍攝之照片中所示之樣態差不多等語（見原審卷第53頁反面、64頁），另丁○○及與丙○認識多年之戊○亦均證稱丙○平時不會化妝等語（見原審卷第63頁反面、69頁），足見被告於原審辯稱其與丙○性交易當日，丙○有化妝、戴假睫毛、身背名牌包，穿著打扮時髦之陳述，並非事實。觀之丙○於101年7月9日為上開性交易事隔8日後即101年7月17日遭警查獲時所拍攝之照片（存放於原審證物袋內），明顯可見丙○稚氣未脫，被告為一智識健全之成年人，且有多年與就讀國小、國中姪女相處之經驗，業如前述，於為上開性交易時，見丙○素顏，身著T恤、短褲之裝扮，對丙○係14歲以上未滿16歲之女子乙節，實難認無預見之可能。
⒉另丁○○雖於原審證稱曾在網路即時通訊息上告知被告丙○
係滿18歲之女子，且丙○當日為性交易行為時之模樣，看起來也像18歲云云（見原審卷第53頁反面、56頁），然丁○○所言，有避重就輕之嫌，且被告並未盡信，又網路上資料，與實際狀況有所落差，此為被告所明知，已如前述，被告既已當面看見丙○，並進而與之發生性行為，對丙○之實際年紀，自可從其言談舉止判斷尚屬年幼，自難僅以丁○○所證述伊告知被告丙○之年紀已滿18歲乙節，而為有利被告之認定。
㈢綜上，被告於原審辯稱不知戊○、丙○係14歲以上未滿16歲
之女子云云，應屬無據，尚難採信。應以其於本院所坦承能預見為可採。本件事證明確，被告前揭犯行，洵堪認定，應予依法論科。
三、論罪科刑之理由：㈠按兒童及少年性交易防制條例第22條第1項規定，與未滿16
歲之人為性交易者，依刑法之規定處罰之。復按刑法第227條第3項對於14歲以上未滿16歲之女子為性交罪，其被害客體為14歲以上未滿16歲之女子，立法意旨係以該女子對於性行為之智識及決斷能力仍未臻成熟，縱得該女子之同意，亦不得對之為性交行為，以保護少女身智之正常發育，故本罪係以被害人之年齡為特別要件，祇以被害女子在事實上為14歲以上未滿16歲為已足。次按刑法上犯罪之故意，祇須對於犯罪事實有所認識，有意使其發生或其發生不違背其本意，仍予以實施為已足，不以行為人主觀之認識與客觀之事實兩相一致為必要，故行為人主觀上欲犯某罪，事實上卻犯他罪時，依刑罰責任論之主觀主義思潮，首重行為人之主觀認識，應以行為人主觀犯意為其適用原則，必事實上所犯之他罪有利於行為人時，始例外依該他罪處斷。我國暫行新刑律第13條第3項原亦有「犯罪之事實與犯人所知有異者，依下列處斷：所犯重於犯人所知或相等者，從其所知；所犯輕於犯人所知者，從其所犯」之規定。嗣制定現行刑法時，以此為法理所當然，乃未予明定（最高法院92年度台上字第1263號判決要旨參照）。查被害人戊○係00年00月00日生，丙○係00年0月00日生，於本案發生時，戊○年齡尚未滿14歲，丙○年齡則已滿14歲而未滿16歲之事實，有戊○及丙○之受理兒童及少年性交易案件代號與真實年籍對照表各1份在卷可參，而被告對戊○為事實欄㈠所載犯行時，其主觀上可預見係與14歲以上未滿16歲之女子為性交行為，但事實上所為係與未滿14歲之女子為性交行為，因兩行為所觸犯之罪法定刑相異，揆之前揭說明，自應從輕適用被告主觀上所犯之罪論處。是核被告事實欄㈠、㈡所為，均係犯兒童及少年性交易防制條例第22條第1項之罪，應依刑法第227條第3項所定對於14歲以上未滿16歲之女子為性交之罪處罰。起訴書原認被告事實欄㈠所為，係涉犯兒童及少年性交易防制條例第22條第1項、刑法第227條第3項之罪，嗣經公訴檢察官於原審102年1月3日準備程序時當庭更正起訴法條為刑法第227條第1項處斷（見原審卷第24頁反面），然基本事實同一，且已經被告、辯護人就此辯論，爰依法變更起訴法條。被告上述兩次犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。至被告所犯上開兩罪，既已特別規定以被害人年齡為14歲以上未滿16歲者為處罰之特別要件，依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項但書規定，無同條項前段加重其刑規定之適用，亦併予敘明。
㈡而被告係於犯罪未被有偵查權之公務員或機關發覺前，即向
臺南市政府警察局第六分局警員告知事實欄㈠所載犯行，並坦承犯行進而接受裁判，有該局102年1月11日南市警六偵字第0000000000號函1份附卷可參（見原審卷第34頁），爰依刑法第62條前段自首之規定，就其所犯事實欄㈠所載犯行減輕其刑。
㈢從而原審以被告罪證明確，依上揭法條論罪科刑，並審酌被
告與身心未臻成熟之戊○及丙○為性交易，所為已影響2位被害少女之身心健康正常發展，且以金錢為對價之性交易，造成被害少女性觀念及價值觀之混淆與偏差，行為實屬不該，及尚未與被害人達成和解，惟念其除本案外並無其他刑事犯罪紀錄，素行尚佳，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可參，且就其所犯事實欄㈠所載犯行，有自首減輕其刑規定之適用，並斟酌其犯罪之手段、目的、高工畢業之智識程度等一切情狀，乃分別量處有期徒刑4月、5月，並定其應執行刑為有期徒刑7月。經核認事用法均無不合，量刑亦稱妥適。被告上訴意旨原否認犯罪，嗣於本院審理中自白犯行，且其自白與事實相符，是本件被告上訴為無理由，應予駁回。
㈣末查被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院
被告全國前案紀錄表在卷可稽。又被告上訴本院後，在本院審理中已與戊○及戊○之父所委任之代理人即其姑姑、丙○之法定代理人即其母親分別於102年8月13日、7月17日達成和解，約定被告應給付戊○及其父29萬元、丙○及其母29萬元之非財產上損害賠償（精神慰撫金）（見本院卷第64至66頁）。本院認為被告經此次偵、審程序，當知警惕，信無再犯之虞，因認其所受刑之宣告，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款、第93條第1項第1款等規定，併予宣告緩刑2年，緩刑期間付保護管束，以勵自新。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，刑法第74條第1項第1款、第93條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官黃朝貴到庭執行職務。
中華民國102年9月2日
刑事第三庭審判長法官高明發
法官林逸梅法官夏金郎以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官謝文心中華民國102年9月3日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第227條（未成年人）對於未滿十四歲之男女為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
對於未滿十四歲之男女為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交者，處7年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為猥褻之行為者，處3年以下有期徒刑。
第1項、第3項之未遂犯罰之。