臺灣高雄地方法院100年度易字第894號刑事判決

裁判字號：臺灣高雄地方法院100年易字第894號刑事判決

裁判日期：民國100年09月30日

裁判案由：賭博

臺灣高雄地方法院刑事判決100年度易字第894號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告梁春景上列被告因賭博案件，經檢察官提起公訴（100年度偵字第4496號），本院判決如下：
主文梁春景犯圖利聚眾賭博罪，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案賭具麻將牌（含骰子叁顆）壹副、搬風豆壹顆、現金新臺幣貳佰元，均沒收之。
事實
一、梁春景意圖營利，基於提供賭博場所及聚眾賭博之犯意，於民國100年1月27日23時55分前不久，提供高雄市○○區○○○路○○○巷○○號6樓之2租屋處作為賭博場所，並提供賭博工具麻將牌1副、骰子3顆，搬風豆1顆，供 潘坤安 、 許文星 、 葉武雄 及 謝柔 等人在上址內，以新臺幣（下同）200元為底，每台50元之方式，進行賭博。並約定每將第一次自摸者提出100元，如該將無人自摸，則由最後一把胡牌之人提出100元之抽頭金予梁春景，以此營利。嗣於100年1月28日0時20分許，為警在上址當場查獲，並扣得現金200元、麻將1副（含骰子3顆）、搬風豆1顆。
二、案經高雄市政府警察局新興分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力㈠自願搜索同意書部分：
⒈按警察依警察勤務條例第11條第3款執行場所之臨檢勤務，
應限於已發生危害或依客觀、合理判斷易生危害之處所、交通工具或公共場所為之，對人實施之臨檢則須以有相當理由足認其行為已構成或即將發生危害者為限，且應遵守比例原則，不得逾越必要程度，臨檢進行前，應對在場者告以實施之事由，及出示證件表明其為執行人員之身分，始無悖於維護人權之憲法意旨，經司法院釋字第535號解釋在案。又警察職權行使法第6條第1項，雖規定警察於公共場所或合法進入之場所，得對於在場人員「查證其身分」，仍應符合所定要件，倘欲基於司法警察（官）之身分蒐集犯罪事證，對於在場人員之身體、物件、電磁紀錄、住宅或場所為搜索、扣押處分，仍應依警察法第9條第4款、警察法施行細則第10條第3款之規定，遵循刑事訴訟法關於搜索及扣押之規定，並依其具體情形，由法院予以事先或事後之審查，非謂因有警察職權行使法之規定，而得規避。其若非法搜索、扣押，所取得之證據，法院應依刑事訴訟法第158條之4規定，本於人權保障及公共利益之均衡維護原則，判斷其證據能力之有無（最高法院99年度台上字第6562號判決可資參照）。
⑵本件高雄市政府警察局新興分局執行臨檢勤務之被告梁春景
上開租屋處，非屬公共之場所，且本件警員於上開時、地之搜索並無事先向法院申請搜索票，而依據卷附之搜索扣押筆錄，執行警員於搜索扣押筆錄上之執行依據欄勾選依檢察官之指揮執行逕行搜索，復於受搜索人同意欄處，經被告簽名之事實，業據證人即值勤警員警員 張聖杰 於本院審理時證稱：100年1月28日前往被告位於高雄市○○區○○○路○○○巷○○號6樓之2住處查緝賭博，之前有2次接獲檢舉該處有賭博、妨害安寧，因該處大樓的電梯，有設磁控鎖，所以沒有經過大樓管理員同意，沒有辦法上去，當天是管區警員 廖家煌 先向大樓主委取得同意後借用磁卡，在管理員下班後再進入該大樓臨檢，當天廖家煌、 唐政一 至上開被告住所時，有聽到打麻將的聲音，在還沒有進入該址前，其內就有人先行開門要出來，廖家煌、唐政一就利用這個機會進入該址，我在現場連同臨檢紀錄表、搜索扣押筆錄一同給被告簽名等語明確（詳本院卷第18頁第13至23行）。可見該處非屬公共之場所無誤。是本件執行警員係為犯罪偵查之目的而進入非屬公共場所之上開梁春景租屋處所，自應遵守刑事訴訟法有關犯罪偵查等程序之規範，當不得以「臨檢程序」規避之。又警察僅聽聞有麻將聲響是否可據此推斷該場所之提供人即有營利之犯罪情事，進而實施臨檢，亦屬有疑。
⑶又按同意搜索，須經受搜索人出於自願性同意者，得不使用
搜索票。但執行人員應出示證件，並將其同意之意旨記載於筆錄，刑事訴訟法第131條之1亦定有明文。又按法院辦理刑事訴訟案件應行注意事項第69點謂：「所稱自願性同意，須綜合一切情狀而為判斷，例如搜索訊問的方式是否有威脅性、同意者意識強弱、教育程度、智商等，均應綜合考慮。」，且非僅以有無於筆錄記載為斷；次按所謂「自願性」同意，係指同意須出於同意人之自願，非出於明示、暗示之強暴、脅迫。法院應審查同意之人是否具同意權限，有無將同意意旨記載於筆錄由受搜索人簽名或出具書面表明同意之旨，並應綜合一切情狀包括徵求同意之地點、徵求同意之方式是否自然而非具威脅性、同意者主觀意識之強弱、教育程度、智商、自主之意志是否已為執行搜索之人所屈服等加以審酌（最高法院94年度台上第1361號判決參照）。被告於本院審理時供稱：並未同意警員進入等語。查本件警員於上開時、地之搜索並無事先向法院申請搜索票，而依據卷附之搜索扣押筆錄，執行警員於搜索扣押筆錄上之執行依據欄勾選依檢察官之指揮執行逕行搜索，復請被告於同意執行搜索欄處簽名，而卷內雖附有被告之自願搜索同意書，惟綜合上開情節，被告當時是否係出於自由意志，同意或授權警員搜索，自屬有疑。
⑷綜上，警員搜索之程序既有前述瑕疵，則考量執行之警員違
背該法定程序之主觀意圖，客觀情節、侵害被告權益之輕重、對被告在訴訟上防禦不利益之程度，以及該犯罪所生之危害、禁止使用該證據對於抑制違法搜證之效果，與警員如依法定程序有無發現該證據之必然性等情形，本於人權保障與社會安全之均衡精神，若就所搜索取得之證物，不予排除，顯難維護人民對於司法公平公正之信賴，且難以抑制執法機關違法之搜索，是警員搜索取得之扣案物，無證據能力。
㈡臨檢紀錄表及職務報告部分：臨檢紀錄表及職務報告均係司
法警察就其所見所聞記載之書面報告，為被告以外之人在審判外之書面陳述，屬傳聞證據。而該臨檢紀錄表及職務報告雖亦由具公務員身分之司法警察製作，但係屬個案性質，不具例行性，無刑事訴訟法第159條之4第1款傳聞法則例外規定之適用，應無證據能力。
㈢按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文，此即學理上所稱之「傳聞證據排除法則」，而依上開法律規定，傳聞證據原則上固無證據能力，但如法律別有規定者，即例外認有證據能力。又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至之4之規定，而經當事人於審判程式同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第1項、第2項定有明文。查本判決所引用之其餘證據資料（詳後引證據），其中傳聞證據部分，或經被告、檢察官於本院準備程序、審理中同意作為證據使用；或因被告未於言詞辯論終結前，聲明異議（見本院審易卷第18頁第3至4行、易字卷第62頁第18行以下至第64頁倒數第8行），本院審酌該等傳聞證據作成時之狀況，並無違法或不當等不宜作為證據之情形，依前開說明，均得作為證據。
二、訊據被告梁春景否認有何提供賭博場所及聚眾賭博以營利之犯行，辯稱：該處非職業賭場，僅係友人共同打麻將。打麻將時，每將第一次自摸者要拿100元出來，無人自摸時，則由最後一次胡牌之人拿100元出來，該100元是用來買飲料、便當及香菸，不是抽頭金等語。經查：
㈠被告於100年1月27日23時55分前不久，提供高雄市○○區
○○○路○○○巷○○號6樓之2租屋處作為賭博場所，並提供賭博工具麻將牌1副、骰子3顆，搬風豆1顆，供潘坤安、許文星、葉武雄及謝柔等4人在上址內，以200元為底，每台50元之方式，進行賭博。並約定每將第一次自摸者提出10
0元，如該將無人自摸，則由最後一把胡牌之人提出100元之金額予被告。嗣於100年1月28日0時20分許，為警在上址當場查獲，並扣得抽頭金200元、麻將1副、骰子3顆，搬風豆1顆之事實，業據被告於本院審理時自承在卷（本院審易卷第16頁倒數第6行以下至第17頁第3行、易字卷第23頁第1至8行）。核與證人即賭客潘坤安、許文星、葉武雄及謝柔、查獲警員張聖杰於警詢、本院審理時證述之情節相符（見警卷第3頁背面第5行以下至第4頁第6行、第5頁背面第5行以下至第6頁第4行、第7頁背面第5行以下至第8頁第7行、第9頁背面第5行以下至第10頁第6行、本院易字卷第18頁背面第2至9行、第15至18行、第9至12行）。復有現場照片在卷可稽。是此部分事實，應堪認定。
㈡被告雖否認有何提供賭博場所及聚眾賭博以營利之意圖，並
以前詞置辯，惟本院審酌：②被告於警詢、偵查及本院審理中自承：99年12月中旬開始，有朋友至其住處打麻將消遣，打麻將會自摸，每將第一次自摸者要拿100元出來，無人自摸時，則由最後一次胡牌之人拿100元出來，該100元是用來買飲料、便當及香菸，都是由其負責去買飲料，其沒有在玩，桌上200元是打麻將自摸的人自行拿出來要買飲料、香菸等語（見警卷第1頁背面第7行、第13至14行、審易卷第
16頁倒數第5至3行、易字卷第23頁第3至8行）。核與證人潘坤安、許文星、葉武雄、謝柔於警詢時均證稱：每將抽頭100元，交給被告，警方臨檢前已有抽頭200元等語相符（見警卷第3頁背面倒數第2行以下至第4頁第1行、第
5頁背面倒數第2行以下至第6頁第1行、第7頁背面倒數第2行以下至第8頁第1行、第9頁背面倒數第2行以下至第10頁第1行）。證人即警員張聖杰於本院審理時證稱：被告告知壓在搬風豆底下的百元鈔是每將自摸者拿出100元來買涼水等語（見本院訴字卷第18頁背面第8至9行、第16至18行）。參以麻將桌上確實有2張百元紙鈔壓在搬風豆下風，有現場照片在卷可稽（見警卷第19頁）。足見於被告上開住處打麻將賭博之人，於每將第一個自摸者或無人自摸時最後一個胡牌者，需拿出100元予被告之事實，堪以認定。
又既然每將均須提出100元之金額，顯然打牌的時間越長，參與賭博者所需提出之金額即累積越多，縱被告未言明抽頭，但每將第一把自摸者即拿出100元供被告買飲料、香菸，即含有抽頭營利之意。另被告於潘坤安等人賭博之際，並未參與賭博，且依現場擺放多箱飲料、依現場照片所示，上開處所之冰箱及地上備有多箱礦泉水、咖啡、紅茶、果汁等飲料，置物櫃上方亦有香菸及餅乾，對於房間內有人聚眾賭博乙事，應知之甚稔，仍放任該等人士在房間內打麻將賭博，足見被告對於提供該屋作為賭博場所並聚眾賭博之事應有認識，洵堪認定。②證人潘坤安於警詢及本院審理時，雖證稱：係自己前往被告住所，桌上100元係其置放請另一名在場女性代為購買香菸等語；證人許文星則證稱：係自己前往被告住所，桌上200元係潘坤安及其各拿100元出來，要請朋友幫忙買香菸、礦泉水、咖啡等語（見本院易字卷第47頁第
5至10行、第48頁第21至24行）。惟證人潘坤安於本院審理時亦證稱：當天無聊就自己去被告家，想要去被告家打麻將等語。證人許文星亦於本院審理時證稱：查獲當天我是第一次去那裡打麻將，我上班的時候有遇到潘坤安，有聊到下班後要去被告家裡打麻將等語（見本院易字卷第46頁背面倒數第5至4行、第48頁第12至13行）。足見證人潘坤安等雖係自行前往被告住所，惟找被告之目的即係打麻將賭博無誤。且被告住處備有多箱礦泉水、咖啡、紅茶、果汁等飲料，置物櫃上方亦有香菸及餅乾之事實，業如前述，應無出外購買飲料、香菸之需要。且如該200元係請其他友人出外購買飲料、零食所用，應直接交予要出外購買物品之友人即可，無須置放於搬風豆底下，此與一般常情不符，要屬卸責及迴護之詞，殊非可採，是尚無從據此為有利於被告之認定。③故被告提供上開賭博場聚眾賭博，亦有營利之意圖甚為明確。㈢綜上，本件事證明確，被告犯行，堪以認定，應依法論科。
三、核被告所為，係犯刑法第268條之圖利供給賭博場所及圖利聚眾賭博罪。被告所犯上開2罪，係基於一個犯意，達成其同一犯罪所為之各個舉動，應屬法律概念之一行為，其一行為觸犯上開2項罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之圖利聚眾賭博罪處斷。爰審酌被告為貪圖不法利益，提供賭博場所及賭具，供他人賭博輸贏財物，破壞社會善良風俗，且藉此牟得不法利益，情節非輕，惟念及本件查獲次數僅1次，經營規模不大，所得非鉅等一切情狀，量處如主文所示之刑，並參酌前開犯罪情狀，諭知如主文所示易科罰金之折算標準。至扣案麻將牌（含骰子）1副、搬風豆
1顆、現金200元等物，分係被告所有供犯本罪所用或所得之物，應各依刑法第38條第1項第2款、第3款規定，均宣告沒收之。又扣案現金5,200元部分，因分屬賭客謝柔、潘坤安所有，爰不宣告沒收之。另扣案電話簿部分，並無證據證明與本案相關，亦不宣告沒收之。
據上論斷，依刑事訴訟法第284條之1、第299條第1項前段，刑法第268條、第41條第1項前段、第55條、第38條第1項第2款、第3款，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官陳秉志到庭執行職務中華民國100年9月30日
刑事第四庭法官謝文嵐以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國100年9月30日
書記官鄒秀珍附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第268條（圖利供給賭場或聚眾賭博罪）意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處3年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。