裁判字號：臺灣高等法院109年上更一字第65號刑事判決
裁判日期：民國109年07月02日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決109年度上更一字第65號上訴人即被告 魏宇哲 選任辯護人 黃程國 律師（法扶律師）上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院107年度訴字第905號，中華民國107年12月7日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署107年度偵字第13721號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、魏宇哲於民國107年3月19日某時，上網登入「Facebook（臉書）」網站，以「ShiauLiou」為暱稱，在「執有甜甜糖～咕嚕的秘密圈子（2）」群組中，見暱稱「 蔡勝鈞 」之人張貼「新北誰有」之訊息後，即於下方留言「私」。嗣因警方於同年4月29日下午3時許，執行網路巡邏勤務時發覺可疑為販毒之上情，遂以暱稱「 林采渝 」喬裝買家，透過「Facebook」向持用如附表編號1所示行動電話上網之魏宇哲詢問有關甲基安非他命買賣事宜，魏宇哲明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，不得販賣、持有，竟意圖營利而基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，與警員磋商甲基安非他命交易內容，而合意以新臺幣（下同）1,500元之價格交易甲基安非他命1公克，並相約在位於新北市○○區○○路0段000號之「網腳網咖」前交易，魏宇哲隨即於同日下午6時34分許，持如附表編號2所示甲基安非他命，至上開地點與警員進行交易，為警表明身分後當場逮捕，並扣得如附表所示之物，始未能得逞。
二、案經新北市政府警察局海山分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦有明定。查本件檢察官、被告及辯護人就本判決下列所引被告以外之人於審判外陳述之證據能力均不予爭執，迄至言詞辯論終結，亦未對該等證據之證據能力聲明異議，本院審酌該些供述證據作成時，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為本案之證據屬適當，自有證據能力。其餘資以認定被告犯罪事實之非供述證據，均查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面規定，亦具證據能力。
貳、實體部分：
一、認定事實所憑之證據及理由：㈠上開事實，業據被告於偵查、原審、本院前審及本院審理中
，均坦承不諱（見偵字第13721號卷第25至31、125頁，原審卷第61、123頁，本院前審卷第99、105頁，本院卷第90、95頁），並有新北市政府警察局海山分局江翠派出所警員報告、搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表、扣案物照片、「Facebook」網頁及對話紀錄擷圖、查獲現場暨「Facebook」對話紀錄翻拍照片在卷可稽（見偵卷第17、43至47、52、55至61、63至81頁），且有如附表所示之物扣案可佐。又如附表編號2所示之物經送鑑定後，檢驗結果含有甲基安非他命成分，有臺北榮民總醫院107年6月7日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書存卷為憑（見偵卷第129頁），足認被告任意性之自白與事實相符，堪以採信。
㈡按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，有獨特販售通路及
管道，並無公定價格，容易增減分裝重量，且每次買賣之價格、數量，當各有差異，或隨供需雙方資力、關係深淺、需求量、貨源充裕與否、對行情之認知、販賣者對資金之需求程度，及政府查緝鬆嚴之態度，為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，故其價格標準，自非一成不變，販賣者從各種價差或量差或純度差牟利之方式，亦有差異，但其意圖營利之非法販賣行為目的則同一。況毒品價格非低、取得不易，毒品非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，被告與喬裝買家之警員僅因在網路上留言進而聯繫，彼此毫無所識，更非親故至交，苟非有利可圖，殊無甘冒遭查獲重罰之高度風險，而平白聯繫交易毒品之理。又被告於偵查中已供稱犯罪之動機係為賺取生活費等語（見偵卷第31頁），更因其必須從新北市中和區住處前往上開地點交易，而要求警員額外支付500元車馬費（見偵卷第58頁之「Facebook」對話紀錄），益證被告主觀上確有販賣第二級毒品藉此牟利之意圖至明。
㈢綜上，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠按刑法上所謂陷害教唆，係指行為人原無犯罪之意思，純因
具有司法警察權者之設計誘陷，以唆使其萌生犯意，待其形式上符合著手於犯罪行為之實行時，再予逮捕者而言。此種「陷害教唆」，因行為人原無犯罪之意思，具有司法警察權者復伺機逮捕，係以不正當手段入人於罪，尚難遽認被陷害教唆者成立犯罪；至刑事偵查技術上所謂之「釣魚」者，則指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，司法警察於獲悉後為取得證據，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕、偵辦者而言；後者因犯罪行為人主觀上原即有犯罪之意思，倘客觀上又已著手於犯罪行為之實行時，自得成立未遂犯，與「陷害教唆」情形迥然有別（最高法院102年度台上字第988號判決意旨參照）。
本案被告原即具有販賣第二級毒品之故意，其於臉書群組見他人張貼「新北誰有」之訊息後，即於下方留言「私」，暗示有販賣毒品之管道，警員 陳璟昇 發覺後，即以暱稱「林采渝」佯裝買家向被告詢問，進而議定交易毒品之種類、數量、價格及交易地點，與被告為對合行為，並使被告暴露犯罪事證，而佯裝買家之員警實際上既無購買真意，實際上並無可能完成本案毒品交易，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。被告於著手販賣前，意圖販賣而持有第二級毒品之低度行為，應為其嗣後著手販賣之高度行為吸收，不另論罪。被告雖已著手販賣毒品之行為，然因本案購毒者係員警所喬裝，故被告著手於犯罪行為之實行後，即遭逮捕、偵辦而不遂，屬未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕之。
㈡關於累犯加重其刑之說明：
⒈被告前因施用毒品案件，經原審法院以105年度審簡字第1317
號判決處有期徒刑4月確定，於105年9月26日易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可參，其於受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯。
⒉依108年2月22日公布之司法院釋字第775號解釋意旨：刑法第
47條第1項之累犯規定，不分情節一律加重最低本刑，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條之比例原則，有關機關應自解釋公布日起2年內修正之，於修正前，法院就該個案應依解釋意旨，裁量是否加重最低本刑等語。亦即在現行刑法第47條第1項累犯規定修正之前，法院仍得斟酌個案情形，裁量是否加重最低本刑，並未完全排除累犯規定之適用。原審雖未及適用司法院釋字第775號解釋意旨，惟本院審酌被告前已有多次施用毒品犯行，屢經判刑、執行仍不知悔改，再為本件販賣第二級毒品未遂犯行，顯見被告對刑罰之反應力薄弱，惡性非輕，有依刑法第47條第1項累犯之規定，加重其刑之必要，惟法定刑為無期徒刑部分，依法不得加重。原審雖未及審酌司法院釋字第775號解釋意旨，而就被告上開犯行依刑法第47條第1項規定予以加重其刑（無期徒刑部分除外），但與本院依上開司法院釋字第775號解釋意旨審酌後，認有予以加重其刑之結果尚無不同。
㈢再按毒品危害防制條例第17條第2項規定，犯第4條至第8條之
罪於偵查及審判中自白者，減輕其刑。查被告就本件販賣第二級毒品未遂犯行，於偵查、原審及本院審理中均坦承犯行，業如前述，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。被告同時有刑之加重及2種以上刑之減輕事由，爰依刑法第70條、第71條第1項規定，先加重後（無期徒刑部分不予加重），遞減之。
㈣關於毒品危害防制條例第17條第1項之審酌：
按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」，其中所謂「供出毒品來源，因而破獲者」之規定，係指具體提供毒品來源資訊，使有偵查或調查犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查或調查，並因而破獲者而言。亦即先須被告有供述毒品來源，偵查犯罪機關據以查獲其他正犯或共犯之結果，二者兼備並有因果關係，始能獲上述減輕或免除其刑之寬典。倘被告雖有陳述毒品來源，但警方或偵查犯罪機關認不具證據價值，而未破或其他正犯或共犯，即與上述規定減輕或免除之要件不合（最高法院109年度台上字第1489號判決意旨參照）。本件被告固於警詢、原審、本院前審及本院審理時，始終供稱其所販賣之毒品甲基安非他命，均係向 廖偉翔 取得，並提供資料配合警方偵辦等語；辯護人亦為被告辯護稱：被告就本件毒品來源已於偵查中供出係廖偉翔，且經指認無誤，並依法向臺灣新北地方檢察署告發，洵係經偵查程序之公務員啟動偵查程序，核與毒品危害防制條例第17條第1項之減刑要件相符。且於本案前審審判程序中，證人 胡芙蓉 到庭證述情節與被告所述大致，惟檢察官不知悉證人胡芙蓉已於前審作證，對廖偉翔逕為不起訴處分，懇請鈞院適用上開規定對被告減刑，並函請檢察署重新偵辦等語。
惟查，經原審函詢新北市政府警察局海山分局，有無因被告供述其毒品來源為廖偉翔而查獲一節，據該分局以107年11月5日新北警海刑字第1073439329號函覆稱：「經本分局派員前往法務部○○○○○○○借詢廖偉翔，惟其稱並不認識魏宇哲，亦否認有向魏宇哲販賣毒品」等語（見原審卷第99頁）；嗣經本院再向新北市政府警察局海山分局函詢，該分局於109年4月20日以新北警海刑字第1093935989號函覆稱：「據廖偉翔於警詢供稱不認識被告，亦否認販賣毒品，而本案僅有被告之證述及不明確之對話紀錄，難認廖偉翔涉嫌販賣毒品，爰無因被告之供述而查獲毒品來源廖偉翔」等語（見本院卷第39頁）。
另經本院函詢臺灣新北地方檢察署，有關該署辦理108年度他字第1207號案件，是否曾受理被告之告發、該案偵辦進度為何，以及被告是否曾到庭作證等情，該署於109年5月5日以新北檢德盛108他1207字第109004237號函覆稱：「本署偵辦之108年度他字第1207號被告廖偉翔毒品危害防制條例案件係由書狀告發，於108年4月30日併108年度偵字第513號案件偵辦，又108年度偵字第513號案件於108年10月14日業經檢察官偵查終結為不起訴處分」等語，並檢附該案不起訴處分書1件在卷可稽（見本院卷第61至66頁），參諸該不起訴處分書所載，被告所指之毒品來源即廖偉翔否認販賣毒品給被告，除證人即被告片面證述外，並未查獲關於毒品數量、價格、交易地點等相關事宜之證據資料，且未查獲或扣得任何帳冊、磅秤或大量交易款項等相關販賣毒品證物或相關通訊監察譯文而足供認定廖偉翔確有販賣毒品之行為，自難徒憑證人之單一指述及所提供之臉書對話紀錄，即遽認廖偉翔有何販賣第二級毒品犯行。再者，該案經檢察官依職權送再議之結果，復經臺灣高等檢察署以108年度上職議字第12219號處分書駁回再議確定在案，有廖偉翔之本院被告前案紀錄表及上揭處分書各1份在卷可稽（見本院卷第144頁以下），是被告雖供出毒品來源為廖偉翔，惟經檢察官偵查結果認其犯罪嫌疑不足而為不起訴處分，並經駁回再議確定，故未予查獲，被告所為即與毒品危害防制條例第17條第1項規定之要件不合，自無從適用該規定予以減免其刑。
雖辯護人主張證人胡芙蓉於前審審理中已到庭作證，惟檢察官不知悉證人胡芙蓉已於前審作證，以致對廖偉翔逕為不起訴處分，請本院仍適用上開規定對被告減刑，並函請檢察署重新偵辦等語。惟觀之證人胡芙蓉於本院前審審理之證述內容，其就相關時間、地點及情節證稱：只能記個大概，大概4月的時候吧；地點在他家附近，那是個巷弄；我就在現場，他們就在旁邊，買多少公克、多少錢我不太清楚等語（見本院前審卷第114、115頁），則證人胡芙蓉空泛之證言是否足為被告證述之補強，實有疑義。況且，就被告指述廖偉翔涉嫌販賣第二級毒品犯行之案件，既經檢察官為不起訴處分，復經駁回再議確定，即已生不起訴處分之確定效力，至於該同一案件是否有合於刑事訴訟法第260條規定，得再行起訴之要件，乃係檢察官之偵查職權，本院無從審酌，更不得置該不起訴處分確定效力於不顧，而無自為相異見解之餘地，是辯護人主張本院仍應適用毒品危害防制條例第17條第1項規定對被告減免其刑，自於法不合。㈤關於刑法第59條規定之審酌：
按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。
查毒品之危害，除戕害施用者之身心健康外，復因毒品施用者為取得購買毒品所需之金錢，亦衍生家庭、社會治安問題，本件被告販賣第二級毒品之犯行，對於毒品施用者提供來源，其行為對於他人身心健康及社會秩序實已造成潛在之危險，影響非微，被告販賣第二級毒品之犯行，有累犯之加重刑度事由（無期徒刑部分不得加重），再依刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項規定遞減其刑，其最低刑度已減輕甚多，足使之為適當刑罰制裁，本件復查無被告個人方面有何特殊之原因或環境而犯罪，在客觀上亦不足以引起一般人同情，綜觀被告之犯罪情狀，並無顯可憫恕之情，難認有何情輕法重之情事，自無適用刑法第59條減輕其刑之餘地，被告及辯護人於原審主張應依該規定再予酌減（見原審卷第125頁），難認有據。
三、駁回上訴之理由：㈠原審經審理結果，認被告所犯罪證明確，因而適用毒品危害
防制條例第4條第6項、第2項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第25條第2項等規定，並說明審酌被告明知毒品對於人體有莫大之戕害，為圖私利，漠視毒品危害性及法令禁制，利用網路向他人兜售毒品，足以敗壞社會治安，所為實無足取，惟念被告於偵、審中均坦承犯行，犯後態度良好，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、販毒數量、智識程度、家庭及經濟狀況等一切情狀，量處有期徒刑2年。復就沒收部分說明：⒈扣案如附表編號2所示甲基安非他命，為本案查獲之第二級毒品，除鑑驗用罄部分外，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬，另用以盛裝上開毒品之包裝袋1個，因其上殘留之毒品難以析離，應視同毒品，併予沒收銷燬。⒉扣案如附表編號1所示行動電話，為供被告犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。經核其認事用法，洵無違誤，量刑亦屬妥適。
㈡被告上訴意旨雖以：其已供出毒品來源，應依毒品危害防制
條例第17條第1項規定予以減刑，並請求從輕量刑云云。惟查：本案未因被告供出來源查獲其他正犯或共犯，自無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用，業經本院說明如前。又按刑事審判旨在實現刑罰權分配正義，故法院對有罪被告科刑，應符合罪刑相當原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，俾使法院就個案量刑，能斟酌至當。「量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法」（最高法院98年台上字5002號判決意旨參照）。本件原審判決已以被告之責任為基礎，敘明被告行為構成累犯，應依法加重其刑，復說明法定刑無期徒刑部分不得加重，並適用刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項規定遞減其刑，再詳予審酌刑法第57條各款所列情形，為科刑輕重標準之綜合考量，在法定刑度內，斟酌科刑，尚無偏執一端，致明顯失出失入，客觀上不生量刑裁量權濫用或違反比例原則、罪刑均衡原則之情形，自無違法之可言。是被告上訴請求再予輕判云云，亦難認有據。
㈢綜上，本件被告上訴所執各詞，均難認可採，其上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官黃則儒提起公訴，檢察官陳昱旗到庭執行職務。
中華民國109年7月2日
刑事第二十三庭審判長法官李釱任
法官梁耀鑌法官連育群以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官廖紫喬中華民國109年7月2日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表：
編號名稱數量備註1HTC廠牌行動電話1支不含SIM卡。2含第二級毒品甲基安非他命成分之白色或透明晶體1包㈠驗前淨重0.7413公克。㈡驗餘淨重0.7401公克。