裁判字號：臺灣新北地方法院88年訴字第366號刑事判決
裁判日期：民國89年01月28日
裁判案由：殺人未遂
臺灣板橋地方法院刑事判決八十八年度訴字第三六六號
公訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告戊○○
庚○○共同謝曜焜選任辯護人右列被告因殺人未遂案件，經檢察官提起公訴（八十七年度偵字第一三五三○號），本院判決如左：
主文戊○○、庚○○共同殺人未遂，各處有期徒刑伍年貳月。
事實
一、戊○○、庚○○為兄弟，不滿甲○○時常與渠等之姐辛○○相約外出，於民國八十七年六月二十八日晚間十時許，見甲○○又至渠等位於臺北縣板橋市○○路○○○巷○號住處欲搭載其姐辛○○外出，對二人視若無睹不加理會，戊○○即持西瓜刀、庚○○則以拳打腳踢方式，共同攻擊甲○○之座車（毀損部分，未經告訴），經辛○○下車阻擋始作罷。嗣於翌日（同年月二十九日）凌晨零時三十分許，甲○○經由其胞弟乙○○告知戊○○曾再度持刀至其住處尋釁，乃與胞弟乙○○、丙○○各攜帶鐵管一支至戊○○住處理論，並進而與戊○○、庚○○相互攻擊（乙○○、丙○○、甲○○所涉傷害犯行，由本院另案審理中），戊○○、庚○○竟共同基於殺人犯意，由戊○○持其所有之西瓜刀一把、庚○○則持其所有之不明刀械，共同砍殺甲○○、乙○○及丙○○三人之頭部、胸部等身體重要部位，致使乙○○受有顏面及頭皮部裂傷（長三點五公分及四公分）、雙側上肢多處裂傷合併左側尺骨骨折、左側尺動脈、尺神經斷裂及左右兩側前臂多條肌肉及肌腱斷裂之傷害；丙○○受有上嘴唇裂傷（五×零點五×零點五公分）、右胸裂傷（十二×零點五公分）、右臂四處裂傷（十二×六×五公分）、肌腱斷裂（二×一公分、四×二公分、五×二公分）、左掌裂傷（十二×五×五公分）、掌骨骨折、神經、血管、肌腱斷離之傷害；甲○○則受有頭部外傷、頭皮裂傷、頭骨骨折、左掌裂傷（十×六×五公分）、肌腱神經斷離、左手臂裂傷（八×二×二公分）之傷害，嗣因甲○○之友人 吳東碧 至戊○○住處發現上情，將傷者送醫急救後，始均倖免於死。
二、案經甲○○、乙○○、丙○○訴由台北縣警察局海山分局報請台灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告戊○○、庚○○均矢口否認涉有上開犯行，被告戊○○辯稱：當時告訴人三人手持鐵棍到伊家中，先在客廳打伊弟弟庚○○，之後進入伊房間歐打伊，伊才到廚房拿西瓜刀反抗，伊是要防衛 云云 ，被告庚○○則辯稱：當天伊與母親在客廳看電視，告訴人三人一進來，就拿鐵棍毆打伊，伊拿鐵板凳抵擋，擋不住就從前門逃出去，躲在防火巷內，之後的事伊就不知道了，伊沒有殺傷告訴人云云。惟查：
（一）右揭事實，業據告訴人等於警訊、偵查及本院審理中指述綦詳，並有驗傷診斷證明書三紙在卷及被告戊○○、庚○○案發時所穿著血衣、血褲、西瓜刀刀鞘一個（贓證物品清單誤為二個）、斷裂之西瓜刀刀片一片扣案足資佐證。
（二）被告庚○○雖辯稱伊僅於告訴人等毆打伊時，持鐵板凳抵擋後即從前門逃出，之後發生之事伊不知道，伊並無持刀械殺傷告訴人云云，證人即被告庚○○之母丁○○於本院審理中亦附和其辯詞，證稱：當天伊與庚○○在看電視，戊○○在睡覺，甲○○三兄弟先後進來，不發一言就打庚○○，他們三人都有拿鐵棍子，是一人拿一支，庚○○拿椅子擋開，後來就跑到外面去了，他們三人沒有追庚○○，就直接進去裡面找戊○○云云（見本院八十八年四月二日訊問筆錄），然查：（１）被告庚○○於案發時，因亦受告訴人等之攻擊，致受有右肘裂傷、右前臂裂傷之傷害，有驗傷診斷書一紙在卷可稽，且被告庚○○案發時所穿著之白色短袖上衣，自右肩部分至下擺處，均沾染大片血跡，復經本院勘驗屬實，製有勘驗筆錄及照片二張在卷可參，是被告庚○○於案發當時有因受傷而流血之情事。（２）又被告戊○○於案發時所穿著之藍色長褲，經本院送驗結果，其上有被告庚○○之血跡之事實，有內政部警政署刑事警察局八十八年十二月二十三日（八八）刑醫字第一一三六九四號鑑驗書在卷足稽，是倘被告庚○○、證人丁○○所述被告庚○○於受告訴人等攻擊受傷後隨即逃離現場，告訴人等始另行進入屋內找戊○○云云為真實，則被告庚○○既因受傷而逃離現場在先，則被告戊○○所穿著之長褲上，要無沾染被告庚○○血跡之理。（３）又證人即員警己○○於本院審理中證稱：是因為民眾報案後，始到案發現場。伊問附近鄰居，說是被告兄弟與人打架，有一民眾說弟弟（指庚○○）跑到後面巷子，伊就與同事去防火巷找，找到庚○○，發現他有受傷，就先送他到醫院包紮後，再回派出所做筆錄，問完後，他的傷口又裂開，就再帶回醫院，發現哥哥（指戊○○）也在醫院，等他們二人傷口處理完畢，才一起帶回警局。他們二人在醫院沒有交談過，我們是把他們分別帶開等語（見本院八十九年一月十四日審理筆錄），被告戊○○於警訊中供稱：「：：：之後王姓三兄弟就跑到外面，我就叫我媽把門關好，我就從後門逃至菜市場躲避，到凌晨四、五點時，打電話叫三姐帶伊到醫院」等語（見偵查卷第八頁正面），顯見被告戊○○與被告庚○○係分別逃逸、先後為警查獲，員警並曾先行將被告庚○○送醫包紮止血，在傷口止血包紮完畢前未曾與被告戊○○接觸，是被告戊○○亦無於事後員警調查處理時，始沾染被告庚○○血液之可能。（４）綜上各情以觀，被告庚○○既於案發時因受告訴人等之攻擊而受傷流血，被告戊○○於案發時所穿著之長褲上又沾染被告庚○○之血液，且渠等二人於事發後即分別逃逸，至被告庚○○傷口止血包紮完畢前未曾另有接觸，是足認被告庚○○與被告戊○○於案發時係同時在場，被告庚○○受傷時所流之血液始因而沾染被告戊○○所穿著之長褲上。（５）按關於人證之供述，法院可斟酌一切情形以為取捨，不能因其供述時期有先後不同，即執為判定證據力強弱之標準。又證人之證言縱令先後未盡相符，但法院本於審理所得之心證，就其證言一部分認為確實可信，予以採取，原非法所不許（最高法院二十九年上字第七九五號、四十六年台上字第一一五五號判例參照），證人吳東碧於本院審理中證稱：伊到被告家找告訴人，發現告訴人三人躺在被告家地上，是躺在客廳與廚房間之走道上，當時他們三人都醒著，但受傷無法動。伊開車送他們去醫院。伊當時有看到被告二人，一個在走廊，一個在廚房，手上都有拿刀等語（見本院八十八年九月十七日訊問筆錄），雖其於本院審理中另曾證稱：當時現場並無其他人，被告家中門沒有關，家中無任何人在家等語（見同上訊問筆錄），就其搭載告訴人等就醫時，被告家中有無他人在場，所述前後不符，惟被告戊○○與被告庚○○於案發時應同時在場，有上開血液鑑定報告足資推認，是證人吳東碧上開有看見被告二人在場之證言部分，應堪採信。（６）從而告訴人等所指被告二人在場共同持刀攻擊等語，堪認為真實，上開被告庚○○所辯及證人丁○○之證詞，無非卸責及迴護之詞，不足採信。
（三）按行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者，為故意。行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生而其發生並不違背其本意者，以故意論，刑法第十三條第一項、第二項分別定有明文。又刑法上殺人罪本視加害人有無殺意及下手加害時有無死亡之預見為斷，被害人受傷處所是否係致命部位，及傷痕之多寡，輕重如何，雖不能據為認定有無殺意之唯一標準，但加害人下手情形如何，於審究犯意方面，仍不失為重要參考資料，有最高法院十八年上字第一三０九號、十九年上字第七一八號、二十年非字第一０四號等判例可參。查（１）本件告訴人甲○○、丙○○、乙○○遭被告等持刀械砍殺，致受有顏面及頭皮部裂傷、頭骨骨折、雙側上肢多處裂傷、尺骨骨折、尺動脈、尺神經斷裂、掌骨骨折、兩側前臂多條肌肉及肌腱斷裂等傷害，有驗傷診斷證明書三紙在卷可稽，再經本院函查慶生醫院、 馬偕 紀念醫院告訴人等於八十七年六月二十九日入院急救當時受傷之情狀，慶生醫院函稱：甲○○於八十七年六月二十九日早上五點二十分到達本院急診，當時前額裂傷合併頭蓋骨折，左掌、左拇指部深裂傷，傷及肌腱及神經，無生命危險，本院馬上為其施行拇指神經及肌腱吻合手術，左拇指恐有喪失功能之可能。丙○○於八十七年六月二十九日凌晨二十二十六分到達本院急診，當時上嘴唇裂傷、右胸裂傷、右臂四處裂傷合併肌腱斷裂、左掌裂傷、掌骨骨折、神經、血管、肌腱斷離，本院馬上為其施行骨折整復、止血縫合、肌腱吻合等多項手術，無生命危險，但左拇指截斷二分之一以上再整復，功能恐有喪失部分之虞；馬偕紀念醫院函稱：乙○○於八十七年六月二十九日至本院急診，當時生命徵兆仍屬穩定，住院後即接受骨折內固定、神經及血管顯微修補手術、肌腱及肌腱修補手術。八十七年七月二十日至八十八年二月二十六日門診治療，因左側尺神經功能未恢復，八十八年三月十六日接受神經移植手術，目前復建中，尺神經功能之恢復須一至二年之觀察等情，有慶生醫院八十八年七月十二日慶秘字第四一五號函、馬偕紀念醫院八十八年四月二十六日馬院醫外字第八八０六四一號函在卷可參。（２）被告二人因不滿告訴人甲○○經常與渠等之姐辛○○外出，於案發前先持西瓜刀毀損甲○○之座車於先，於告訴人等至被告住處理論時，並相互攻擊，被告等分持西瓜刀及不明刀械朝告訴人等之頭部、臉部、胸部揮砍，因告訴人等本能另以手抵擋，致頭部、臉部、胸部、手掌等處均遭切割傷、骨折、神經及肌腱斷裂，而頭臉、胸部部為人體重要部位，若遭刀械砍斫極易致命，此為客觀上人所皆知之事，亦為被告等主觀上無法諉無預見，且依告訴人等所受之傷，已達頭骨骨折、掌骨骨折、尺骨骨折及動脈、神經、肌腱斷裂之程度，且經治療後仍須持續復健，手部並有喪失功能之虞，足見被告等下手之重，以告訴人所受之傷害情狀，若非即時送醫急救，必有致命危險。是被告等下手之際顯難謂無殺人之認知與故意。
（四）按彼此互毆，必以一方初無傷人之行為，為排除對方不法之侵害而加以還擊，始得以正當防衛論。固無從分別何方為不法侵害之互毆行為，不得主張正當防衛（最高法院三十年上字第一○四○號判例意旨參照）。本件被告戊○○辯稱：是告訴人三人拿鐵管進入伊家中打伊，伊才拿刀抵擋云云，告訴人乙○○、丙○○則陳稱：當天是去找戊○○解釋，到戊○○家後，是被告二人各持一把刀砍過來，伊是用手抵擋，沒有拿鐵管云云，告訴人甲○○則供稱：當天是要去問戊○○，為何要持刀到伊家中。伊是在外面聽到乙○○、丙○○在呼救，伊才拿三支鐵管進入抵擋云云。惟查：（１）告訴人等持往被告家中之鐵管三支，因告訴人等於案發後受傷送醫而遺留在現場，經被告等保管後提出於本院扣案，而該鐵管分別為長一百三十六公分、直徑二點五公分一支及長七十五公分、直徑二點五公分二支，業經本院勘驗屬實，並有勘驗筆錄在卷足參，是其長度不一，告訴人甲○○一人如何使用三支鐵管，並非無疑。又依告訴人乙○○、丙○○所受之傷勢觀之，除頭臉部、胸部外，傷勢嚴重之掌骨骨折、裂傷、及動脈、肌腱、神經斷裂之傷害，均在左手部位，倘若告訴人乙○○、丙○○二人係徒手抵抗被告等之攻擊，衡諸人之本能，當係以右手抵擋，要無受傷均在左手部位之理，況告訴人甲○○於警訊中自承：因當時我和乙○○、丙○○到被告家巷口，見戊○○手中持一把長刀，而我提議怕他持刀，所以才持鐵管進去等語（見偵查卷第六頁反面），足認告訴人等確有各持鐵管進入被告家中之事實。（２）告訴人等雖因被告等之攻擊，致分別受有如事實欄所述之傷害，惟被告戊○○亦受有有右手食指裂傷（二×零點五公分）、頭皮多處皮下瘀血、前額裂傷（一公分）、左前臂皮下瘀血（一×一公分）、左手食指裂傷（一公分）及疑似腦震盪現象等傷害，被告庚○○亦受有右手肘、右前臂裂傷之傷害，有驗傷診斷書二紙在卷足參，顯見被告二人亦受告訴人等之攻擊，被告二人供稱告訴人等持鐵管毆打伊等語，尚非全然無據，從而被告等與告訴人等於案發當時有相互攻擊之互毆行為，應堪認定。至被告等雖另辯稱係告訴人等攻擊在先云云，然為告訴人等所否認，又雖告訴人等係持鐵管進入被告等家中理論在先，惟此亦不足以推論告訴人等即為先下手攻擊之人，且復查無其他積極證據證明告訴人等攻擊在先，是被告等所辯尚難遽以採信。（３）況告訴
人等受傷之部位有頭顏部、胸部、手肘、手臂、手掌等部位，且被告等下手甚重致告訴人等傷勢多且深，已如前述，又被告等係持刀械攻擊，相較於告訴人等所持用之鐵管顯然佔於優勢，其若係單純為防止告訴人等之攻擊而揮舞刀械，告訴人等當已不易靠近，要無遭被告等攻擊至身受刀傷多處甚達骨折、神經肌腱斷裂之情狀，是被告等所為，顯非單純出於防衛之意思而為之。
（五）綜上所述，本件事證明確，被告等犯行洵堪認定，應依法論科。
二、核被告戊○○、庚○○所為，係犯刑法第二百七十一條第二項、第一項之殺人未遂罪。被告二人就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。又被告等以一殺人犯意，接續攻擊告訴人三人，係一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應從一重處斷。又被告等殺人之犯行既屬未遂，依刑法第二十六條前段之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。爰審酌被告等前無犯罪科刑之紀錄，有臺灣高等法院檢察署刑案紀錄簡覆表一份在卷可參，素行尚稱良好，僅不滿告訴人甲○○約其姐外出而起殺機，其惡性非淺，於事後亦未與告訴人達成和解賠償損害，及其犯罪之目的、手段、被害人受傷之程度及犯罪後猶飾詞卸責之態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，以資懲儆。末查，被告等用以為本件犯行之西瓜刀及不明刀械各一支，均未扣案，其中西瓜刀復經被告戊○○丟棄於市場內，業據被告戊○○於偵查中供述明確，當已滅失，亦查無其他積極證據足資證明被告庚○○持用之不明刀械現仍存在而未滅失，故均不併為沒收之諭知。至於扣案之西瓜刀刀鞘一個、斷裂之刀片一片（被告戊○○持以攻擊甲○○座車後，西瓜刀斷裂所遺留）、血衣、血褲等，非供被告等為本件犯行所用，應認與本案無關，又非屬違禁物，是毋庸為沒收之宣告，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，刑法第二十八條、第二百七十一條第二項、第一項、第五十五條、第二十六條前段，判決如主文。
本案經檢察官張慶林到庭執行職務中華民國八十九年一月二十八日
臺灣板橋地方法院刑事第二庭
法官白光華右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內，向本院提出上訴狀。
書記官韓毓寧中華民國八十九年一月二十九日附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第二百七十一條：
殺人者，處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第一項之罪者，處二年以下有期徒刑。