裁判字號：臺灣高等法院高雄分院103年上訴字第1001號刑事判決
裁判日期：民國103年12月17日
裁判案由：強盜
臺灣高等法院高雄分院刑事判決103年度上訴字第1001號上訴人即被告 潘順發 指定辯護人義務辯護人 陳慧錚 律師上列上訴人因強盜案件，不服臺灣高雄地方法院103年度訴字第
555號中華民國103年10月2日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署103年度偵字第15632、18055號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○犯攜帶兇器強盜罪，累犯，處有期徒刑柒年叁月；扣案安全帽壹頂沒收。又犯攜帶兇器強盜罪，累犯，處有期徒刑柒年柒月；上開扣案安全帽壹頂沒收。應執行有期徒刑捌年拾月，扣案安全帽壹頂沒收。
事實
一、甲○○前因傷害案件，經臺灣高雄地方法院於民國100年12月8日以100年度簡上字第480號判處有期徒刑2月確定；另因毒品案件，再經該院於100年12月23日以100年度審訴字第3535號判處有期徒刑7月確定，經定應執行刑有期徒刑
9月確定，於101年11月21日縮短刑期執行完畢。
二、甲○○意圖為自己不法之所有，基於攜帶兇器強盜之犯意，分別為下列強盜犯行：
㈠於103年4月12日凌晨4時40分許，頭戴棕色安全帽1頂並
面覆白色口罩，騎乘其不知情之姐所有之車牌號碼000-000號普通重型機車（斯時甲○○將該號牌卸下），至高雄市○○區○○○路○○○號「永晉加油站」，見加油站員工丙○○在島屋旁，即自機車腳踏板抽出客觀上足以對於人之生命、身體安全造成威脅而可供兇器使用之西瓜刀1把，高舉該西瓜刀作勢揮砍，並推擠丙○○，以此強暴方式，至使丙○○不能抗拒，甲○○隨即開啟島屋門後強行取走桌上現金新臺幣（下同）6,000元得手，旋即騎乘機車離去。
㈡復另行起意，於103年4月13日凌晨3時45分許，頭戴上開
棕色安全帽並面覆白色口罩，騎乘同上機車，至高雄市○○區○○路○○○號統一超商內，持其於路旁拾得之客觀上足以對於人之生命、身體安全造成威脅而可供兇器使用之木頭角材1支（長約4、50公分，寬度及厚度均約為7、8公分），朝該超商員工乙○○身上揮打，致乙○○受有左前臂挫傷、右前臂及右後背鈍挫傷泛紅、右食指鈍挫傷等傷害（傷害部分未據告訴），以此強暴方式，至使乙○○不能抗拒，而強行取走收銀機內現金2萬元得手，旋即騎乘機車離去。㈢嗣經警依監視錄影畫面循線查獲，並於103年6月15日在高
雄市○○區○○○路○○號前停車場，扣得甲○○所有、供其為前開2次強盜犯行時頭戴之棕色安全帽1頂。
三、案經高雄市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面：按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作為證據，法院認為適當者，亦得為證據。本件檢察官、上訴人即被告（下稱被告）甲○○及辯護人於本院準備程序時已表示對於本判決後引之證據均同意有證據能力（見本院卷第59至61頁），本院復斟酌該等證據（含傳聞證據、非傳聞證據及符合法定傳聞法則例外之證據），並無任何違法取證之不適當情形，以之作為證據使用係屬適當，自得採為認定事實之證據。
貳、實體方面：
一、訊據被告甲○○固坦認有於上開時點，分別持西瓜刀至「永晉加油站」並強行取走島屋內現金6,000元，及至統一超商以木頭角材毆擊店員乙○○後，取走收銀機內現金2萬元之事實，惟就事實欄㈠「永晉加油站」部分，否認有何強盜犯行，就事實欄㈡統一超商部分否認有攜帶兇器強盜犯行，辯稱：就事實欄㈠部分，伊並未持西瓜刀朝丙○○作勢揮砍，所為應僅論以恐嚇取財罪；而就事實欄㈡部分，其持以犯案之木頭角材係屬自然界之物質，並非兇器，故所為應僅論以普通強盜罪等語。經查：
㈠事實欄㈠「永晉加油站」部分：
⒈被告有於103年4月12日凌晨4時40分許，騎乘車牌號碼00
0-000號普通重型機車，頭戴扣案之棕色安全帽1頂並面覆白色口罩，至高雄市○○區○○○路○○○號「永晉加油站」，見加油站員工丙○○在島屋旁，即自腳踏板抽出西瓜刀1把，隨後開啟島屋之門取走桌上現金6,000元得手後，旋即騎乘機車離去之事實，為被告所不爭執（見本院卷第61頁），且經證人即被害人亦即「永晉加油站」員工丙○○證陳在卷（見原審卷第76頁反面至第79頁反面），並有高雄市政府警察局刑事警察大隊扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據（見警卷第21至23頁）、原審103年9月18日勘驗筆錄及所附臺灣高雄地方法院刑事案件勘驗報告（見原審卷第76頁、第86頁正、反面）、本院103年11月14日勘驗筆錄（見本院卷第62頁）在卷，及該棕色安全帽1頂扣案足資佐證，是此部分之事實，足堪認定。
⒉被告雖否認其有持前開西瓜刀朝丙○○作勢揮砍，並辯以其所為應僅論以恐嚇取財罪等語。然查：
⑴按刑法第328條第1項所稱之「強暴」，指對人之身體，且
足以抑制他人抵抗程度之有形力之行使，亦即直接或間接對於人之身體施以暴力，壓制被害人之抗拒，至於是否「不能抗拒」，除應考量行為人所實施之不法手段是否足以抑制通常人之抗拒，使之喪失自由意思外，並應就被害人之年齡、性別、性格、體能及當時所處環境等因素，加以客觀之考察，以為判別標準（最高法院88年度臺上字第2132號判決參照）；又強盜罪所施用之強暴、脅迫手段，祇須足以壓抑被害人之抗拒，使其喪失意思自由為已足，縱令被害人實無抗拒行為或抵抗無效，仍於強盜罪之成立不生影響。而刑法第34
6條之恐嚇取財罪之恐嚇行為，係指以將來惡害之通知恫嚇他人或以現時之危害相加而言，但受恐嚇人尚有自由意志，不過因此而懷有恐懼之心，故與強盜罪以目前之危害脅迫他人，致喪失自由意志不能抗拒者不同；再按強盜罪之所謂「不能抗拒」，係指行為人所為之強暴、脅迫等不法行為，就當時之具體事實，予以客觀之判斷，足使被害人身體上或精神上達於不能或顯難抗拒之程度而言，最高法院103年度臺上字第1599號判決意旨可資參照。
⑵經原審及本院當庭勘驗「永晉加油站」於本件案發時之監視
錄影光碟結果，可見被告頭戴安全帽並面覆口罩，於騎乘機車抵達「永晉加油站」後，隨即自機車腳踏板抽出西瓜刀1把，被告並以右手高舉西瓜刀在丙○○面前、左手推擠丙○○之方式，將丙○○推至島屋後方後，旋即進入島屋內取走桌上現金，有前揭原審103年9月18日勘驗筆錄及所附臺灣高雄地方法院刑事案件勘驗報告及本院103年11月14日勘驗筆錄存卷可憑。又證人丙○○於原審審理時具結證稱：當天伊上夜班，看到有1個人騎乘機車來，伊本以為對方是要加油，就走過去，結果那個人就從機車腳踏墊拿出1把長刀舉高作勢要砍，伊不知道實際上對方是要砍還是嚇唬而已，伊沒仔細看對方拿什麼刀，只知道是很長的刀子像是西瓜刀，過程中有些推擠，伊很害怕就迅速往後退，不要讓對方拿刀子傷害伊，當天伊並沒有受傷，推擠過程中，對方手上的刀子離伊很近，之後對方去島屋拿錢後就很快騎車離開等語（見原審卷第76頁反面至第79頁正面）。被告亦於偵查中自陳：「我拿著刀械，作勢要打他，我沒有打他，作勢嚇他」等語（見15632號偵卷第9頁反面）。復酌以被告斯時若無向丙○○作勢揮砍之意，其實無以手高舉該西瓜刀之可能乙節，則依上開客觀事證以觀，可知被告當時係以高舉西瓜刀作勢揮砍，及以手推擠方式，致使丙○○稍微以手抵抗後，為免自身受被告持刀攻擊而受傷，遂選擇退至島屋旁，而任由被告強取島屋內桌上之現金，是被告辯稱其當時並未持西瓜刀朝丙○○作勢揮砍等語，尚無可採。又該被告持以犯案之西瓜刀雖未扣案，然由翻拍照片上可見該西瓜刀係金屬製品，刀刃甚長，在燈光下反射出銳利之光芒（見原審卷第86頁反面第3張照片）；被告復供稱該西瓜刀平日供家中切水果、切蕃薯糖、切蘿蔔糕之用（見103年度偵字第15632號卷〔下稱15632號偵卷〕第10頁正面，原審卷第83頁正面），可見應係相當堅硬銳利，倘持以揮砍人身，自足以傷人。再本件案發時間為凌晨4時餘許，此為一般人均在睡眠之凌晨時分；案發地點又係在僅有丙○○及另名同事（此業經證人丙○○ 陳明 在卷，見原審卷第77頁正面）之人煙稀少之加油站；被告復為身高177公分、體重100公斤之壯漢（此亦據被告自陳在卷，見原審卷第84頁正面），且手上持有銳利具高度攻擊性之武器，並高舉作出揮砍之攻擊姿勢，是依上開當時客觀之狀態，已足使被害人丙○○感受其生命、身體及安全正遭受極度迫切之危害，依一般社會生活經驗判斷，丙○○當時之自由意志顯已遭壓制，客觀上並已達於不能抗拒之程度無疑，參以證人丙○○於原審明確證稱：「（問：你覺得當時你去擋他的時候是否擋得了他？）擋不了，因為他有武器。」、「我就害怕自己會受傷，就乾脆放棄。」、「而且他身材又比我高大許多，又拿刀子，我根本就打不贏他。」、「（問：你覺得你在那種情況下有沒有辦法抗拒他、反抗他？）沒有辦法。」等語（見原審卷第79頁反面至第80頁正面），益見丙○○當時確已達於不能抗拒之程度，殆無疑義。從而，被告辯稱其此部分所為，應僅論以恐嚇取財等語，亦無可採納。
㈡事實欄㈡統一超商部分：
⒈被告有於103年4月13日凌晨3時45分許，頭戴上開棕色安
全帽並面覆白色口罩，騎乘同上機車，至高雄市○○區○○路○○○號統一超商內，持其於路旁拾得之木頭角材1支（長約4、50公分，寬度及厚度均約為7、8公分），朝該超商員工乙○○身上揮打，致乙○○受有左前臂挫傷、右前臂及右後背鈍挫傷泛紅、右食指鈍挫傷等傷害後，強行取走收銀機內現金2萬元得手，旋即騎乘機車離去之事實，為被告所不爭執（見本院卷第61頁），並陳明在卷（見原審卷第83頁反面至第84頁正面），且經證人即被害人亦即統一超商員工乙○○於警詢供陳明確（見警卷第12至13頁），並有建佑醫院診斷證明書（見警卷第15頁）、高雄市政府警察局刑事警察大隊扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據（見警卷第21至23頁）、高雄市政府警察局林園分局0413專案監視錄影器翻拍相片（見警卷第32至38頁）等在卷可資佐證，是此部分之事實，洵可認定。
⒉被告雖辯以其持以犯案之木頭角材並非兇器，故所為應僅論以普通強盜罪等語。然查：
⑴按刑法第321條第1項第3款所稱之「兇器」，其種類並無
限制，乃依一般社會觀念足以對人之生命、身體、安全構成威脅，而具有危險性之器械而言（最高法院79年度臺上字第5253號判例、92年度臺非字第38號判決要旨參照）。又刑法第321條第1項第3款所謂之「攜帶兇器」，祇需於行為時攜帶具有危險性之兇器為已足，該兇器不必原屬於行為者本人所有，亦不以自他處攜至行為處所為必要，縱在行為場所隨手拾取應用，其有使人受傷害之危險性既無二致，自仍應屬上述「攜帶兇器」之範疇（最高法院90年度臺上字第1261號判決參照）。查被告為本件強盜犯行所持用之木頭角材1支，雖未扣案，然該木頭角材長約4、50公分，寬度及厚度均約為7、8公分，業經被告供陳如上；又該木頭角材係長條形之筆直物品、四邊切齊、平整，此觀之前揭高雄市政府警察局林園分局0413專案監視錄影器翻拍相片（見警卷第32至33頁）亦明，顯已經人為加工，並非自然界之物質，且該木頭角材確由被告持之毆打被害人乙○○，致乙○○受有如上所述之身體多處傷害，依一般社會觀念即屬足以對人之身體、生命、安全構成危險，而具有危險性之器械，自屬兇器無訛，是被告此部分所辯，並無足取。
⑵被告雖提出臺灣高等法院96年度上易字第2472號、臺灣高等
法院臺中分院96年度上訴字第2747號、最高法院97年度臺上字第1749號、臺灣高等法院99年度上訴字第4471號、最高法院100年度臺上字第2687號、臺灣高等法院102年度上易字第2005號等判決，用以佐證木棍於實務上係認屬自然界之物質，並非「兇器」，惟核之各該判決係就各犯罪事實中之木棍是否屬「兇器」，於個案上而為認定，尚難認必與本案犯罪事實相同而逕予比附援引，附此敘明。
㈢綜上，被告上揭所辯，核係事後圖卸之詞，無足採信。事證明確，其前開2次攜帶兇器強盜犯行，洵可認定。
二、查被告為上開2次強盜犯行所分持之西瓜刀及木頭角材，其中該西瓜刀係相當堅硬銳利之金屬製品；而木頭角材長約40、50公分，寬度及厚度均約7、8公分，且足以毆傷被害人乙○○，顯然材質厚實，持該等物品向人揮打（砍），自均足以造成人身受傷，依諸一般社會觀念，自足以對人之生命、身體、安全構成威脅，而為具有危險性之器械。又被告手持西瓜刀對被害人丙○○作勢揮砍並推擠丙○○；另持木頭角材毆打被害人乙○○成傷，所為上開強暴手段均已達丙○○及乙○○不能抗拒之程度，前均敘及。是核被告就事實欄㈠、㈡之所為，均係犯刑法第328條第1項強盜罪，而有同法第321條第1項第3款之情形，應論以同法第330條第
1項之攜帶兇器強盜罪。被告所犯上開2罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。再被告有如事實欄所示之犯罪前科及刑之執行紀錄，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可憑，其於前開有期徒刑執行完畢後5年內，故意犯本件有期徒刑以上之2罪，均為累犯，應各依法加重其刑。
三、按自首以對於未發覺之罪投案而受裁判為要件，如案已發覺，則被告縱有投案陳述自己犯罪之事實，亦祇可謂為自白，不能認為自首（最高法院26年上字第484號判例意旨參照）。苟職司犯罪偵查之公務員已知悉犯罪事實及犯罪嫌疑人後，犯罪嫌疑人始向之坦承犯行者，為自白，而非自首。而所謂發覺，不以有偵查犯罪之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，僅須有確切之根據得為合理之可疑者，亦屬發覺（最高法院97年度臺上字第5969號判決意旨參照）。被告於原審雖主張「永晉加油站」部分之強盜案件，係伊於檢察官訊問時主動向檢察官坦承犯罪，故此部分應符合自首要件等語。惟查：被告於103年6月15日檢察官訊問時，經檢察官訊問完有關統一超商強盜案後，再訊以：「你只有搶這一件而已嗎？」時，被告固即答稱：「還有中芸路的一個加油站。」並自陳於加油站犯案之過程（見15632號偵卷第9頁反面至第10頁正面）。然觀之高雄市政府警察局刑事警察大隊於10
3年6月15日以高市警刑大偵24字第00000000000號解送人犯（即被告）予臺灣高雄地方法院檢察署時，業於解送人犯報告書第3頁其他欄記載：「且經專案人員清查本局林園分局轄內相同特徵之強盜案， 潘嫌 疑似另涉103年4月13日（應為103年4月12日之誤○○○區○○○路加油站強盜案（詳如附件中芸三路加油站強盜案之照片），惟犯嫌甲○○除承認犯下本件超商強盜案外均辯稱未涉及其他刑案，懇請貴署聲請羈押，以利查辦。」；又警卷中亦存有「高雄市○○區○○○路加油站強盜案監視器畫面」1份，其中擷取「永晉加油站」強盜案監視器翻拍照片，就歹徒騎乘之機車車色、車款形式、型號、手煞車桿與被告使用之車牌號碼000-00
0號機車照片相比對，並就歹徒所戴安全帽款式，與車牌號碼000-000號機車上懸掛之安全帽照片予以比對，另進一步就歹徒身材、穿著之上衣、左手手腕外側之疤痕，與被告10
3年4月15日至診所就診時之照片再予比對，而懷疑該歹徒即為被告（見同上偵卷第1至2頁、警卷第32至38頁）。再經原審函詢高雄市政府警察局刑事警察大隊，經覆以：「本案係因偵辦之初，專案人員即已掌握本案被告甲○○除涉嫌超商強盜案外，另涉嫌加油站強盜案且掌握案發當時之監視器畫面。專案人員經與被告甲○○之身體特徵及強盜超商之畫面相互比對鎖定其涉嫌重大，惟於警詢時被告甲○○均稱未涉及其他刑案，是以被告先行解送並於解送卷內附送涉案照片，待通知被害人指認完竣於案件移送時補陳。」亦有刑事警察大隊103年8月25日高市警刑大偵24字第0000000000
0號函在卷可按（見原審卷第59頁）。而由上開事證相互參酌，可知警方早已掌握被告強盜統一超商及「永晉加油站」之監視器畫面，經比對身體特徵後發覺犯案歹徒有相同之可能，再於查得被告騎乘之機車及懸掛之安全帽後，與「永晉加油站」強盜案之監視器畫面互相比對，復獲得被告先前就診之監視器畫面，經與「永晉加油站」強盜案之歹徒身材、樣貌、特徵比對無誤，而已高度懷疑該強盜案亦係被告所為，並於以統一超商強盜案解送被告時，將上開監視器翻拍照片及比對相關資料同附於卷內，且已準備通知被害人丙○○前來指認歹徒是否即係被告，則顯然警方已有確切之根據而得以合理懷疑被告為「永晉加油站」強盜案之犯罪嫌疑人。是以揆之前揭說明，被告雖於偵查中坦認有關「永晉加油站」之犯行，亦與自首之要件有間，附此說明。
四、原審認被告罪證明確，因而予以論科，固非無見。惟按，刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量之權，於科刑時自應審酌刑法第57條所列各款情狀，為被告量刑輕重之標準，俾符合罪刑相當，使罰當其罪，輕重得宜。查被告犯後於本院審理時，已與被害人丙○○、乙○○及「永晉加油站」達成和解，有丙○○103年11月28日提出之聲明暨本院電話查詢紀錄單、和解書等（見本院卷第91、92、106、107頁）存卷可稽，原判決未及審酌及此，顯未能依刑法第57條各款量刑規定詳為審酌，科以被告適當之刑，尚有未合。被告上訴意旨指摘原判決量刑不當，非無理由，自應由本院將之撤銷改判。爰審酌被告年輕力壯、四肢健全，竟不思正當工作，僅因缺錢施用毒品，即為本案2次犯行（此業經被告供陳在卷，見15632號偵卷第10頁），甚且其中於統一超商部分，尚造成被害人乙○○致有如上所述之傷害，所為誠然惡劣，且嚴重危害社會秩安；惟念及其犯後坦承大部犯行（其中客觀行為均全然坦認），且與被害人丙○○、乙○○、「永晉加油站」達成和解，堪認犯後態度尚非不佳，復考量其犯罪手段、所生損害、及其自陳教育程度為國中肄業、無業、家庭經濟狀況小康（此見被告警詢筆錄受詢問人欄所載即明，見警卷第8頁）等一切情狀，就強盜「永晉加油站」部分，量處有期徒刑7年3月；強盜統一超商部分，量處有期徒刑7年7月，並定應執行刑有期徒刑8年10月。
扣案之棕色安全帽1頂，係被告所有，業據被告供陳在卷（見15632號偵卷第9頁反面、聲羈卷第7頁），且為被告犯本案2件強盜犯行時，戴於頭上遮掩面目，為被告犯罪所用之物，爰依刑法第38條第1項第2款規定，於被告2次犯行項下均宣告沒收。另被告持以犯罪之口罩、西瓜刀、木頭角材，皆經被告丟棄而尋覓無著，亦經被告供陳在卷（見警卷第10頁正面、聲羈卷第7至8頁），顯已滅失，爰不予宣告沒收。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，刑法第330條第1項、第47條第1項、第51條第5款、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官呂建昌到庭執行職務。
中華民國103年12月17日
刑事第八庭審判長法官李炫德
法官李嘉興法官徐美麗以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國103年12月17日
書記官楊明靜附錄本判決論罪科刑法條：
《中華民國刑法第330條》犯強盜罪而有第321條第1項各款情形之一者，處7年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
《中華民國刑法第321條第1項》犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。