裁判字號：臺灣高等法院97年上更(一)字第473號刑事判決
裁判日期：民國98年02月24日
裁判案由：強盜等
臺灣高等法院刑事判決97年度上更(一)字第473號上訴人即被告乙○○指定辯護人 李依蓉 律師上列上訴人因強盜等案件，不服台灣板橋地方法院九十三年度訴字第一三二九號， 中華民國 九十四年二月二十二日第一審判決（起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十二年度偵字第二一七三九號），提起上訴，經判決後，由最高法院第一次發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於乙○○部分撤銷。
乙○○共同意圖為自己不法之所有，攜帶兇器，以強暴至使不能抗拒，而取他人之物，未遂，處有期徒刑肆年。扣案之西瓜刀壹把、口罩壹個均沒收。
事實
一、乙○○與甲○○（業經原審判決確定）於民國九十二年十月十日下午一、二時許，在台北縣板橋市○○路上相遇，因缺錢花用， 林宗議 乃提議搶劫銀樓，並謀議竊取機車作為強盜之交通工具；二人隨即前往台北縣板橋市○○路友人戊○○住處，續行研議犯案細節。嗣二人自戊○○住處出來，乃共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，先於同日下午某不詳時間，在臺北縣板橋市○○路對面河堤旁，見昇祥機械有限公司所有而由 袁偉賢 使用之ＦＭＦ－四四七號重機車一輛置放在該處（前於九十二年十月八日二十一時十分許，在台北縣板橋市○○路○○○巷口，遭不詳姓名之人竊取，後由不詳姓名之人將該機車停放上揭河堤旁），鑰匙插在電門上疏未取走，甲○○即乘機竊取之，得手後，隨即交由乙○○騎乘後載甲○○；一同前去購置作案用之口罩、手套、及客觀上足以傷害人之生命、身體，可供兇器使用之西瓜刀一把等物後，乙○○騎機車載甲○○，於同日下午五時三十分許，前往臺北縣○○鎮○○街○○○號「 金再興 銀樓」，先由甲○○進入銀樓內，向店內金飾加工師傅丙○○佯稱問路，待丙○○指引方向後，甲○○趁丙○○再度低頭為金飾加工疏未注意之際，拿出其預藏在身上之西瓜刀一把，抵住丙○○頸部，以此強暴方法至使丙○○不能抗拒，再由乙○○戴口罩及手套進入銀樓內，以磚塊敲破展示金飾之櫥窗玻璃，取出櫥窗內之金飾裝入渠等所攜帶之紅色旅行袋內，在尚未得手離開店內時，因丙○○大聲呼叫老闆丁○○出來，並動手奪取甲○○手持之西瓜刀，致甲○○跌倒在地，而在裡面房間內之銀樓老闆丁○○隨即聞聲出來，乙○○見狀隨即罷手倉皇逃離現場，並將口罩脫下隨手丟棄在「金再興銀樓」入口處，甲○○亦跟隨在後趁機脫逃，致未得逞。其後金再興銀樓即報警處理，為警當場扣得前開西瓜刀一把、紅色旅行袋一個、在銀樓入口處查得口罩一個，並在銀樓外之騎樓發現未熄火之ＦＭＦ－四四七號重機車一輛，機車上並置有銀色安全帽一頂、黑色夾克一件。嗣於九十二年十二月八日，甲○○主動至臺北市政府警察局中山分局投案自白犯罪，而循線查獲乙○○。
二、案經臺北市政府警察局中山分局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序問題：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條第一項及第一百五十九條之五分別定有明文。本判決下列所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），雖屬傳聞證據，惟當事人於本院審判期日中表示同意作為證據方法而不予爭執，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當。揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第一百五十九條之五規定，認前揭證據資料均有證據能力，先予敘明。
貳、實體問題：
一、訊據上訴人即被告乙○○矢口否認有何竊盜及強盜之犯行，辯稱：甲○○偷機車時，伊不在場，且伊並沒有為本件強盜案；甲○○供述不實，伊和甲○○之前有因為毒品的問題不合，並無金錢糾紛，但不合後又有往來，往來後又不合，都是一段一段的時間云云。經查：
㈠上揭金再興銀樓遭強盜之事實，業據證人丙○○於原審證述
：案發當日有人來問路，伊告訴他後，又繼續低頭做事，他就走到店裡伊旁邊，跟伊說在搶劫，問路的那個人就拿刀子押在我的脖子上，伊感覺到痛，才注意有刀子架在脖子上，這時候有另外一個人跟著走進來，繞進櫃台裡，用磚塊打破玻璃，就把一盤盤的金子拿出來，那個人的臉伊沒有看清楚，因為那個人一進來就背對伊，伊就喊叫老闆出來，接著就跟拿刀子的人搶刀子，伊有搶到刀子，他就摔到地上，另外一個人看到問路那個人摔到地上，就把金子丟下跳出櫃台，從大門跑走，而倒下的那個人也跟著跑掉等語（見原審卷第一三一至一三三頁），核與證人即金再興銀樓負責人丁○○在警詢時證述之情節相符（見偵卷第九二、九三頁）。至證人丙○○在原審審理時雖一再指稱依其所見同案被告甲○○並非係前來問路之犯嫌；惟前揭事實，業據同案被告甲○○自警詢、偵查、原審至本院審理時均供承在卷，且金再興銀樓在遭強盜後，於案發當日即向臺北縣政府警察局三峽分局報案，經警至案發現場採驗相關跡證，而現場犯嫌所遺留之西瓜刀刀鞘上所採集之指紋二枚，經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，該二枚指紋經輸入電腦為比對，均與該局檔存甲○○指紋卡之左拇指指紋相符，有該局九十二年十月二十二日刑紋字第０九二０二０一五四一號鑑定書一紙附卷可稽（見偵卷第一０六頁）。準此，堪認案發當日持西瓜刀向證人丙○○佯稱問路者確係同案被告甲○○無訛。是證人丙○○該部分之指認，應係記憶有誤所致。此外，復有在展示櫥窗內所遺留之磚塊一個及西瓜刀一把、紅色旅行袋一個扣案可資佐證（見偵卷第一二五、一二六頁）。至於證人丙○○在遭同案被告甲○○持西瓜刀抵住脖子後，雖有奪取西瓜刀加以反抗；惟按所謂至使不能抗拒，祇須行為人所用之手段，在客觀上足使一般人處於不能抗拒之制壓程度即足當之，而西瓜刀於客觀上足以危害人之生命身體，依社會通常觀念係可供兇器使用之物，同案被告甲○○持西瓜刀抵住被害人丙○○之頸部，即屬施強暴之行為，在客觀狀況下已足使一般人喪失意思自由而達於不能抗拒之程度，是自不因被害人丙○○嗣後加以反抗，而影響同案被告甲○○此部分罪責之成立，併此敘明。
㈡再就竊取機車部分，同案被告甲○○於警詢及原審中雖均供
稱不記得所竊得之機車車號，惟在原審審理時已明確供述其所竊得之機車即停在銀樓外騎樓下，逃離時係乘坐計程車離開等語（見原審卷第一六五至一六七頁）。而警方在接獲報案後，確有在銀樓外騎樓下發現未熄火之ＦＭＦ－四四七號失竊機車，而其上所置放之銀色安全帽一頂，經警將在安全帽上所採集之指紋多枚，其中四枚指紋分別與該局檔存甲○○指紋卡之左中、左中、左食、右食指指紋相符，有前開鑑定書及證物送驗紀錄表各一份附卷可稽（見偵卷第一０八、一二八頁）。又參以前開機車確有失竊之事實，亦經被害人袁偉賢在警詢時指述綦詳（見偵卷第九四頁反面），復有贓物認領單、車輛失竊電腦輸入單及車輛竊盜、車牌失竊資料個別查詢報表－查詢車輛認可資料各一紙在卷可憑（見偵卷第九九至一００頁），而上開機車之車型為光陽廠牌一二四ＣＣ黑色機車，核亦與同案被告甲○○在原審供稱：伊所竊機車為光陽豪邁一二五重藍色機車等語（見原審卷第一六七、一六八頁）大致相符。至上開機車雖據被害人袁偉賢報案係於九十二年十月八日在臺北縣板橋市○○路○○○巷口失竊，而同案被告甲○○則供稱係於九十二年十月十日在臺北縣板橋市○○路附近某不詳地點行竊，關於失竊之時間、地點雖有不同，惟此並不能排除前開機車於九十二年十月八日由不詳之人竊取後，再由不詳之人置放在臺北縣板橋市○○路附近，而遭同案被告甲○○於九十二年十月十日竊取。依上，堪認同案被告甲○○所竊取者應係上開ＦＭＦ－四四七號重型機車。
㈢又被告雖一再否認涉有前開竊盜及強盜之犯行，然被告有參
與上開強盜犯行，業據同案被告甲○○在原審以證人身分詰問並結證在卷（見原審卷第一六二至一六九頁），核與證人丙○○證述確有二名犯嫌共同強盜之情節相符（見原審卷第一三一至一三三頁）。被告對於其在九十二年十月十日之行蹤，於偵查中先供稱：那天伊是在樹林市○○街○段○○○巷○○弄○號租住處云云（見偵卷第四九頁反面）；其後於偵查中改稱：伊上午是去找朋友貢丸，晚上跟伊哥哥去找朋友泰山，伊下午後都是在土城清水路租住處云云（見偵卷第五七頁）；嗣被告甲○○在原審供稱：案發當日伊與乙○○一起從友人戊○○家出來時，就講好要犯案等語（見原審卷第一六四、一七三頁），被告對於當日係與甲○○一起從戊○○家出來並不否認，惟辯稱：伊和甲○○一起出去後就馬上分開了云云（見原審卷第一七四頁），是被告就其當日行蹤前後供述不一，實難遽予採信。再參以被告與同案被告甲○○素無仇怨，依被告所述僅偶因毒品問題而起糾紛，然未幾即會和好往來，以同案被告甲○○自知所犯強盜罪為重罪，當無僅因雙方間之小爭執，而故意誣陷被告之理。另同案被告甲○○於偵查陳述：乙○○那天有戴口罩，且後來逃跑的時候，乙○○隨意將口罩扔在路邊等語（見偵卷第一一八頁）；其於原審證稱：偷完車後接著就去買西瓜刀，買完西瓜刀後接著又去三峽買口罩、手套，但我對這區的地點不熟，實際地點我也搞不清楚等語（見原審卷第一六八頁），是依同案被告甲○○所言，被告當天確曾戴口罩犯案。又警方於金再興銀樓入口處亦扣得口罩一個（見偵卷第一二六頁），經本院送驗結果該口罩斑跡ＤＮＡ與被告ＤＮＡ－ＳＴＲ型別相符，有內政部警政署刑事警察局九十七年十二月八日刑醫字第０九七０一七五五七九號鑑驗書在卷可佐（見本院卷第五九頁）。被告於本院審理時辯稱：我當初是與甲○○在戊○○家中，不知道什麼時候，我與甲○○要去拿海洛因，甲○○騎乘機車載我，那時候是九十二年十月十日下午大約四點多時，後來因為價錢講不妥，我很生氣，安全帽、口罩丟在他車子，我就走了云云（見本院卷第八五頁反面）。而本件案發時間為九十二年十月十日下午五時三十分（見偵卷第一頁），在這短短一小時中，被告若中途與同案被告甲○○分開，則同案被告甲○○究竟和誰去金再興銀樓？而口罩依同案被告甲○○所言係臨時購買，若被告未曾使用，何以該口罩會遺留現場並留下被告之ＤＮＡ？凡此種種，被告均難以自圓其說。至證人丁○○雖證稱：在庭的被告身高不夠，不像搶匪，搶匪大約有一百七十公分，所以他可以輕易從金飾櫃子跳過去云云（見上訴卷第一三四頁），然觀諸卷附照片金再興銀樓之櫃臺並不高（見偵卷第一三頁），而能否跨越過去，除身高之外，與個人之體能或敏捷度亦有關係，身高並非絕對因素，是證人丁○○此證言屬個人臆測之詞，尚不足為被告有利之證據。再證人丙○○、丁○○雖均證述：砸玻璃搶金飾者之身高較持刀之甲○○高（見原審卷第
一三三、一三四頁，上訴卷第一一二、一一三頁），但證人丙○○、丁○○對於被告與同案被告甲○○體型之描述，前後不一；且證人丁○○雖指打破玻璃的歹徒比較高，但亦表示「用看的比較不準」（見上訴卷第一一二、一一三頁）；另證人丙○○於原審證述：分局抓到人的時候，有叫我去認人，跟我當初看的不一樣，因為這個人體格比較好，如果這個人是拿磚塊敲玻璃的那個人，我覺得比較像，反倒是審理卷的那個人（即乙○○）比較像是拿刀押我的人等語（見原審卷第一三四、一三五頁），似將被告與同案被告甲○○二人錯置；且同案被告甲○○於原審證稱：其現在的體重與查獲時差了十八公斤，被告現在比較瘦，臉看起來比較小，髮型也有差別等語（見原審卷第一六三、一六四頁）。則在歹徒強盜至逃逸之短暫過程中，證人丙○○、丁○○處於慌亂緊張且係動態進行之狀況下，其二人就歹徒體型特徵所留下的粗略印象，是否能準確地判斷，尚非無疑；況目測他人身高多少，與觀察者所站位置之角度（平視、仰角或俯角）有關，是亦難據此對被告有利之認定。
㈣按被告前開強盜犯行既堪以認定，則依同案被告甲○○在原
審供述：被告乙○○有表示不可能騎自己的機車去作案，所以需要偷一部車，而伊偷車時是跟乙○○在一起，伊竊得機車就把機車騎過馬路，交由乙○○載伊去案發地點等語（見原審卷第一六七、一六八頁），堪認被告與同案被告甲○○就竊取上開機車一節，應有犯意聯絡甚明。從而，被告竊盜犯行亦堪認定。至證人戊○○經本院傳訊到案，然其僅證稱九十年十月十日被告與同案被告甲○○曾至伊位於板橋市○○路住處，惟否認知悉被告等二人討論強盜之犯行（見本院卷第八三頁反面至八四頁反面），是證人戊○○之證言自不得為被告有利或不利之認定，併予敘明。
㈤綜上，本件事證明確，被告犯行堪以認定，自應依法論科。
二、被告行為後，刑法部分修正條文於九十五年七月一日起生效施行（下稱現行刑法）；復參酌最高法院九十五年五月二十三日第八次刑事庭會議決議意旨，現行刑法第二條第一項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於現行刑法施行後，應適用現行刑法第二條第一項之規定，為「從舊從輕」之比較。茲就本案新、舊法比較適用之結果分敘如下：
㈠有關一般未遂犯之規定，原規定於修正前刑法第二十六條前
段，惟刑法修正施行後，則將之移列於刑法第二十五條第二項，但因此部分僅係有關一般未遂犯條文之移列，其實質內容並無改變，自無比較新舊法之問題，而應依一般法律適用原則，適用裁判時法律即修正後之刑法第二十五條第二項規定。
㈡刑法第二十八條原規定「二人以上共同實施犯罪之行為者，
皆為正犯」，經修正為「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，亦即新法共同正犯之範圍已有限縮，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯。而本件被告等所謂實行犯行，不論依修正前刑法第二十八條規定或修正後刑法第二十八條之規定，均為共同正犯，自應適用裁判時法律即修正後之刑法第二十八條規定。
㈢被告行為時，關於罰金之最低額，修正前刑法第三十三條第
五款規定：「罰金：（銀元）一元以上。」，經依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第二條規定折算後，上開罰金刑之最低數額為新臺幣三元。而修正後刑法第三十三條第五款則規定：「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之」，即修正後之罰金刑最低數額，已提高為新臺幣一千元，比較新舊法適用結果，此部分以被告等行為時之舊法較有利於被告。
㈣刑法第五十五條牽連犯之規定業經刪除，於新法施行後，被
告之數犯罪行為，應予分論併罰。此條刪除雖非犯罪構成要件之變更，然顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，比較新舊法之結果，以舊法之牽連犯較有利被告。
三、按扣案西瓜刀一把，總長約三十九公分，刀柄部分為木頭材質、長約十二公分，不銹鋼之刀身長約二十七點五公分，刀刃部分係單刃且鋒利，業經原審勘驗屬實，有勘驗筆錄一紙在卷可查（見原審卷第六五、六六頁），經核在客觀上足以對人之生命、身體構成威脅，具有危險性，自屬兇器之一種。查被告與同案被告甲○○共謀搶劫銀樓，先於前揭時地竊得ＦＭＦ－四四七號重機車一輛，核係犯刑法第三百二十條第一項之竊盜罪；又於前揭時地抵達金再興銀樓後，由同案被告甲○○向銀樓之金飾加工師傅丙○○佯稱問路後，即拿出隨身所攜帶之西瓜刀，將西瓜刀架於被害人丙○○後頸部，對被害人丙○○施以強暴行為，至使不能抗拒，而由被告持磚頭敲破金再興銀樓展示金飾之櫥窗玻璃，強取金飾等財物，嗣因丙○○反抗奪下西瓜刀，渠二人見狀隨即逃逸，致未得逞，核係犯刑法第三百三十條第二項、第一項之攜帶兇器加重強盜未遂罪。又被告與同案被告甲○○就前開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。再被告所犯前開二罪間，有方法目的之牽連關係，應依刑法第五十五條之規定，從一重之攜帶兇器加重強盜未遂罪處斷。至公訴人雖僅對被告所為加重強盜未遂犯行予以起訴，然檢察官就犯罪事實之一部起訴者，其效力及於全部，法院自應就屬於牽連犯裁判上一罪之前開竊盜犯行，一併加以裁判，併予敘明。又被告與同案被告甲○○二人已著手於強盜行為之實行而不遂，為未遂犯，爰依刑法第二十五條第二項規定，按既遂犯之刑減輕之。
四、原審據以論科，固非無見。惟原審：㈠未及比較刑法修正前後條文，自有未合；㈡漏未就扣案之口罩一個予以宣告沒收，亦有未洽。被告以否認犯行為由上訴，請求撤銷改判，雖無理由。惟原審既有上揭不當之處，自應由本院就被告部分予以撤銷改判。爰審酌被告正值青壯， 本可期渠 等從事正當職業奮發向上，利己利人，詎竟共同謀議攜帶西瓜刀強盜銀樓，所為對被害人生命、財產安全造成極大威脅，及斟酌犯罪動機、目的、手段、犯後態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。扣案之西瓜刀一把、口罩一個，係被告與同案被告甲○○所共同購買，應屬渠二人所共有供渠等犯強盜所用之物，業據同案被告甲○○陳明在卷，爰依刑法第三十八條第一項第二款規定宣告沒收；又扣案之磚頭一個、紅色旅行袋一個．雖均係被告二人供犯強盜罪所用之物，惟關於紅色旅行袋部分，同案被告甲○○雖供稱係由被告所提供，惟無證據顯示即確屬被告所有之物；另磚塊部分，亦無法證明其所有權確屬被告所有，自毋庸併予宣告沒收。至其餘扣案之黑色夾克一件、銀色及黑色安全帽各一頂等物，因與本案犯罪並無任何關涉，自亦毋庸宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，刑法第二條第一項前段、第二十八條、第三百三十條第二項、第一項、第三百二十條第一項、第五十五條後段（修正前）、第二十五條第二項、第三十八條第一項第二款，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，判決如
主文。本案經檢察官王壬貴到庭執行職務。
中華民國98年2月24日
刑事第十七庭審判長法官趙功恆
法官陳世宗法官陳憲裕以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官劉育妃中華民國98年2月25日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第三百三十條：
（加重強盜罪）犯強盜罪而有第321條第1項各款情形之一者，處7年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
刑法第三百二十條：
（普通竊盜罪、竊佔罪）意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。